CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 68001-23-33-000-2024-00618-01 Solicitante: JESÚS EDUARDO MANTILLA SOLANO Autoridad: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL-Requisitos generales y especiales de procedencia. TUTELA-Carácter subsidiario del amparo.
ACTO ADMINISTRATIVO-Para controvertirlo el afectado dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. TUTELA-Carácter subsidiario del amparo. TUTELA-No procede para interferir en las decisiones que están pendientes en el proceso ordinario. La Sala decide la impugnación interpuesta por el solicitante contra el fallo proferido el 2 de octubre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la solicitud de tutela.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de tutela El 29 de febrero de 2024, Jesús Eduardo Mantilla Solano, en nombre propio, formuló acción de tutela con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, que alegó vulnerados por el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga y el Municipio de Lebrija con ocasión de la expedición del Decreto Municipal 100-02-01-092 de 2024 que declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, Grado 01 adscrito a la Secretaría de Gobierno, Seguridad y Convivencia – Inspección de Policía del Municipio de Lebrija Santander. 2 Expediente No. 68001-23-33-000-2024-00618-01 Solicitante: Jesús Eduardo Mantilla Solano Resuelve impugnación En virtud de lo anterior, pide que se amparen sus derechos fundamentales y que se ordene su reintegro al cargo que desempeñaba hasta que se profiera sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho al cual acudirá para discutir la legalidad del referido acto. 2.
Hechos relevantes Mediante el Decreto No. 108 del 26 de diciembre de 2023, el accionante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01, adscrito a la Secretaria de Gobierno, Seguridad y Convivencia-Inspección de Policía en el Municipio de Lebrija, conforme a los cargos creados por el Acuerdo 001 del 16 de marzo de 2023.
El 1 de diciembre de 2023, el señor Norberto Vásquez Villarreal interpuso demanda de nulidad simple contra el Acuerdo 001 del 16 de marzo de 2023 «por medio del cual se modifica la estructura de la administración central del municipio de Lebrija y se señalan las funciones de sus dependencias» mediante el cual se crearon tres nuevos cargos de auxiliar administrativo en el sector central de la administración del municipio de Lebrija, Santander.
El asunto correspondió, en primera instancia, al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, bajo el radicado n°. 68001-33-33-002- 2023-00305-00. El día 5 de junio de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga profirió fallo y declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 001 de 2023. El 19 de junio de 2024 el accionante junto con un grupo de funcionarios del municipio de Lebrija-Santander conocieron del fallo de nulidad y simple, y formularon incidente de nulidad invocando el artículo 133.8 del CGP, pues no fueron vinculados al proceso y no pudieron ejercer su derecho de defensa a pesar que tenían interés directo en este.
Asimismo, formularon recurso de reposición y en subsidio apelación contra el fallo de primera instancia. El Juez Segundo Administrativo Oral de Bucaramanga, mediante auto del 4 de octubre de 2024, resolvió denegar la intervención de los terceros en el proceso, el incidente de 3 Expediente No. 68001-23-33-000-2024-00618-01 Solicitante: Jesús Eduardo Mantilla Solano Resuelve impugnación nulidad y los recursos de reposición y apelación que habían interpuesto contra la sentencia de primera instancia, porque los afectados no estaban vinculados al proceso1.
El 8 de agosto de 2024, el secretario general del municipio de Lebrija le notificó al solicitante el Decreto Municipal 100-02-01-092 de 2024 mediante el cual se declara insubsistente el nombramiento del accionante. Lo anterior, en cumplimiento del fallo del 5 de junio de 2024 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Bucaramanga, que declaró la nulidad del Acuerdo 001 del 16 de marzo de 2023 que creó el cargo que el accionante ocupaba en provisionalidad.
El señor Mantilla Solano interpuso recurso de reposición contra la referida decisión, sin embargo, el 6 de septiembre de 2024 fue declarado improcedente por tratarse de un acto de ejecución. En consecuencia, interpuso solicitud de conciliación ante el Ministerio Público, con miras a interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto. 3.
