11001031500020240547400 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05474-00 Accionante: Marlen Tapiero Tique Accionados: Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá, D. C., seis (6) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-05474-00 Accionante: Marlen Tapiero Tique Accionados: Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá y Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Tema: tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: pensión de jubilación de docente oficial vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Cálculo del IBL. Subtema 2: defecto por violación directa de la Constitución Política. Subtema 3: defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver la solicitud presentada por Marlen Tapiero Tique, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política.

I. SÍNTESIS DEL CASO Marlen Tapiero Tique presentó acción de tutela con la pretensión de amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la propiedad privada, que consideró vulnerados por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ocasión de los fallos proferidos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001-33- 42-057-2022-00498-00/01 que negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Hechos relevantes A partir del escrito de tutela y demás elementos aportados por las partes en el trámite constitucional, la Sala encuentra relevantes los siguientes hechos: Radicado: 11001-03-15-000-2024-05474-00 Accionante: Marlen Tapiero Tique Accionados: Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.1.

Marlen Tapiero Tique presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1 en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A., y la Secretaría de Educación de Bogotá, para lograr la nulidad del oficio S-2022153363 del 28 de abril de 2022 y de la Resolución 6173 del 8 de junio del mismo año. A título de restablecimiento, solicitó que se ordenara a la Secretaría de Educación de Bogotá efectuar los descuentos para cotizaciones a seguridad social de todos los factores salariales que devengó y reliquidara la pensión de jubilación con el promedio de la totalidad de estos, en particular, con la inclusión de la prima de vacaciones. 2.1.2.

El Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá, mediante sentencia dictada en audiencia inicial el 22 de noviembre de 20232, declaró probadas las excepciones de legalidad de los actos administrativos demandados y cobro de lo no debido; declaró infundada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por la Secretaría de Educación de Bogotá y negó las pretensiones de la demanda. 2.1.3.

La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 13 de septiembre de 20243, resolvió el recurso de apelación interpuesto por la señora Tapiero Tique, en el sentido de confirmar la decisión que declaró probadas las excepciones y negó las pretensiones en aplicación de la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 25 de abril de 20194, en la que estableció como regla de interpretación para la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, que el ingreso base para calcular el monto de la prestación se conforma solo con los factores sobre los cuales se haya realizado aportes o cotización, señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

La autoridad judicial indicó que, de acuerdo con el artículo 155 de la Ley 91 de 1989, los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual devengado en el último año, en los términos previstos en las leyes 336 y 627 de 1985, que establecen como factores a incluir en la liquidación los siguientes: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, 1 Samai, exp. núm. 11001334205720220049801, índice 2, certificado C2FF54506DE88AB6 834C966C6A58E417 B75FB80F5EBBF4D5 139192E175EF4165. 2 Samai, exp. núm. 11001334205720220049800, índice 18, certificado CBC3BA05BBF42B17 63FB41510FE7C80A ABD34FD464B6942E 00194BA6F01E8D56. 3 Samai, exp. núm. 11001334205720220049801, índice 9, certificado 2ED088A3F170B883 9352BE7E20E941EC EF068D1A5C900BB9 96B455B8349ED478. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, exp. núm. 68001-23- 33-000-2015-00569-01. 5 ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 6 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. 7 Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05474-00 Accionante: Marlen Tapiero Tique Accionados: Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, y las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. En el caso concreto, encontró probado que la señora Tapiero Tique devengó los siguientes conceptos: asignación básica, bonificación pedagógica, bonificación mensual, prima especial, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad.

En tal sentido, la autoridad judicial sostuvo lo siguiente: Así las cosas, teniendo en cuenta lo probado en este asunto, y una vez fijada la posición de la sala en el sentido de atender la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, se habrá de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído, toda vez que la prima de vacaciones no se encuentra contemplada en los artículos 3.º de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 de 1985, sin que ello implique la afectación de los principios de favorabilidad, igualdad y progresividad como lo sostiene la parte actora8.

Por las razones expuestas, el Tribunal consideró que resultaba improcedente acceder a las pretensiones de la actora, toda vez que, de acuerdo con la jurisprudencia citada y el Acto Legislativo 01 de 20059 «la demandante es una docente oficial vinculada con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 (31 de marzo de 1993), por tanto, su derecho pensional debe ser liquidado con el 75% del salario promedio devengado en el año anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta lo previsto por la Ley 33 de 1985, según los factores señalados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.

En tal entendido, no hay lugar a incluir la prima de vacaciones, al no estar enlistada en los artículos 3.º de la Ley 33 de 1985 y 1.º de la Ley 62 de 1985»10. 2.2. Pretensiones y argumentos de la tutela La parte actora solicitó en el escrito de tutela lo siguiente11:

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS las sentencias emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E”, en la providencia de fecha 13 de septiembre de 2024 que confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO Cincuenta y Siete (57) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. – SECCIÓN SEGUNDA de fecha 22 de noviembre de 2023, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda, dentro del proceso con radicado No. 11001334205720220049800.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “E” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión vitalicia de jubilación de la señora MARLEN TAPIERO TIQUE, incluyendo los factores salariales devengados y que fueron COTIZADOS, entre ellos la (PRIMA DE VACACIONES), a la fecha del CUMPLIMIENTO DEL STATUS PENSIONAL, además de los ya reconocidos 8 Se transcribe incluso con errores de texto. 9 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. 10 Se transcribe incluso con errores de texto. 11 Samai, exp. núm. 11001-03-15-000-2024-05474-00, índice 2, certificado 68104A18C865E678 3E795724C859B731 05E738E0E05D908A 9FA801E05306EA22.

Como fundamento de sus pretensiones, Marlen Tapiero Tique argumentó que las autoridades accionadas desconocieron lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, norma de rango constitucional superior a la Ley 62 de 1985 y a las sentencias de unificación, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona realizó cotizaciones, como ocurrió en su caso con la prima de vacaciones.

Después de citar el artículo 13 constitucional, que prevé el derecho a la igualdad, y 6 sentencias proferidas por distintas subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca13, que resolvieron casos similares al suyo, afirmó que la pensión de jubilación debe tener en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron cotizaciones, entre los que se encuentra la prima de vacaciones.

Afirmó que los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la propiedad privada son vulnerados con la sentencia del 13 de septiembre de 2024, toda vez que la prima de vacaciones no fue incluida en la liquidación de la pensión de jubilación, aun cuando le descontaron las cotizaciones a seguridad social, circunstancia que repercute en su condición económica y en su calidad de vida.

También se refirió a los principios de sostenibilidad financiera en materia pensional, de favorabilidad en asuntos laborales y de seguridad jurídica; y expuso el marco normativo del régimen pensional de los docentes oficiales y sentencias de la Corte Constitucional sobre el ingreso base de cotización. De lo expuesto, la tutelante concluyó lo siguiente: Conforme a las disposiciones indicadas en el presente escrito, se concluye entonces que, conforme a los hechos narrados y que se logran demostrar con la documental aportada, a mi representada, se le tendrá que ajustar la mesada pensional con los factores salariales de: ASIGNACION BASICA, BONIFICACION DECRETO, BONIFICACION PEDAGOGICA y PRIMA DE VACACIONES, devengados en el año anterior al cumplimiento del status pensional es decir del 28 de octubre de 2019 al 28 de octubre de 2020, dado que no fueron incluidos como factores salariales dentro de la pensión vitalicia de jubilación reconocida a mi representada y sobre los cuales, se realizaron los aportes correspondientes (COTIZACIONES), como bien se desprende del certificado de factores salariales aportado.