Fundamentos de la solicitud El solicitante alega que el acto que lo declaró insubsistente está viciado porque se motiva en el cumplimiento de un fallo que no está ejecutoriado, pues se encuentra en trámite un incidente de nulidad que formularon el accionante junto con otros funcionarios del municipio porque no fueron vinculados al medio de control de nulidad simple a pesar de tener interés en este; no obstante, el municipio de Lebrija fundamentó el acto de declaratoria de insubsistencia en esa decisión. Sostuvo que, si bien, lo alegado en sede de tutela debe ventilarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso esta solicitud porque la jurisdicción contenciosa no es idónea para salvaguardar sus derechos fundamentales por la demora que implica el trámite del proceso ordinario, ya que mientras se tramita el proceso, el accionante no tiene la posibilidad de devengar su sustento diario y el de sus hijos, como padre cabeza de familia y como una persona cuya edad de 38 años no le permite vincularse rápidamente a otro trabajo.
Solicita que se tenga en cuenta que cumple los requisitos constitucionalmente establecidos para ser «madre cabeza de 1 SAMAI, Proceso de nulidad ante el Juez Administrativo de Bucaramanga, Radicado 68001333300220230030500, índice 63. 4 Expediente No. 68001-23-33-000-2024-00618-01 Solicitante: Jesús Eduardo Mantilla Solano Resuelve impugnación familia» y, en cumplimiento de la jurisprudencia constitucional sobe la materia, debe protegérsele a él como padre en las mismas condiciones.
Trámite de primera instancia El 24 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander admitió la acción de tutela y se ordenó su notificación al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga y al Municipio de Lebrija como accionados; así mismo, se vinculó al Concejo Municipal de Lebrija y a Norberto Vásquez Villarreal como terceros interesados.
En el escrito de contestación, el Municipio de Lebrija solicitó que se declare improcedente la solicitud, dado que no se cumple el requisito de subsidiariedad por no haber acudido al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del decreto. Por su parte, el Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga informó del estado del proceso de nulidad, sin pronunciarse sobre la solicitud de tutela.
El Concejo Municipal, como tercero interviniente, solicitó que se niegue el amparo solicitado. Mediante sentencia del 2 de octubre de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la solicitud de tutela, al considerar que no se había cumplido el requisito de subsidiariedad respecto del acto administrativo que declaró la insubsistencia del accionante, pues las medidas cautelares procedentes en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho –incluyendo la suspensión provisional del acto administrativo– tienen la vocación de proteger derechos constitucionales y, además, son suficientemente expeditas como para salvaguardar los derechos que el accionante estima vulnerados.
Además, señaló que el accionante no proporcionó suficientes elementos de juicio respecto de su situación como padre cabeza de hogar, ni sobre que sus circunstancias donde requieren protección constitucional reforzada, en los términos de la jurisprudencia constitucional. El solicitante impugnó la decisión y alegó la ineficacia de la jurisdicción contenciosa para asegurar su sustento diario.
Asimismo, insiste en que, por su edad, el sector privado no lo va a contratar y, por su situación tan gravosa, el sector público está completamente vedado para él. En consecuencia, señaló que «yo no pretendo saltarme los procedimientos de la jurisdicción, sino que me garanticen que mientras esto se decide, 5 Expediente No. 68001-23-33-000-2024-00618-01 Solicitante: Jesús Eduardo Mantilla Solano Resuelve impugnación contaré con los recursos necesarios para acceder a los medicamentos que mes a mes requiero, que podré realizar mis aportes a seguridad social y que contaré con el sustento económico para cubrir mis necesidades».
Asimismo, reiteró los argumentos expuestos en la tutela. El 11 de octubre de 2024, se concedió la impugnación. CONSIDERACIONES 4. Cuestión Previa El accionante formuló la acción de tutela contra el municipio de Lebrija que profirió el acto que lo declaró insubsistente y el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga que conoció del proceso de nulidad simple que se interpuso contra el Acuerdo 001 del 16 de marzo de 2023 «por medio del cual se modifica la estructura de la administración central del municipio de Lebrija y se señalan las funciones de sus dependencias».
Sin embrago, la Sala no advierte que el actor haya formulado algún reparo contra la autoridad judicial o el fallo proferido en el marco de ese proceso. En efecto, en la solicitud de tutela el señor Mantilla Solano señaló que «Mediante la acción de amparo no pretendo cuestionar las decisiones emitidas por los despachos que conocieron el proceso adelantado en mi contra, pues, lo que persigue es la garantía efectiva de mis derechos esenciales al mínimo vital, de modo que se respete mi estabilidad laboral reforzada; recabando que, soy padre cabeza de familia, sustento que, al estar desvinculado laboralmente no puede cubrir, porque carece de recursos económicos, quedando así desprotegido».