Ahora, si bien es cierto, los togados resuelven el objeto litigioso con argumentos de sentencias de unificación, no es menos cierto que NO SE AJUSTA A DERECHO NI A UN JUICIO DE VALIDEZ CORRESPONDIENTE, pues precisamente y conforme al PRECEDENTE DE CARACTER CONSTITUCIONAL, específicamente, el ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005, indica la forma de liquidar las pensiones, que no es otra que, con la INCLUSION DE LOS FACTORES SOBRE LOS QUE SE HUBIEREN REALIZADO COTIZACIONES A SEGURIDAD SOCIAL, por lo que sí hay 12 Se transcribe incluso con errores de texto. 13 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, sentencia del 22 de septiembre de 2023, exp. núm. 11001333503020220008601;

Por las consideraciones expuestas, la tutelante aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo en la sentencia del 13 de septiembre de 2024. 2.3. Trámite procesal El despacho ponente, mediante auto del 15 de octubre de 202415, admitió la solicitud de amparo; vinculó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduprevisora S.A. y a la Secretaría de Educación de Bogotá; requirió al Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá para que aportara el expediente ordinario; tuvo como pruebas los documentos anexados con la demanda de tutela; y reconoció personería a la abogada de la accionante. 2.4.

Intervenciones 2.4.1. La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca afirmó16 que el escrito de tutela no superó el requisito de relevancia constitucional, comoquiera que coincide con lo solicitado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y, por lo tanto, controvierte cuestiones estrictamente legales que fueron debatidas en el proceso ordinario.

Adujo que no está probada la vulneración del derecho fundamental al mínimo vital; que la accionante no tenía derechos adquiridos porque no reunió los requisitos para que la prima de vacaciones fuera incluida en la liquidación de su pensión de jubilación; que no existió duda que permitiera la aplicación del principio de favorabilidad, y que las sentencias que invocó frente al derecho a la igualdad resolvieron situaciones distintas a la expuesta por la demandante.

Reiteró los argumentos de la sentencia del 13 de septiembre de 2024 y pidió que se declare improcedente el amparo. 2.4.2. La Fiduprevisora S.A. manifestó 17 que no existe prueba que permita establecer que, en su condición de vocera del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vulneró los derechos fundamentales de la tutelante; explicó el procedimiento para el reconocimiento de prestaciones económicas a su cargo; pidió que se declare improcedente la acción y solicitó su desvinculación del trámite constitucional. 2.4.3.

El Ministerio de Educación Nacional reseñó las causales generales y específicas de la acción de tutela contra providencia judicial; indicó que el presente asunto no demostraba la vulneración de garantías procesales y fundamentales; y 14 Se transcribe incluso con errores contenidos en el escrito de tutela. 15 Samai, exp. núm. 11001-03-15-000-2024-05474-00, índice 5, certificado 81C398E0FA605D3D AE17123A63183EC9 13DA190F3F0DE5D4 A133425D730EF4EE. 16 Samai, exp. núm. 11001-03-15-000-2024-05474-00, índice 10, certificado C7794C02B0E8094F 217203BB06032D1F 743AC638991424D5 F15FC7B40372BFA9. 17 Samai, exp. núm. 11001-03-15-000-2024-05474-00, índice 11, certificado C6C3984E792DCE3A 0D9C608D124F4754 D0FC929E5F5C2E66 5725DC94F04A3A57.

La Secretaría de Educación de Bogotá manifestó que la alegada vulneración de los derechos fundamentales se relaciona directamente con la legalidad de la providencia del 13 de septiembre de 2024, motivo por el que no tenía legitimación en la causa por pasiva, y solicitó su desvinculación del trámite de tutela19. III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, la Sala tiene competencia para conocer de la presente solicitud de amparo interpuesta en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2. Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de Marlen Tapiero Tique se encuentra acreditada, por cuanto fue la parte demandante dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que finalizó con la sentencia del 13 de septiembre de 2024 objeto de tutela y, por lo tanto, es la titular de los derechos que considera vulnerados.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá y de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, porque fueron las autoridades que profirieron las sentencias del 22 de noviembre de 2023 y del 13 de septiembre de 2024, respectivamente, que, según afirmó la tutelante, vulneraron sus derechos fundamentales. 3.3.

Cuestiones preliminares 3.3.1. La Subsección advierte que, pese a que en el escrito de tutela cuestiona las sentencias proferidas por el Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los argumentos que sustentan las pretensiones son los mismos.

Por lo anterior y en atención a que la sentencia del 22 de noviembre de 2023 fue recurrida y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desató lo pertinente mediante el fallo del 13 de septiembre de 2024, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto de esta última, en tanto fue la que puso fin al asunto. 3.3.2.

Por otra parte, cabe aclarar que los argumentos que sustentan la solicitud de amparo radican en la posible configuración de defecto por violación directa de la Constitución y desconocimiento del Acto Legislativo 01 de 2005; en el defecto 18 Samai, exp. núm. 11001-03-15-000-2024-05474-00, índice 13, certificado 07BDD130FA636F9F 6CB4B0028FCC63E1 93C29E7A4CC7F1DC 1687F6B645B0273B. 19 Samai, exp. núm. 11001-03-15-000-2024-05474-00, índice 15, certificado 421AAA0054FF4EFF 4F370D15B1B6EC65 AB6C443353225BB7 F8FABD5710B8DE50.

En consecuencia, la Sala continuará con el análisis de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, de cara a la presunta configuración de los defectos por violación directa de la Constitución y el sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 3.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial Reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado20 y de la Corte Constitucional ha destacado que la acción de tutela contra providencia judicial procede, de manera excepcional, bajo el cumplimiento de requisitos generales y específicos, en procura de evitar que dentro de los procesos judiciales se haga un uso abusivo de este mecanismo constitucional21.

En relación con los requisitos generales de procedibilidad, la parte accionante debe acreditar los siguientes: (i) Que el asunto a discutir sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que haya agotado todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa judicial; (iii) que haya interpuesto la acción en un tiempo razonable y proporcionado;

(iv) que, si se trata de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión objeto de análisis y que afecte un derecho fundamental; (v) que estén identificados los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados y, de ser posible, se aleguen las razones de tal vulneración y, (vi) que no se trate de una tutela contra sentencia de tutela.

Por su parte, los requisitos o causales específicas de procedibilidad del recurso de amparo versan comúnmente sobre aspectos que, por su gravedad, hacen incompatible una providencia judicial con los mandatos constitucionales22 y, por lo tanto, constituyen fundamento para conceder o negar la acción de tutela. En otras palabras, estos requisitos hacen referencia a determinados escenarios que afectan la integridad de la decisión judicial y que justifican la intervención del juez constitucional para la salvaguarda de los derechos fundamentales.

En consecuencia, para que prospere una tutela contra providencia judicial se requiere que se configure, al menos, uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido a la autoridad judicial; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente constitucional; o viii) violación directa de la Constitución23. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente núm. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 21 Corte Constitucional, sentencia SU-813 de 2007. 22 Corte Constitucional, sentencia SU-024 de 2018. 23 Corte Constitucional, sentencias T-310 de 2009, SU-072 de 2018 y SU-215 de 2022.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05474-00 Accionante: Marlen Tapiero Tique Accionados: Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Con respecto al requisito de relevancia constitucional, la Corte Constitucional24 ha sentado jurisprudencia en torno al deber que le asiste al juez de tutela de pronunciarse de forma expresa y con claridad sobre las razones por las cuales el asunto que entra a resolver supera este presupuesto, de cara a los lineamientos que ha impartido el órgano de cierre sobre la materia25.

La cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que, de encontrarse configurados los defectos por violación directa de la Constitución y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial expuestos en el escrito de tutela, la decisión judicial cuestionada que negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de vacaciones, entre otros factores, afectaría los derechos fundamentales de Marlen Tapiero Tique, en particular, el debido proceso, para cuyo amparo acudió a esta acción constitucional.

Frente a los defectos por violación directa de la Constitución y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, la accionante no cuenta con otros mecanismos ordinarios y/o extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales, pues agotó las instancias respectivas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la decisión que negó las pretensiones de la demanda.