Así las cosas, la Sala procederá a resolver los reparos formulados por el accionante contra el acto proferido por el Municipio de Lebrija que declaró insubsistente su nombramiento, pues no tuvo en cuenta que es padre cabeza de familia y que no cuenta con los recursos necesarios para su subsistencia y la de su familia. 5. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 2 de octubre de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander que declaró improcedente la solicitud de tutela que interpuso el accionante contra el Decreto 6 Expediente No. 68001-23-33-000-2024-00618-01 Solicitante: Jesús Eduardo Mantilla Solano Resuelve impugnación Municipal 100-02-01-092 de 2024, que declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 407, Grado 01 adscrito a la Secretaría de Gobierno, Seguridad y Convivencia – Inspección de Policía del Municipio de Lebrija Santander. 6.
Análisis de la Sala El Consejo de Estado conoce de la acción de tutela, de conformidad con los artículos 86 de la Constitución Nacional y 43 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia- LEAJ. La Sala es competente para decidir la impugnación contra el fallo de primera instancia con arreglo a lo dispuesto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo n°. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena de la Corporación. Subsidiariedad El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución y el artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991 prevén que la acción de tutela no procede cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La jurisprudencia constitucional ha precisado que esta regla tiene dos excepciones: i) el empleo de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, o ii) cuando los medios de defensa no sean idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados2. La Corte Constitucional ha precisado que la acción de tutela es improcedente para cuestionar actuaciones judiciales bajo trámite, ya que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento, salvo que esos mecanismos no existan o se pretenda evitar un perjuicio irremediable.3 Protección especial a las madres y padres cabeza de familia La jurisprudencia constitucional ha ordenado acciones afirmativas para proteger sujetos de derecho cuyos bienes jurídicos quedan en estados de especial indefensión ante 2 Corte Constitucional, sentencia SU-026 de 2021, C.P. Cristina Pardo Schlesinger. 3 Corte Constitucional, sentencia SU-695 de 2015, C.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Expediente No. 68001-23-33-000-2024-00618-01 Solicitante: Jesús Eduardo Mantilla Solano Resuelve impugnación ciertas acciones, como, por ejemplo, la desvinculación laboral.
Este es el caso de las cabezas de familia, quienes tienen una protección reforzada a su estabilidad ocupacional. La sentencia SU-388-05 es clara en los requisitos que deben acreditarse para considerar a la mujer como madre cabeza de familia: Al respecto la Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.
A partir de la sentencia C-1039 de 2003, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la calidad de cabeza de familia no es exclusiva de la mujer y, a pesar de que existen acciones afirmativas y protecciones interseccionales que se activan al coincidir el ser mujer y cabeza de familia en una persona, el hombre también puede ser cabeza de familia y ser sujeto de protección. Caso concreto El solicitante alega que se vulneraron los derechos fundamentales alegados con ocasión de la expedición del Decreto municipal 100-02-01-092 de 2024 que declaró insubsistente su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 01 adscrito a la Secretaría de Gobierno, Seguridad y Convivencia-Inspección de Policía del Municipio de Lebrija Santander.
Lo anterior en cumplimiento de la sentencia que dictó el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga dentro del medio de control de nulidad simple rad. n°. 2023-00305-00 que declaró la nulidad del Acuerdo Municipal No. 001 de 2023 «Por el cual se modifica la estructura de la Administración Central del Municipio de Lebrija y se señalan las funciones y dependencias» En virtud de lo anterior, pidió que se ordene su reintegro hasta que se profiera sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que pretende incoar para discutir la legalidad de ese acto. 8 Expediente No. 68001-23-33-000-2024-00618-01 Solicitante: Jesús Eduardo Mantilla Solano Resuelve impugnación El artículo 138 del CPACA dispone que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le reestablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. A su vez, los artículos 229 y siguientes del mismo precepto disponen la procedencia y requisitos de las medidas cautelares frente a los actos administrativos, con el fin de suspender de manera provisional los efectos de los actos.