El requisito de inmediatez se encuentra satisfecho porque la sentencia que profirió la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de septiembre de 2024, fue notificada el 17 de septiembre siguiente26, y el escrito de tutela se presentó el 10 de octubre de 202427, esto es, dentro del plazo de seis (6) meses establecidos por la jurisprudencia constitucional28 y el Consejo de Estado29 como razonable.

La parte actora, en el escrito de tutela, expuso de forma clara y concreta los hechos y argumentos por los cuales consideró vulnerados sus derechos fundamentales, y estos no exponen una posible irregularidad procedimental. Finalmente, la providencia reprochada no fue emitida dentro de un trámite de tutela. 24 Corte Constitucional, sentencia SU-215 de 2022. 25 Corte Constitucional, sentencia SU-215 de 2022.

La Corte Constitucional ha fijado unos criterios que deben ser acatados con el fin de tener por superado el requisito de relevancia constitucional en un caso en concreto, los cuales son: i) que esté inmiscuido «el contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico» lo que implica revisar «que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental»; ii) que el asunto no sea exclusivamente económico o que no tenga únicamente un carácter legal, lo que ocurre por ejemplo cuando se discute la forma de interpretar o aplicar una norma o en los eventos en que la controversia versa sobre un aspecto monetario que solo comporta incidencia para los particulares más no para el interés general; y iii) que la solicitud de amparo cumpla con una carga argumentativa mínima que permita exponer las razones por las cuales la providencia judicial incurrió en una afectación grave de derechos fundamentales. 26 Samai, exp. núm. 110013342-057-2022-00498-01, índice 11. 27 Samai, exp. núm 1001-03-15-000-2024-05474-00, índice 3, certificado DB734B524EAEC103 13929B8CE50B2E2D 3D15F30DEF1BB75F 6CDF93323ED0C39D. 28 Corte Constitucional, sentencia T-466 de 2022. 29 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, expediente núm. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Problema jurídico La Sala debe decidir si la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos por violación directa de la Constitución y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial en la sentencia del 13 de septiembre de 2024 y, por ende, si vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y a la seguridad social de Marlen Tapiero Tique.

Para ello, es necesario establecer, frente al primer cargo, si de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 y el marco jurídico sobre la materia, la prima de vacaciones debe ser incluida en la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003. En cuanto al segundo cargo, se debe determinar si las sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca citadas por la accionante, constituyen un precedente para el caso concreto que hubiera sido desconocido por la autoridad que dictó la sentencia cuestionada.

En este orden, la Sala estudiará las generalidades de los defectos por violación directa de la Constitución y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, para analizar el caso concreto. 3.5.1 Generalidades de los defectos alegados Violación directa de la Constitución De acuerdo con la Corte Constitucional, el defecto bajo estudio tiene fundamento en la fuerza vinculante prevista en el artículo 4.° superior, según el cual, la Carta Política es norma de normas en todo el ordenamiento jurídico interno y, ante cualquier «incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales».

Dicha causal específica de procedencia ocurre cuando el juez en su providencia «omite, contradice o le da un alcance insuficiente a las reglas, principios y valores consagrados en el texto superior»30. En un principio, el defecto de violación directa de la Constitución fue concebido como un defecto sustantivo, sin embargo, en sentencia T-949 de 2003 fue comprendido como una causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio ratificado con la sentencia C-590 de 200531.

Ahora bien, el alto tribunal constitucional ha indicado que esta causal se configura en los siguientes eventos: a) En la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; b) se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; 30 Corte Constitucional, sentencia T- 587 de 2017. 31 Corte Constitucional, sentencia SU-027 de 2021.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05474-00 Accionante: Marlen Tapiero Tique Accionados: Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución; y, d) si el juez encuentra, deduce o se le interpela sobre una norma incompatible con la Constitución, y no aplica las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales32.

En conclusión, el defecto autónomo por violación directa de la Constitución supone el desconocimiento, por parte de los jueces, del mandato contenido en el artículo 4.° superior que antepone de manera preferente la aplicación de los postulados de la Carta Política, sus reglas, principios y valores. El desconocimiento del precedente judicial El artículo 230 de la Constitución Política establece que los jueces de la República tienen el deber de respeto por los precedentes jurisprudenciales vinculantes y relevantes, pues se constituyen en un mecanismo que garantiza la efectividad de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima, y la unificación de la interpretación de las normas jurídicas.

Al respecto, la Corte Constitucional33 ha considerado que el precedente se define como «la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo»34. Según la autoridad que emitió el pronunciamiento, el precedente se puede clasificar en dos categorías, a saber: «(i) el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario; y (ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la jurisprudencia»35.

Así, el precedente horizontal supone que, en principio, un juez individual o colegiado no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias, por lo que su carácter vinculante se deriva del respeto por la línea argumentativa y decisoria que ha establecido previamente, en atención a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima e igualdad36, lo cual no impide que los jueces según al asunto sometido a su conocimiento puedan exponer de forma clara, suficiente y razonable los argumentos que justifican separarse del sentido de sus decisiones previamente proferidas.

Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente, pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Así, en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 32 Corte Constitucional, sentencia SU-098 de 2018. 33 Corte Constitucional, sentencia SU-053 de 2015. 34 Se transcribe incluso con errores de texto. 35 Corte Constitucional, sentencia SU-354 de 2017. 36 Corte Constitucional, sentencia T-489 de 2013.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05474-00 Accionante: Marlen Tapiero Tique Accionados: Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.6. Caso concreto En el asunto bajo estudio, la tutelante afirmó que sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, al mínimo vital y a la propiedad privada fueron vulnerados porque la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la sentencia del 13 de septiembre de 2024, incurrió en los defectos de violación directa de la Constitución y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial. 3.6.1.

En relación con la causal de procedencia de violación directa de la Constitución, la accionante argumentó que, en su criterio, el Acto Legislativo 01 de 2005 le otorgó el derecho a que su pensión fuera reliquidada con la inclusión de la prima de vacaciones, sobre la que realizó aportes para seguridad social. Al respecto, la Sala observa que el Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó lo siguiente al artículo 48 constitucional: […] Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión. […]. (La sala subraya).

De conformidad con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio oficial antes de la entrada en vigencia de esa norma, les resulta aplicable la Ley 91 de 1989, según la cual, la pensión de jubilación de estos servidores se reconoce conforme al régimen vigente del sector público nacional (art. 15), para el caso, la Ley 33 de 1985; en una cuantía equivalente al 75% del salario mensual promedio devengado en el último año. El artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985, previó que los factores salariales a tener en cuenta para efectuar cotizaciones son los que se relacionan a continuación: […] asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ahora bien, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el fallo objeto de tutela, sustentó su decisión en la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 25 de abril de 201937, providencia que estudió el Acto Legislativo 01 de 2005 y las Leyes 33 de 1985 y 812 de 2003, y estableció la siguiente regla de interpretación: 37 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, exp. núm. 68001-23- 33-000-2015-00569-01.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05474-00 Accionante: Marlen Tapiero Tique Accionados: Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 72. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]38.

De lo expuesto, la Sala observa que, al tener en cuenta que la señora Marlen Tapiero Tique fue vinculada como docente oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, circunstancia que no fue discutida por las partes en el trámite de tutela, la pensión de jubilación está sujeta a lo previsto en el régimen contenido en la Ley 33 de 1985, según el cual la referida prestación debe ser liquidada solo con los factores descritos en el artículo 3.° de esta norma, modificado por la Ley 62 de 1985, sobre los cuales haya realizado aportes.

En ese orden, si bien la tutelante devengó la prima de vacaciones y realizó aportes a seguridad social, circunstancia que tampoco fue controvertida por las partes, lo cierto es que dicha prima no aparece como factor a incluir en la base de liquidación de la pensión de jubilación establecida en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985.