La Sala advierte que el solicitante tiene a disposición el trámite previsto por el artículo 138 del CPACA para controvertir la legalidad del acto que declaró insubsistente su nombramiento y puede solicitar como medida cautelar la suspensión de ese acto. En consecuencia, la solicitud no cumple con el requisito de subsidiariedad porque existe otro medio de defensa judicial que debe ser agotado por el accionante antes de la interposición de la solicitud de tutela.
En efecto, la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela impone a la parte actora la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de las garantías fundamentales que estima vulneradas. Así las cosas, para acudir al recurso de amparo, la parte accionante debe actuar con suma diligencia en tales procedimientos, pero también, que la falta injustificada de agotamiento de los recursos ordinarios o extraordinarios a que haya lugar deviene por completo en la improcedencia del mecanismo tuitivo establecido en el artículo 86 Superior4.
Se reitera lo expuesto en la sentencia SU-691 de 2017, invocada por el Tribunal: [L]a acción de nulidad y restablecimiento del derecho es, en principio, un mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para proteger los derechos fundamentales de los servidores públicos desvinculados de las entidades públicas, al estar dotado de herramientas propicias para, entre otras cosas, suspender los efectos de actos administrativos que generen perjuicios irremediables a los demandantes, en cualquier etapa del proceso y sin que el rechazo inicial de la solicitud, sea obstáculo para que posteriormente sean solicitadas las cautelas necesarias.
Además, coincide la Sala con el a quo en que el accionante no justificó su calidad de padre cabeza de hogar ni otras circunstancias específicas con suficiencia, como para 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-037 de 2009 [fundamento jurídico 5.1] 9 Expediente No. 68001-23-33-000-2024-00618-01 Solicitante: Jesús Eduardo Mantilla Solano Resuelve impugnación invocar la protección a la estabilidad ocupacional reforzada, en los términos de la jurisprudencia constitucional.
Ni siquiera sumariamente se logra acreditar, con los insumos que se allegan al expediente, cuál es la afectación real al mínimo vital, quiénes son los hijos del actor, su edad y condiciones que generan dependencia, ni el margen de maniobra que posiblemente tenga para conseguir un trabajo. En consecuencia, de las pruebas allegadas no se advierte una situación de vulnerabilidad que amerite la intervención del juez de tutela como lo pretende el accionante, por lo que no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
Por demás, según consulta al aplicativo SAMAI del proceso de nulidad Rad. 68001-33- 33-002-2023-00305-00 el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga, en cumplimiento de un fallo de tutela, concedió el recurso de apelación contra el auto del 4 de octubre de 2024 que negó la solicitud de apertura de un incidente de nulidad que interpusieron el accionante y otros, al considerar que se les debió vincular al proceso por ser las personas que se nombraron y posesionaron en los cargos públicos territoriales creados en virtud del Acuerdo No. 001 de 2023 que precisamente modificó la Planta de Personal Central de la Alcaldía Municipal de Lebrija.
En consecuencia, el expediente se remitió al Tribunal Administrativo de Santander para que resuelva el recurso de apelación. Como el recurso de apelación contra el auto que negó la apertura del incidente de nulidad se encuentra en curso y pendiente de que sea resuelta por el Tribunal Administrativo de Santander, no es posible que el juez de tutela interfiera en la actuación, pues esta se encuentra vigente y bajo la dirección del juez natural del asunto.
Por ello, el pronunciamiento del juez de tutela configuraría un desplazamiento del juez competente y emitiría un prejuzgamiento sobre asuntos que le corresponden, según la legislación procesal, de modo que la solicitud de tutela es improcedente. Así las cosas, la Sala habrá de confirmar la sentencia del 2 de octubre de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la acción de tutela pues no cumple con el requisito de subsidiariedad. 10 Expediente No. 68001-23-33-000-2024-00618-01 Solicitante: Jesús Eduardo Mantilla Solano Resuelve impugnación En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de octubre de 2024 por el Tribunal Administrativo de Santander, que declaró improcedente la solicitud de tutela de Jesús Eduardo Mantilla Solano contra el Juzgado Segundo Administrativo de Bucaramanga y el Municipio de Lebrija-Santander.
SEGUNDO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito posible.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES WILLIAM BARRERA MUÑOZ