Por este motivo, no era procedente acceder a las pretensiones de la demanda ordinaria. Por lo tanto, la Subsección advierte que, contrario a lo que afirmó la accionante en su escrito de amparo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no desconoció el Acto Legislativo 01 de 2005, en la medida en que aplicó la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 en la que, justamente, el máximo órgano de lo contencioso- administrativo estableció la regla de interpretación del mencionado acto, de cara al régimen pensional que rige para los docentes oficiales vinculados antes de la Ley 812 de 2003.

Así las cosas, cabe destacar que la tutelante en el escrito de amparo se limitó a reiterar que la pensión de jubilación debía ser reliquidada con la inclusión de todos los factores que sirvieron para calcular los aportes, en particular, la prima de vacaciones, pero no formuló argumentos que permitieran desvirtuar la aplicación del precedente judicial dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 ni expuso motivos que justificaran la inaplicación en virtud de la excepción de inconstitucionalidad.

Por las razones expuestas, la Sala advierte que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no vulneró los derechos fundamentales invocados por la señora Tapiero Tique, pues no incurrió en el defecto 38 Se transcribe incluso con errores de texto. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05474-00 Accionante: Marlen Tapiero Tique Accionados: Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por violación directa de la Constitución, ya que no desconoció el contenido del artículo 48 constitucional, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005. 3.6.2.

En cuanto al defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, la accionante expuso que su derecho fundamental a la igualdad fue vulnerado porque en casos similares al suyo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha «aplicado en debida forma el precedente judicial del Consejo de Estado relacionado con la manera en que se deben reliquidar las pensiones de los empleados públicos en virtud de la Ley 91 de 1989, sin pasar por improvisto el Acto legislativo 01 de 2005, el cual ratifica que en las pensiones deberán de tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron cotizaciones»39.

Para lo anterior, identificó la fecha, el número del expediente y el magistrado ponente de seis sentencias40 proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. No obstante, sobre este punto, es necesario destacar que la tutelante no expuso los hechos analizados, el problema jurídico planteado y la regla de interpretación que lo resolvió41, de manera que demostrara, precisamente, que aquellas providencias constituían un precedente horizontal obligatorio para resolver su caso.

En esas condiciones, la falencia argumentativa del escrito de amparo impide afirmar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, puesto que no le corresponde al juez de tutela realizar, de oficio, una revisión de los hechos analizados en la sentencia objeto de reparo, so pena de quebrantar los principios de autonomía e independencia judicial.

IV. CONCLUSIÓN En consecuencia, no quedó acreditado que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en los defectos por violación directa de la Constitución y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, motivos por el cual se negara la pretensión de amparo. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, 39 Se transcribe incluso con errores de texto. 40 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, sentencia del 22 de septiembre de 2023, exp. núm. 11001333503020220008601;

Subsección F, sentencias del 11 de julio de 2023, exp. núm. 11001333502920210034301 y del 26 de septiembre de 2023, exp. núm. 11001333502120220004201; y Subsección C, sentencias del 4 de octubre de 2023, exp. núm. 11001333501320210025101, del 11 de octubre de 2023, exp. núm. 11001333501320210025101, y del 15 de noviembre de 2023, exp. núm. 11001334205020220044501. 41 Corte Constitucional, sentencia SU-380 de 2021, providencia que expuso lo siguiente: «El precedente judicial es concebido como una sentencia previa relevante para la solución de un nuevo caso bajo examen judicial, debido a que contiene un pronunciamiento sobre un problema jurídico basado en hechos similares, desde un punto de vista jurídicamente relevante, al que debe resolver el juez.

Como los supuestos de hecho similares deben recibir un tratamiento jurídico similar, la sentencia precedente debería determinar el sentido de la decisión posterior». Radicado: 11001-03-15-000-2024-05474-00 Accionante: Marlen Tapiero Tique Accionados: Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y otro 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción de tutela presentada por Marlen Tapiero Tique en contra de Juzgado Cincuenta y Siete Administrativo de Bogotá y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, si no es impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente DACJ/SEJV CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx