Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Bogotá D.C., primero (1) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 Radicación: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total Gas S.A. Demandado: Municipio de Popayán La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia dictada el 23 de julio de 2020 por el Tribunal Administrativo de Cauca, que denegó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la sociedad demandante.

La Sala es competente para proferir esta providencia porque decide un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un tribunal administrativo. El Tribunal Administrativo del Cauca conoció el proceso en primera instancia debido a la cuantía estimada en la demanda1. SÍNTESIS La sociedad Total Gas S.A. solicita la indemnización de perjuicios causados por el cierre, durante cincuenta y siete (57) días, de la estación de servicio Recargax Santa Elena; la medida fue ordenada por la Alcaldía de Popayán (Cauca) en el marco de un proceso administrativo sancionatorio, pero fue posteriormente revocada.

La Sala accede parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, revoca la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda al concluir que la entidad demandada dispuso el cierre del establecimiento de comercio de manera injustificada. I.

ANTECEDENTES 1 Según el numeral 6° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 los Tribunales Administrativos conocen en primera instancia las demandas de reparación directa cuya cuantía exceda los 500 SMLMV, lo que al momento de presentación de la demanda ascendía a TRESCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES CIENTO SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($332.175.000).

En este caso, la cuantía de la demanda se estimó en CUATROCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS ($443.448.496). Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 2 A. Posición de la parte demandante 1. La sociedad Total Gas S.A. formuló demanda el 22 de abril de 2015, reformada el 6 de julio de 2015, en contra del Municipio de Popayán (Cauca) en la que solicitó la indemnización de perjuicios causados con el cierre del establecimiento de comercio Recargax Santa Elena entre el 8 de octubre y el 3 de diciembre de 2014 de acuerdo con las siguientes pretensiones2:

PRIMERO. EL MUNICIPIO DE POPAYÁN, mediante resolución No. 20151800030648 del 7 de mayo de 2015, proferida por el Sr. ALCALDE DE POPAYÁN notificada al SR. JAIRO ALFONSO CONTRERAS, gerente de TOTAL GAS el 21 de mayo de 2015, DETERMINÓ:

ARTÍCULO PRIMERO. Revocar en todo la RESOLUCIÓN No. 20141200355871 de 26 de agosto de 2014 por medio de la cual se ordenó el cierre temporal del establecimiento de comercio RECARGAX SANTA ELENA, como también de aquellos actos que la contengan esto es la RESOLUCIÓN 20141220074964 DE 26/11/2014 que es confirmatoria de aquélla y demás actuaciones surtidas alrededor de estos pronunciamientos.

La anterior decisión se toma teniendo en cuenta la parte motiva de la presente decisión con fundamento en que, tanto la EDS SANTA ELENA POPAYÁN como la EDS RECARGAX SANTA ELENA, gozan del mismo uso del suelo para su funcionamiento, tal como se expuso en el desarrollo, estudio y análisis de la presente resolución, en concordancia con los pronunciamientos que sobre el particular ha expedido la Oficina Asesora de Planeación Municipal, esto es que “se considera viable desarrollar dicha actividad en el área que se localiza en la ZONA 3 SOBRE CORREDOR COMERCIAL.

ÁREA DEL LOCAL 1.250 metros cuadrados aproximadamente, desarrollan actividad de VENTA AL POR MENOR DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES no ocupa espacio público, por lo tanto, es viable según el POT, el desarrollo de dicha actividad. Por lo anterior, los actos administrativos cuya nulidad se solicita en las pretensiones PRIMERA Y SEGUNDA (sic) DE LA DEMANDA, fueron retirados del ordenamiento jurídico por la propia administración, mediante la revocatoria directa, al tenor de lo dispuesto en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, que establece como causales de revocatoria directa de los actos administrativos las siguientes: a) Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley; b) Cuando no estén conforme con el interés general. c) Cuando con ello se cause un agravio injustificado a una persona.

Bajo esas circunstancias jurídicas RETIRO las pretensiones PRIMERA Y SEGUNDA del libelo de la demanda, por cuanto los actos administrativos impugnados fueron retirados de la vida jurídica, pero mientras estuvieron vigentes, produjeron efectos jurídicos adversos a la parte demandante, razón por la cual, las demás pretensiones quedan como se expresó en el libelo original cuyo texto es el siguiente: 2 La Sala advierte que la sociedad demandante formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; pero, en la reforma de la demanda eliminó las pretensiones relativas a la nulidad del acto administrativo que ordenó el cierre del establecimiento de comercio, porque este fue revocado directamente por la Administración. Por lo anterior, en el curso de la audiencia inicial se adecuó la demanda al medio de control de reparación directa (Folios 406 a 411 cuaderno 3).

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 3 TERCERA. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento de derecho CONDÉNESE al municipio de POPAYÁN a pagar la indemnización de todos los perjuicios materiales y los perjuicios inmateriales (daño al buen nombre comercial), que se han causado a la empresa TOTAL GAS S.A. con la sanción de cierre temporal por dos meses impuesta al Establecimiento de Comercio RECARGAX SANTA ELENA, conforme a la siguiente liquidación o la que se demostrare en el proceso: PERJUICIOS MATERIALES – LUCRO CESANTE PRESENTE.

La suma de $254.848.496 pesos, que corresponden a los ingresos dejados de percibir por TOTAL GAS S.A., durante el tiempo que permaneció cerrado el establecimiento de comercio RECARGAX SANTA ELENA, en virtud de la sanción impuesta por la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria de Popayán, periodo comprendido entre el 8 de octubre de 2014 hasta el 3 de diciembre de 2014.

PERJUICIOS MATERIALES – LUCRO CESANTE FUTURO. La suma de $138.600.000, o la que se demostrare en el proceso, que corresponde a la disminución de los ingresos de RECARGAX SANTA ELENA a partir de diciembre de 2.014, teniendo en cuenta que la sanción de la Alcaldía produjo una pérdida de credibilidad de los clientes y usuarios que se ha visto reflejada en una disminución en el valor de la facturación mensual.

PERJUICIOS POR DAÑO AL BUEN NOMBRE COMERCIAL. Valorados en cincuenta millones de pesos mcte. ($50.000.000), teniendo en cuenta que, la sanción impuesta por la Alcaldía de Popayán afectó la credibilidad y el buen nombre comercial de TOTAL GAS S.A. frente a sus clientes y proveedores, conculcándose de esta manera el derecho al buen nombre comercial.

CUARTA. - La suma líquida a la que sea condenado el Municipio de Popayán (valor histórico), será reajustada, conforme a la evolución del índice de precios al consumidor certificado por el DANE, desde la fecha en que se causó el perjuicio, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva. La liquidación se hará con aplicación de la fórmula matemática adoptada por la jurisprudencia del Consejo de Estado para tal fin: (…) QUINTA. - EL MUNICIPIO DE POPAYÁN dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.

SEXTA. - Condénese en costas a la entidad demandada. (…). 3. 2. La parte demandante expuso como fundamento fáctico, en síntesis, lo siguiente: 2.1. El señor Néstor González Mejía es propietario de un predio de 1250 m2 ubicado en la Calle 5 No. 26-39 del barrio Santa Elena de Popayán (Cauca). En el inmueble opera la Estación de Servicio Santa Elena, que cuenta con permiso 3 Pretensiones transcritas del escrito de reforma de la demanda (folios 107 a 111 cuaderno 1).

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 4 de uso del suelo para venta al por menor de combustibles y lubricantes otorgado por la Oficina Asesora de Planeación Municipal. 2.2 El señor González Mejía celebró, el 2 de marzo de 2012, un contrato de arrendamiento parcial con la sociedad demandante Total GAS S.A., mediante el cual le arrendó un área de 584,22 m2 del predio de su propiedad. 2.3.

En el área arrendada, Total Gas S.A. Inauguró el 23 de agosto de 2012 la estación de servicio Recargax Santa Elena, en adelante “Recargax”, dedicada a la venta de gas natural, productos y accesorios para el mantenimiento de vehículos. 2.4. El Municipio de Popayán, mediante Resolución 20141200355871 del 26 de agosto de 2014, ordenó el cierre de Recargax por dos (2) meses, pues el establecimiento de comercio no contaba con permiso de uso del suelo.

Decisión que fue confirmada el 4 de septiembre de 2014 mediante comunicación con radicado No. 20141220379581. 2.5. Total Gas S.A. presentó acción de tutela en contra del procedimiento administrativo, y, durante el trámite de la acción constitucional, el municipio volvió a resolver el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 20141200355871 del 26 de agosto de 2014, mediante la Resolución 201412200074954 del 26 de noviembre del mismo año, en la que confirmó el cierre del establecimiento. 2.6.

Posteriormente, el Municipio de Popayán revocó las resoluciones 20141200355871 del 26 de agosto de 2014 y 201412200074954 del 26 de noviembre de 2014 “al considerar que la Administración Municipal desconoció que los dos establecimientos de comercio, que funcionan en el mismo predio esto es la EDS SANTA ELENA POPAYÁN como LA EDS RECARGAX SANTA ELENA, gozan del mismo uso del suelo para su funcionamiento.” 2.7.

La referida actuación administrativa le causó un daño, porque el establecimiento de comercio estuvo efectivamente cerrado entre el 8 de octubre y el 3 de diciembre de 2014. Adicionalmente, la revocatoria de los actos administrativos dejó en evidencia la ilegalidad de la administración y el daño antijurídico causado. Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 5 B. Posición de la parte demandada 3.

El Municipio de Popayán solicitó negar las pretensiones de la demanda por las siguientes razones4: i) los actos administrativos fueron proferidos por la autoridad competente, estuvieron debidamente motivados y carecían de vicios que afectaran su validez; ii) la sanción se fundamentó en que Recargax operaba sin permiso de uso del suelo, y no se probó que Total Gas S.A. hubiera tramitado dicha autorización, pues el permiso vigente era de un tercero (Estación de Servicio Santa Elena); y iii) el Municipio tenía competencia para supervisar y adoptar medidas correctivas frente al incumplimiento de usos del suelo y normas urbanísticas.

C. Trámite relevante en primera instancia 4. El 19 de abril de 2017, durante el desarrollo de la audiencia inicial, el tribunal consideró procedente adecuar el trámite al medio de control de reparación directa porque: (…) si bien en un principio se pretendía la nulidad de las Resoluciones No. 20141200355871 del 26 de agosto de 2014, y 20241220074964 del 26 de noviembre de 2014 y el pago de los perjuicios ocasionados por la ejecución de dichos actos administrativos, al reformarse la demanda únicamente se pretendió el pago de los perjuicios ocasionados por el cierre temporal de RECARGAX SANTA ELENA al haberse revocado por la Administración los actos administrativos enunciados.

(…)5. D. Sentencia recurrida 5. El Tribunal Administrativo del Cauca en sentencia del 23 de julio de 20206 denegó las pretensiones de la demanda, y condenó en costas a la sociedad demandante con base en las siguientes consideraciones: 5.1. Precisó que no era suficiente que la Estación Santa Elena, de propiedad del arrendador, contará con concepto favorable de uso de suelo.

Al tratarse de dos establecimientos de comercio distintos, con razón social y administración separadas, correspondía a Total Gas S.A. solicitar su propio concepto de uso de suelo, y la falta de este requisito justificaba la sanción impuesta. 4 La Sala advierte que la entidad demandada contestó la demanda luego de habérsele notificado la reforma a la demanda (Folio 140 cuaderno 1); sin embargo, en su escrito de contestación no se pronunció sobre el hecho décimo segundo relativo a la revocatoria directa de los actos administrativos que ordenaron el cierre del establecimiento de comercio. 5 Folio 407 cuaderno 3. 6 Folios 523 a 538 cuaderno 5.

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 6 5.2. Así, estimó que el daño padecido por Total Gas S.A., consistente en el cierre de la estación de servicio Recargax por cerca de dos meses, no era antijurídico, pues no contaba con el permiso de uso del suelo requerido para el funcionamiento del establecimiento de comercio, por lo que debía soportar la medida adoptada por la Administración. 5.3.

Precisó que la posterior revocatoria de los actos administrativos sancionatorios por parte del Municipio de Popayán no configuraba un daño indemnizable, toda vez que la Administración actuó dentro de sus facultades de control y vigilancia para garantizar el cumplimiento de las normas urbanísticas. E. Recurso de apelación 6. El demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia con fundamento en los siguientes reparos: 6.1.

La decisión de primera instancia desconoció que el uso del suelo se otorga respecto del predio y no respecto del establecimiento de comercio. En este caso, el establecimiento Recargax sí contaba con el uso de suelo requerido para su funcionamiento, pues la autoridad municipal había dado concepto favorable para venta al por menor de combustibles y lubricantes en el predio donde funcionaba, por lo que no era necesario tramitar un nuevo permiso de uso de suelo. 6.2.

También se desconocieron los argumentos expuestos por la propia Administración Municipal al revocar los actos administrativos que ordenaron el cierre del establecimiento. En la decisión de revocatoria, se indicó de forma clara que los establecimientos de comercio comparten el mismo concepto de uso del suelo. 6.3. La decisión ignoró el marco normativo aplicable al uso del suelo, y se omitió valorar pruebas directas que acreditan la legalidad del funcionamiento del establecimiento de comercio Recargax, además desestimó los perjuicios derivados del cierre, los cuales fueron debidamente acreditados.

F. Trámite relevante en segunda instancia 7. El recurso de apelación fue admitido por medio de auto del 8 de abril de 20217. Mediante auto del 8 de noviembre de 20228, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. La parte demandante solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en lo expuesto en el recurso de 7 Índice 3 Samai. 8 Índice 9 Samai.

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 7 apelación9. La entidad demandada guardó silencio, y el Ministerio Público no rindió concepto. II. CONSIDERACIONES G. Aspectos procesales 8. El medio de control de reparación directa, al cual se adecuó la demanda durante el trámite de la audiencia inicial, es el mecanismo procesal idóneo para el análisis de la controversia; en efecto, la acción procede cuando se pretende reclamar los daños derivados de un acto administrativo que, posteriormente, es revocado por la propia administración. 9.

La Sala precisa que, conforme a la jurisprudencia de la Sección Tercera, “la circunstancia de que los actos administrativos fuente del daño hayan sido revocados posteriormente, no muta la acción originalmente prevista por la ley para obtener la reparación de los perjuicios derivados del mismo,” Máxime si, como también lo ha señalado la Corporación, “la revocatoria directa se produce cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ha caducado.” En este sentido, “el derecho de acción, como es sabido, se rige por normas de orden público, que son imperativas y desarrollan el principio del debido proceso que apareja el derecho de defensa.

Riñe por tanto con la naturaleza de la acción, el dejar a los particulares el manejo de las normas que definen el término de caducidad de las acciones.”10 10. En efecto, la jurisprudencia ha reiterado que “ni la petición de revocación de un acto, ni la decisión que sobre ella recaiga revivirán los términos legales para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas”.

Al respecto se ha señalado: El derecho de acción, como es sabido, se rige por normas de orden público, que son imperativas y desarrollan el principio del debido proceso que apareja el derecho de defensa. Riñe por tanto con la naturaleza de la acción, el dejar a los particulares el manejo de las normas que definen el término de caducidad de las acciones, en particular de la acción de reparación directa cuyo ejercicio se dilataría en el tiempo, al considerarla procedente para obtener la reparación de los perjuicios que el acto revocado directamente, pudiese causar.

(…) La circunstancia de que los actos administrativos fuente del Daño hayan sido revocados posteriormente, no muta la acción originalmente prevista por la ley para obtener la reparación de los perjuicios derivados del mismo. Máxime si la revocatoria directa se produce cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ha caducado.

En el caso concreto es verdad que, ante la 9 Índice 13 Samai. 10 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 13 de mayo de 2009, expediente. 25000-23-26-000- 1998-01286-01 (27422), CP Ramiro Saavedra Becerra. Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 8 revocatoria de los actos determinantes del daño, no cabe una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pero no sólo por su inexistencia sobrevenida sino, especialmente, porque ya se había producido la caducidad de la acción que era pertinente11. 11.

En los términos expuestos, la acción de reparación directa sí será procedente si la revocatoria del acto se da dentro del término legal que el afectado contaba para demandar el acto en nulidad y restablecimiento del derecho, que inicialmente será de 4 meses sujeto a la suspensión del término por el trámite de la conciliación prejudicial.

Al respecto, la Sala ha sido enfática en señalar que: Así, la acción de reparación directa es procedente cuando la administración ha revocado el acto administrativo (…) de manera directa (…) y cobre fuerza ejecutoria el acto revocatorio dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, dentro de los 4 meses (…).

En este caso no sólo podría intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad que resta, sino que podría optar por acudir a la acción de reparación directa.12 12. En el caso concreto se configura el anterior supuesto. El artículo 138 del CPACA establece que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe ejercerse dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del acto administrativo.

Revisado el acervo probatorio se evidencia que la resolución del 26 de noviembre de 2014, mediante la cual se confirmó el cierre del establecimiento Recargax, fue notificada el 26 de diciembre del mismo año13. 13. Conforme al artículo 21 de la Ley 640 de 200114, la solicitud de conciliación prejudicial suspende el término de caducidad desde su radicación hasta la declaratoria de fallida.

En este caso la solicitud se presentó el 31 de octubre de 201415, antes de la notificación del acto definitivo, por ende, al declararse fallida la conciliación el 22 de enero de 2015, el término de cuatro (4) meses solo inició desde el día siguiente a dicha constancia. Por tanto, el término para interponer la acción vencía el 23 de mayo de 2015. 14.

La sociedad presentó la demanda el 22 de abril de 2015, dentro del término legal; sin embargo, antes de la notificación de la demanda inicial, la Alcaldía de 11 Ibídem. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2020, Radicación 25000-23-36-000-2014-00367-01 (55650), MP Marta Nubia Velásquez Rico. 13 Folio 16 cuaderno 1. 14 ARTICULO

21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable. 15 Folio 108 cuaderno 1.

La solicitud de conciliación prejudicial presentada por la sociedad demandante incluyó inicialmente únicamente la resolución del 26 de agosto de 2014, mediante la cual se ordenó el cierre del establecimiento; no obstante, mediante escrito del 20 de enero de 2015, la apoderada adicionó la petición e incorporó la resolución del 26 de noviembre de 2014, por medio de la cual la Alcaldía confirmó la sanción impuesta.

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 9 Popayán revocó los actos administrativos mediante decisión del 7 de mayo de 2015, notificada el 21 de mayo de 2015; es decir, dentro del lapso para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo precisa la jurisprudencia citada con anterioridad.

En virtud en lo anterior, la sociedad Total Gas S.A. reformó la demanda el 6 de julio de 2015 y renunció a las pretensiones de nulidad respecto de los actos inexistentes y mantuvo las pretensiones reparatorias. 15. En el presente caso, la sociedad actuó con diligencia al garantizar el ejercicio oportuno de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues presentó la demanda dentro del término legal y, ante la revocatoria de los actos, reformó oportunamente sus pretensiones.

Esta conducta evidencia que se agotaron los mecanismos idóneos para controvertir la legalidad del acto administrativo, lo que permite diferenciar este supuesto de aquellos en los que la falta de ejercicio oportuno de la acción impide acudir a la reparación directa. 16. La Sala estudiará de fondo las pretensiones de la demanda porque se formuló de manera oportuna.

En este caso el término debe computarse desde la revocatoria de los actos administrativos, pues desde allí el daño es antijurídico16. La demanda presentada el 22 de abril de 201517 fue oportuna, porque el Municipio de Popayán revocó los actos administrativos mediante la Resolución 20151800030684 del 7 de mayo de 2015, es decir, luego de haberse presentado la demanda.

H. Sentido de la decisión 17. La Sala revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará la responsabilidad patrimonial del Municipio de Popayán por los perjuicios causados a la sociedad demandante con el cierre de la estación de servicio Recargax entre el 8 de octubre y el 3 de diciembre de 2014. Lo anterior, porque la entidad demandada incurrió en falla del servicio al ordenar el cierre del establecimiento de comercio en la medida que desconoció un hecho determinante, que era la existencia y vigencia del permiso de uso del suelo correspondiente. 18.

En cuanto a la indemnización de perjuicios solicitados, la Sala i) reconocerá la indemnización por el lucro cesante generado durante el lapso en que el establecimiento permaneció cerrado como consecuencia de la sanción impuesta; ii) negará el reconocimiento del lucro cesante futuro, esto es, desde la reapertura del establecimiento y hasta la recuperación de los niveles de ventas, por cuanto no se demostró el nexo causal de dicha merma económica con el cierre del 16 La Sala precisa que la demanda inicial, promovida bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, también fue oportuna En efecto, la orden de cierre del establecimiento quedó en firme mediante la Resolución No.20141220074964 del 26 de noviembre de 2014, la cual fue notificada el 26 de diciembre de 2014 (folio 16 cuaderno 1); por lo tanto, el término de caducidad se extendía inicialmente hasta el 27 de abril de 2015, y la demanda se presentó el 22 de abril de 2015 (folios 77 a 91 cuaderno 1). 17 Folio 93 cuaderno 1.

Se advierte, además, que la solicitud de conciliación prejudicial se radicó el 31 de octubre de 2014, y el 22 de enero de 2015 la conciliación se declaró fallida. Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 10 establecimiento, y iii) también negará la indemnización del perjuicio reclamado a título de daño al buen nombre comercial, porque no se allegó prueba idónea que lo acredite.

I. Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual 19. De las pruebas aportadas en el expediente, se tienen demostrados los siguientes hechos relevantes para la adopción de la decisión: 19.1. La Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Popayán adelantó un procedimiento administrativo sancionatorio respecto del establecimiento de comercio Recargax Santa Elena.

Con ocasión del mencionado procedimiento administrativo se expidió la Resolución No. 20141200355871 del 26 de agosto de 2014, mediante la cual se ordenó el cierre del establecimiento por el término de dos (2) meses, pues no contaba con el permiso de uso del suelo requerido para su operación. La resolución resolvió lo siguiente:

ARTÍCULO PRIMERO: Ordenar el cierre temporal por el término de 2 meses del establecimiento comercial denominado “RECARGAX SANTA ELENA” ubicado en la Calle 5 No. 26-36 del Barrio Santa Elena, y cuyo propietario es la empresa TOTAL GAS S.A., y como representante legal el señor JAIRO ALFONSO CONTRERAS, o el de cualquier otro que con diferente razón social e igual actividad económica se encuentre funcionando en el mismo sitio.

Razón por la cual no se puede persistir en una actividad no permitida, so pena de incurrir en las sanciones establecidas conforme al artículo 47 y demás normas concordantes contenidas dentro del Código Nacional de Policía, Ley 1474 del año 2011(sic), de conformidad con lo allí establecido frente a resolución judicial o administrativa.18 19.2.

Total Gas S.A. interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión. Mediante decisión del 4 de septiembre de 2014 la Alcaldía de Popayán negó el recurso de reposición interpuesto por Total Gas S.A. y confirmó la sanción de cierre temporal, al concluir que persistía el incumplimiento del requisito de uso del suelo exigido por la Ley 232 de 1995, pese a los requerimientos y plazos otorgados para su acreditación. No obstante, Total Gas S.A. presentó acción de tutela en contra del procedimiento administrativo19, y, durante el trámite de la acción constitucional, el Municipio de Popayán nuevamente resolvió el recurso de reposición mediante Resolución 201412200074954 del 26 de noviembre de 2014, en la que confirmó la resolución de cierre del establecimiento20. 18 Folios 8 y 9 cuaderno 1. 19 El 7 de octubre de 2014, la sociedad Total Gas S.A. interpuso acción de tutela contra la Alcaldía de Popayán por vulneración al debido proceso, al no notificarse debidamente la resolución sancionatoria ni motivarse en debida forma la decisión sobre el recurso de reposición. El Juzgado Cuarto Penal Municipal (Cuaderno. 1, folios. 60 a 65) amparó el derecho y ordenó emitir un nuevo fallo, decisión que fue impugnada por ambas partes.

Posteriormente, el Juzgado Tercero Penal del Circuito (Cuaderno No. 2 folios. 361-369), anuló esa sentencia por falta de garantía de defensa de la Alcaldía durante el paro judicial, ordenando rehacer el trámite. Finalmente, el 5 de febrero de 2015, el Juzgado Cuarto Penal Municipal (Cuaderno. No. 1, folios. 66-69) volvió a conceder el amparo y ordenó rehacer la actuación desde la resolución del recurso de reposición. 20 Folios 11 a 15 cuaderno 1.

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 11 19.3. El establecimiento de comercio estuvo cerrado por un lapso de un cincuenta y siete (57) días. Lo anterior está demostrado con el acta de cierre del 8 de octubre de 201421, y el acta de levantamiento de sellos realizada el 3 de diciembre de 201422. 19.4.

Con posterioridad, el Municipio de Popayán mediante Resolución No. 20151800030684 del 7 de mayo de 201523 revocó las Resoluciones 20141200355871 del 26 de agosto de 2014 y 201412200074954 del 26 de noviembre de 2014. En la resolución se precisó que el trámite de revocatoria directa se adelantó por solicitud del señor Néstor González Mejía, propietario del inmueble donde operaba Recargax; además, que procedía la revocatoria directa en la medida que se vulneró el derecho al debido proceso del señor González Mejía, a quien no se le hizo parte del trámite administrativo.

Finalmente, la resolución aclaró que el permiso de uso del suelo se otorga respecto del predio y no del establecimiento de comercio, y que respecto del predio de propiedad del señor González Mejía existía concepto favorable para desarrollo de actividades comerciales relacionadas con el expendio y distribución de combustibles, comprendiendo tanto a la Estación Santa Elena como al establecimiento Recargax.

En la resolución se indicó: Es importante resaltar nuevamente, que la oficina de planeación municipal desde el año 2004 ha venido otorgando VIABILIDAD para el desarrollo de la actividad comercial de EXPENDIO Y DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES sobre el área del local de 1.250 metros cuadrados aproximadamente, área en la que funciona la estación de servicio denominada ESTACIÓN SANTA ELENA POPAYÁN y a partir del año 2012 y dentro de la misma área la EDS RECARGAX SANTA ELENA.

(…) En el caso concreto, tanto la certificación (ex ante) como la resolución (ex post) se han concedido para el predio, área o local de 1.250 metros cuadrados, ubicado en la calle 5 con nomenclatura No. 26-39 del barrio Santa Elena de la ciudad de Popayán, por parte de la Oficina de Planeación Municipal. En ellas, se hace manifiesta la viabilidad que, según el POT, pueda desarrollarse la actividad comercial de expendio y distribución de combustibles; incluso, esa instancia administrativa ha sido enfática, según se desprende de la última reunión del comité efectuada el pasado 15 de febrero del presente año, donde se llegó nuevamente a la conclusión de que el predio “se localiza en la ZONA 21 “Los suscritos funcionarios de la Oficina de Protección al Consumidor, adscrita a la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria, se constituyeron en audiencia pública hoy (día) 8 del mes de octubre de 2014, siendo las 11:50 a.m., con el fin de dar cumplimiento a la Resolución No. 2014200355871 de fecha 26-08- 2014, por medio de la cual se ordena el cierre temporal de un establecimiento comercial denominado Recargax Santa Elena, ubicado en la Calle 5 No.2 6- 39 del Barrio Santa Elena de la ciudad de Popayán. (…) Acto seguido se procede a ordenar el cierre de las puertas principales del establecimiento y se colocan, en lugar visible los sellos de cierre, identificados con los números 01-02-03-04-05-06-04-08-9-10-11-12-13- 14-15-16-17-18-19-20-21-22-23-24-25-26-27-28-29-30.

(…)” (Folio 40 cuaderno 1). 22 “Los suscritos funcionarios de la Oficina de Protección al Consumidor adscrita a la Secretaría de Gobierno y Participación Comunitaria, se reunieron hoy miércoles (3) de diciembre del dos mil catorce (2014), siendo las 11:05 AM, con el fin de dar cumplimiento a la diligencia de LEVANTAMIENTOS DE SELLOS, número: 01 hasta al número 31 al Establecimiento Comercial denominado: Recargax S.A., ubicado en Calle 5 No.26- 34 de la ciudad de Popayán. En estado de la diligencia se procede a identificar a la señora Eliana Palacios, con cédula de ciudadanía N° 34.315.843 expedida en Popayán, en su calidad de Administradora, conforme al Decreto 1521 del 1988”.

(Folio 43 cuaderno 1). 23 Folio 139 cuaderno 1. Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 12 3 SOBRE CORREDOR COMERCIAL, área de local 1.250 metros cuadrados aproximadamente, desarrollan actividad de VENTA AL POR MENOR DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES, no ocupa espacio público, por lo tanto es viable según el POT el desarrollo de la actividad.

Nótese entonces que el predio o área donde funcionan simultáneamente los establecimientos denominados ESTACIÓN SANTA ELENA POPAYÁN Y RECARGAX SANTA ELENA, tiene uso de suelo para el desarrollo de la actividad comercial de estos establecimientos que lo es precisamente el EXPENDIO Y DISTRIBUCIÓN DE COMBUSTIBLES de conformidad con el POT, según lo confirmado mediante diferentes pronunciamientos de la Oficina Asesora de Planeación Municipal (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO. -Revocar en todo la Resolución No. 20141200355871 de 26-08-2014, “por medio de la cual se ordenó un cierre temporal” del establecimiento de comercio RECARGAX SANTA ELENA, como también de aquellos actos que la contengan, esto es, la Resolución No. 20141220074964 de 26-11-2014 que es confirmatoria de aquélla y demás actuaciones surtidas alrededor de estos pronunciamientos.

La anterior decisión se asume, teniendo en cuenta la parte motiva de la presente decisión, bajo el entendido de que tanto LA EDS SANTA ELENA POPAYÁN como LA EDS RECARGAX SANTA ELENA, gozan del mismo uso de suelo para su funcionamiento, tal como se expuso en el desarrollo, estudio y análisis de la presente resolución, en concordancia con los pronunciamientos que sobre el particular ha expedido la Oficina Asesora de Planeación Municipal, esto es, que “se considera viable desarrollar dicha actividad en el área que se localiza en la ZONA 3 SOBRE CORREDOR COMERCIAL, área de local 1.250 metros cuadrados aproximadamente, desarrollan actividad de VENTA AL POR MENOR DE COMBUSTIBLES Y LUBRICANTES, no ocupa el espacio público, por lo tanto es viable según el P.O.T. el desarrollo de la actividad” (…).24.

(negrillas de la Sala) 20. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la Sala encuentra acreditado que el Municipio de Popayán adelantó un procedimiento administrativo sancionatorio contra el establecimiento de comercio Recargax Santa Elena, propiedad de la sociedad demandante Total Gas S.A., por presunta ausencia de permiso de uso del suelo para la actividad comercial que desempeñaba.

Como consecuencia de dicha actuación, el establecimiento permaneció cerrado por un término de cincuenta y siete (57) días, comprendidos entre el 8 de octubre y el 3 de diciembre de 2014. 21. Sin embargo, mediante Resolución No. 20151800030684 del 7 de mayo de 2015, la propia administración revocó la decisión de cerrar el establecimiento de comercio Recargax Santa Elena.

En la resolución la entidad demandada manifestó que el predio donde funcionaba la estación de servicio Recargax tenía concepto favorable para el uso del suelo para el desarrollo de la actividad 24 Folios 132 a 133 cuaderno 1. Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 13 comercial de expendio y distribución de combustibles, el cual había sido otorgado desde el año 2004 por el Municipio de Popayán; además precisó que Recargax compartía el uso del suelo con la estación de servicio Santa Elena, que funcionaba en el mismo inmueble. 22.

Por ende, no le asiste razón al tribunal al sostener que la sociedad demandante debía tramitar un nuevo concepto o permiso de uso del suelo, toda vez que el uso del suelo se otorga es respecto del “predio o inmueble”, según lo establece el artículo 51 del Decreto 1469 de 201025: 3. Concepto de uso del suelo. Es el dictamen escrito por medio del cual el curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para expedir licencias o la oficina de planeación o la que haga sus veces, informa al interesado sobre el uso o usos permitidos en un predio o edificación, de conformidad con las normas urbanísticas del Plan de Ordenamiento Territorial y los instrumentos que lo desarrollen.

La expedición de estos conceptos no otorga derechos ni obligaciones a su peticionario y no modifica los derechos conferidos mediante licencias que estén vigentes o que hayan sido ejecutadas. (negrillas de la Sala) 23. En este caso, de conformidad con el permiso expedido mediante la Resolución 201221910056424 de 22 de octubre de 2012, el predio ubicado en la Calle 5 No. 26-39 del barrio Santa Elena contaba expresamente con la viabilidad para desarrollar la actividad comercial de venta al por menor de combustibles y lubricantes.

En la resolución de revocatoria se indicó que el predio se encuentra en la “ZONA 3 SOBRE CORREDOR COMERCIAL”, categoría que permite expresamente el desarrollo de actividades comerciales de alto impacto económico, como la venta por menor de combustibles y lubricantes. 24. En consecuencia, el Municipio de Popayán omitió la verificación técnica y jurídica del permiso de uso del suelo vigente, dentro del ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control.

Esta omisión derivó en la imposición de una medida sancionatoria sin fundamento legal, que afectó ilegítimamente y de manera temporal la actividad económica de la sociedad demandante. 25. Además, la posterior revocatoria del acto administrativo constituye un reconocimiento expreso de dicha ilegalidad, lo que configura la responsabilidad patrimonial del Estado a título de falla del servicio.

J. Indemnización de perjuicios 26. La sociedad demandante Total Gas S.A. solicitó la indemnización de los siguientes perjuicios: (i) lucro cesante “consolidado”, por los días en que se prolongó la medida, y futuro, por disminución de facturación luego de la 25 “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos y se expiden otras disposiciones”.

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 14 reapertura del establecimiento, y (ii) el reconocimiento de perjuicios por el daño al buen nombre comercial. i). Lucro cesante 27. Para el reconocimiento de los perjuicios, con la demanda se aportó la Certificación expedida por Arnulfo Gutiérrez Balcazar26 de la sociedad Total Gas S.A. Además, se solicitó la práctica de un dictamen pericial para liquidar los perjuicios solicitados en la demanda, el cual fue decretado en la audiencia inicial27, y elaborado el 15 de enero de 2018 por Rigoberto Albán Paz, contador y auxiliar de la justicia, quien manifestó: (…) Constituye el objeto del presente informe, la emisión de un Dictamen Pericial que valore el Lucro Cesante que sufrió la empresa RECARGAX SANTA ELENA, por el cierre del establecimiento, por parte de la Alcaldía Municipal de Popayán. Para hacer el estudio respectivo de los ingresos, Gastos y Costos de la Estación de Servicios denominado RECARGAX SANTA ELENA, se procedió a solicitar(sic) a la Empresa en referencia, para lo cual me desplacé a la Ciudad de Buga Valle, Carrera 24 N° 12 50, más conocida como ZONA T, donde quedan las Oficinas principales de TOTAL GAS, procedí a dialogar con el Señor CONTADOR PÚBLICO ARNULFO GUTIERREZ BALCAZAR con T.P166712-T, actual contador de la Empresa y quien mediante Certificación que se anexa a este Informe, también suscrita por el Señor JUAN ALEJANDRO CASTAÑEDA TANGARIFE también Contador Público con TP 82049-T quien actúa como REVISOR FISCAL de la Empresa en los actuales momento(sic), para que se me suministrara la información contable necesaria de Programa Contable que se utiliza en la Empresa Total Gas, denominado ERF ESTÁNDAR SIESA ENTERPRISE, de los módulos contables me fue entregado la siguiente Información BALANCE DE COMPROBACIÓN DE SALDO de los periodos Abril Mayo de 2014, Junio Julio de 2014 y Agosto Septiembre de 2014, los cuales a su vez resumo en cuadros de Excel para mayor comprensión de su Señoría descontando los valores registrados en el Código 42 del PUC que se denominan Ingresos No Operacionales (…) “Para lo cual efectuó la sumatoria de las ventas o ingresos en los últimos tres bimestres antes del cierre para establecer con datos históricos reales a los dos meses del cierre, los verdaderos ingresos y costos del combustible vendidos y que se pueden constatar en las facturas de venta del período Agosto a septiembre de 2014 mediante la numeración de facturación FV-250-00833 al FV – 250-0922, (…) Donde se establece que el promedio de ventas en los tres bimestres es de TRESCIENTOS VEINTE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL TREINTA Y CUATRO PESOS CON SESENTA Y CINCO CENTAVOS ($ 320.951.034.65) de estos ingresos debemos descontar los Gastos [de los tres bimestres] ( ). 26 Mediante la cual se certificó que el establecimiento de comercio Recargax sufrió una afectación económica durante los meses de septiembre y noviembre de 2014, como consecuencia del cierre temporal ordenado por la administración municipal; en dicha certificación se indica que (i) se dejó de vender un promedio mensual de 60.495 metros cúbicos de gas natural vehicular, lo que representó una pérdida mensual de noventa y nueve millones ochocientos dieciséis mil setecientos cincuenta pesos ($99.816.750);

(ii) se generaron pérdidas adicionales por concepto de transporte, por valor mensual de veintitrés millones setenta mil trescientos setenta y tres pesos ($23.070.373) y, (iii) por compresión, un valor mensual de cuatro millones quinientos treinta y siete mil ciento veinticinco pesos ($4.537.125), para un total de ingresos dejados de percibir durante el cierre que ascendió a la suma de doscientos cincuenta y cuatro millones ochocientos cuarenta y ocho mil cuatrocientos noventa y seis pesos ($254.848.496).

Folios. 70 a 71 cuaderno 1. 27 Folios 406 a 411 cuaderno 3. Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 15 TOTAL, GASTOS 3 BIMESTRES 134.018.877,24 TOTAL, DE INGRESOS 3 BIMESTRES 320.951.034.65 UTILIDAD OPERACIONAL 3 BIMESTRES 186.932.157,41 PROMEDIO UTILIDAD MENSUAL 62.310.719.14 Para establecer la utilidad operacional que dejó de percibir RECARGAX se procede hacer una indexación para traer estos dineros dejados de percibir y actualizados a valor presente ( ) [lo cual arroja un] valor indexado de $73.520.082,87.

Con el valor anterior debidamente indexado establecemos el valor de Lucro Cesante que se causó en los cincuenta y siete días que estuvo cerrada la Estación de Servicios RECARGAX Santa Elena así: LCC= Lucro Cesante Consolidado RA= Renta Actualizada LCC= RA. * (1+i)-1 i RA = 73.520.082,87 i= 0,004867 n= 4 LCC = 296.234.239.00 ( ) LUCRO CESANTE FUTURO De los estados financieros presentados y que se anexan a este informe se puede establecer que la empresa RECARGAX, para recuperar las ventas de gas vehicular —el cual se contabiliza en el Código del PUC 41350801 “Ventas de Combustible Gas Vehicular”, objeto principal de la empresa—, logró restablecer sus niveles de ventas entre diciembre de 2014 y octubre de 2015, se establece que en ese momento, la empresa recuperó los niveles de ventas antes del cierre, ordenado por la Alcaldía Municipal de Popayán, para lo cual lo detallo en los siguientes cuadros de Excel, extraídos de los libros de Balance de Comprobación de saldo (…) De los anteriores cuadros se desprende que la empresa RECARGAX se recupera en el período comprendido de septiembre a octubre [de 2015] donde el promedio de ventas en ese quinto (5°) bimestre su promedio es de ($ 121.253.208.38, mientras que al cierre del período julio agosto de 2015 el promedio fue de $ 92.621.361.63, de lo cual se desprende que el número de meses para “n” en la fórmula a reemplazar es de nueve (9) meses del año 2015, los días de diciembre de 2014 que son 27 días de diciembre, contando los meses comerciales y para la fórmula de 30 días, que son 0.9, para un total de 9.9 para ser reemplazado en N = 9,9.

De lo anterior se despeja la fórmula [que arroja un total de] $708.909.472.10 ( ). 28 (negrillas del original) 28 Cuaderno de Pruebas folios 1 a 91. Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 16 28. El 10 de abril de 2018 se llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la cual el perito expuso la metodología con la que elaboró el dictamen de la siguiente manera: “(…) yo soy contador desde el 2006 de la universidad Cooperativa, sí he participado en más de un proceso de peritaje en varios juzgados aquí en la ciudad de Popayán y estoy vinculado como perito desde el 2007 y entonces considero que tengo la experiencia por mis conocimientos contables para emitir esta clase de dictámenes.

Conforme a lo que me solicitaron en este proceso me tocó desplazarme a la ciudad de Buga, donde queda la sede principal de Total Gas, para poder hablar con el contador y con el revisor fiscal de la empresa, solicitándole una serie de documentos como son los balances, que programa contable manejan todo eso que se anexó al expediente y que se detallan en el informe; para eso se habló con el contador de la empresa que es el señor Arnulfo Gutiérrez Balcázar y con el señor Alejandro Castañeda Tangarife que es el revisor fiscal de la compañía, entonces ellos procedieron a facilitarme todos los balances que se necesitaron para hacer esta diligencia; de lo que se analizó en todos estos documentos financieros lo que se hizo fue calcular, cuantos eran los ingresos por ventas de los diferentes productos, tanto del gas natural como de lubricantes, aceites y todo lo que tenga que ver específicamente con el objeto de la empresa y de eso descontar el costo del producto, es decir, cuánto le había costado para poderlo distribuir, lo que nos daba una diferencia, la utilidad que ellos podrían obtener por la venta de este de combustible, esos son los valores que se calculan de una forma directa; pero fuera de eso toca descontarle todo lo que tiene que ver con arrendamientos la nómina y todas esas prestaciones sociales de los trabajadores que tienen allí en esa empresa, todos los impuestos, los servicios públicos, los gastos de viajes que puedan tener y otros ítems que están detallados reglón por reglón; trámite de licencias que nos da que al final ellos en el período antes del cierre, nos da un promedio de una utilidad $ 62.310.719.14, ese valor mediante un proceso tengo que indexarlo, que es la fórmula es el valor de la renta histórica por el índice final sobre el índice inicial, actualizado eso y traído a valores presentes el cálculo lo hice a diciembre del 2017, indiferentemente que el informe lo presente en enero 15 de 2018 porque el índice de precio al consumidor con el que trabajo es el de diciembre de 2017, lo que indica que ese valor debidamente actualizado es $ 62.310.719.14 y debidamente indexado representan $73.520.082,87 a este valor utilizando la renta actualizada con la fórmula para el cálculo el lucro cesante consolidado me toca multiplicarlo por la fórmula que es 1 + i que i es lo intereses elevado a la n que es el tiempo que voy a utilizar para este cálculo, menos 1 sobre i, para este caso en el lucro cesante consolidado n es igual a 4 que es el tiempo entre los hechos y la presentación de la demanda, que fueron de 4 meses, hecho ese cálculo nos da que por el lucro cesante consolidado serían $296.234.239 pesos.

(…) Para el lucro cesante futuro es calcular en qué momento la empresa empezó a recuperar su capacidad de venta, debido a que pues, ellos tuvieron que proceder hacer nueva propaganda, volver a recuperar los clientes que tenían antes, y fue difícil según lo que ellos comentan, y además se reflejan en los balances, porque hecho el cálculo de todo eso y con los cálculos debidamente establecidos en los balances sólo se vino a recuperar el promedio de esas ventas en el 5 semestre, donde se establece que fue en el mes 10 del año 2015, como yo no puedo coger el mes 10 donde ya se recupera si no que cojo el mes anterior, hasta donde ellos se recuperaron más los 27 días del mes de diciembre, que convertidos a meses para poder calcular en esto, esos 27 días se convierten en 0.9 meses, en total me daría que ellos vinieron a recuperarse en 9.9 meses y para eso utilizo la siguiente fórmula, renta actualizada por 1 más i elevado a la n menos 1 sobre intereses por 1 más i elevado a n, efectuado esos cálculos sobre la renta actualizada de Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 17 $73.520.082,87 nos da que el total del dinero en el lucro cesante futuro es de $708.909.472.10, para lo cual en el momento del fallo el municipio tendría que pagar $1.017.269.220.43 esa es toda la parte contable para este informe.(…) 29.

(negrillas de la Sala) 29. Conforme al artículo 226 de la Ley 1564 de 201230, Código General del Proceso en adelante “CGP”, el dictamen pericial constituye un medio técnico idóneo para acreditar hechos que “interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos”. Esta prueba cumple una doble función, ilustra al juez en materias que exceden su conocimiento ordinario y aporta elementos objetivos que permiten esclarecer hechos controvertidos.

El perito, como auxiliar de la justicia, no sustituye la función jurisdiccional del juez, pero sí le brinda herramientas técnicas indispensables para formar su convencimiento. 30. La norma exige que todo dictamen sea elaborado por un perito, y que su contenido sea “claro, preciso, exhaustivo y detallado”, explicando los “exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones”.

Además, el dictamen debe acompañarse de los documentos que acrediten la idoneidad y experiencia del perito, quien debe declarar bajo juramento que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. En relación con la valoración del dictamen pericial y su eficacia probatoria, esta Corporación ha señalado: La Sala ha considerado que la eficacia probatoria del dictamen de expertos requiere que: (i) el perito informe de manera razonada lo que sepa de los hechos, según sus conocimientos especializados;

(ii) el dictamen sea personal y contenga conceptos propios sobre las materias objeto de examen y no de otras personas, por autorizadas que sean, sin perjuicio de que pueda utilizar auxiliares o solicitar el concurso de otros técnicos, bajo su dirección y responsabilidad; (iii) el perito sea competente, es decir, un experto para el desempeño del cargo;

(iv) no exista un motivo serio para dudar de su imparcialidad; (v) no se haya probado una objeción por error grave; (vi) el dictamen esté debidamente fundamentado y sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia de las razones expuestas; (vii) sus conclusiones sean conducentes en relación con el hecho a probar; (viii) se haya surtido la contradicción;

(ix) no exista retracto del mismo por parte del perito; (x) otras pruebas no lo desvirtúen; (xi) sea claro, preciso y detallado, es decir, que dé cuenta de los exámenes, experimentos e investigaciones efectuadas31. 29 Folios 503 a 505 cuaderno 3. 30 ARTÍCULO 226. PROCEDENCIA. La prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

(…) El perito deberá manifestar bajo juramento que se entiende prestado por la firma del dictamen que su opinión es independiente y corresponde a su real convicción profesional. El dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito. Todo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones.

(…) 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 47001- 23-31-000-1999-00704-01 (37684), CP Danilo Rojas Betancourth. Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 18 31. En la misma línea, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia del 9 de octubre de 2023, precisó que la experticia debe estar acompañada de documentos específicos que lo respalden; así mismo debe satisfacer los requisitos de claridad, precisión, exhaustividad y detalle de cara a su fuerza demostrativa, y debe plasmar en su contenido las explicaciones de los métodos utilizados y la justificación que, desde la técnica, la ciencia o el arte, sustenta las conclusiones del perito.

Así: La experticia debe estar acompañada de específicos documentos que respalden los fundamentos, imparcialidad e idoneidad requeridas; así mismo debe satisfacer los requisitos de claridad, precisión, exhaustividad y detalle de cara a su fuerza demostrativa, y debe plasmar en su contenido las explicaciones de los métodos utilizados y la justificación que, desde la técnica, la ciencia o el arte, sustenta las conclusiones del perito.

Por lo anterior, el juez no puede aceptar sin más las conclusiones del experto por el simple hecho de versar su investigación sobre un campo de conocimiento que no domina. Estando, como está, investido de la facultad de emitir la sentencia que pone fin al conflicto, tiene la correlativa obligación de controlar la prueba mediante el riguroso análisis de su verosimilitud y fundamentación, de la razonabilidad y adecuación de los métodos utilizados y de la ponderación racional de las conclusiones plasmadas en la experticia32. 32.

A su vez, el artículo 232 del CGP33 establece que el juez debe valorar el dictamen “de acuerdo con las reglas de la sana crítica”, teniendo en cuenta “la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. Es así como, la eficacia probatoria del dictamen no depende exclusivamente del cumplimiento formal de requisitos, sino de su capacidad para ofrecer al juez elementos técnicos confiables, verificables y coherentes con el resto del acervo probatorio. 33.

En consecuencia, el dictamen pericial no constituye una prueba definitiva, pero sí representa un medio técnico cuya valoración exige un ejercicio intelectual riguroso por parte del juez, quien debe ponderar su contenido a la luz de los principios de razonabilidad, imparcialidad y suficiencia técnica. Así, el juez, como director del proceso, debe valorar esta prueba con rigor intelectual, atendiendo no solo a su contenido técnico, sino también a su coherencia con el conjunto probatorio y a los principios que rigen la actividad judicial.

Solo así podrá garantizarse que el dictamen pericial contribuya efectivamente al esclarecimiento de los hechos y a la correcta administración de justicia. 34. Precisado lo anterior, la Sala advierte que el perito Rigoberto Albán Paz, quien rindió la experticia en este caso, fue designado por el tribunal a partir de la lista 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 9 de octubre de 2023, expediente 05001310301020180031501 (SC 364-2023) CP Luis Alonso Rico Puerta. 33 ARTÍCULO 232.

APRECIACIÓN DEL DICTAMEN. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso. Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 19 oficial de auxiliares de la justicia y, en la audiencia de pruebas, acreditó contar con más de quince (15) años de experiencia como Contador Público y auxiliar judicial.

Durante su intervención explicó de manera detallada el método utilizado para la elaboración del dictamen, respondió con solvencia las preguntas formuladas por las partes sin que se presentaran objeciones por error grave respecto del objeto o las conclusiones del dictamen. 35. Para la elaboración del estudio técnico, el auxiliar de la justicia empleó como fuentes principales los balances de comprobación34, la facturación35 las certificaciones contables expedidas por el contador y el revisor fiscal de Total Gas S.A.36, así como la información del software contable SIESA ENTERPRISE37.

Al tratarse de registros contables oficiales y verificables, dichas fuentes garantizan la fiabilidad de la información y permiten constatar la trazabilidad y consistencia de los datos financieros utilizados para el análisis. 36. Ahora bien, aunque se le otorga mérito probatorio al dictamen pericial en relación con las conclusiones a las que arribó sobre el promedio mensual de utilidad que percibía la sociedad demandante en los meses anteriores al cierre del establecimiento de comercio; lo cierto es que la Sala se aparta de la liquidación que efectuó el perito en relación con el periodo de liquidación. 37.

En efecto, el lucro cesante consolidado, que es objeto de reclamo en la demanda, corresponde a los cincuenta y siete (57) días que estuvo cerrado el establecimiento de comercio. En el dictamen pericial el perito señaló que liquidaría el perjuicio cesante por el referido lapso, pero en la fórmula que utilizó el periodo (n) corresponde a un periodo de “4”, y, en la audiencia de pruebas se aclaró que dicho dígito corresponde a los cuatro (4) meses que transcurrieron “entre los hechos y la presentación de la demanda”. 38.

En consecuencia, la Sala reliquidará el perjuicio por el tiempo correspondiente al cierre del establecimiento, así: a.- De conformidad con la prueba pericial y los soportes contables que tuvo en cuenta el perito, el ingreso mensual promedio que percibía el establecimiento de comercio con anterioridad a los hechos era de sesenta y dos millones trescientos diez mil setecientos diecinueve pesos con catorce centavos ($62.310.719.14). monto que se actualizará a la fecha de la presente providencia con base en la siguiente fórmula matemática: 34 Folios 26 a 48 cuaderno 3.

Correspondiente a los periodos: abril – mayo, junio – julio y agosto – septiembre 2014. 35Facturas de agosto a septiembre de 2014, numeración FV 250-00833 al FV 250-0922, usadas para verificar ingresos y costos reales de combustible vendido. 36 Folios 19 a 20 cuaderno de pruebas. 37 Folios 49 a 57 cuaderno de pruebas. Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 20 Donde: Ra: Valor presente de la renta: Rh: Capital histórico o suma que se actualiza sesenta y dos millones trescientos diez mil setecientos diecinueve pesos con catorce centavos ($ 62.310.719.14).

Ipc (f): Índice final certificado por el DANE para septiembre de 2025 (151.48). Ipc (i): Índice inicial certificado por el DANE (97,53). Correspondiente a enero de 2018, cuando se rindió el dictamen. El monto actualizado a la fecha de la presente providencia es de noventa y seis millones setecientos setenta y ocho mil setecientos once pesos con cinco centavos.

($ 96.778.711,5). b.- El periodo consolidado se liquidará desde el 8 de octubre de 2014, fecha en que inicio el cierre de Recargax, hasta el 3 de diciembre de 2014, fecha en que se profiere esta sentencia. El periodo asciende a un total de 1.9 meses y el lucro cesante se calcula según la siguiente fórmula: S = Ra (1+ i) n - 1 i S= $96.778.711,5 (1 + 0.004867)1.9-1 0.004867 S = $ 184.282.209,45. 39.

En consecuencia, por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado se reconocerá la suma de ciento ochenta y cuatro millones doscientos ochenta y dos mil doscientos nueve pesos con cuarenta y cinco centavos ($184.282.209,45) en favor de la sociedad demandante Total Gas S.A. 40. Por otro lado, aunque el dictamen pericial reconoció, a título de lucro cesante futuro38, la suma de setecientos ocho millones novecientos nueve mil cuatrocientos setenta y dos pesos con diez centavos ($708.909.472,10), la Sala considera que su reconocimiento no es procedente. 41.

El lucro cesante corresponde, según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, “a la ganancia frustrada o al provecho económico que deja de percibirse como consecuencia directa e inmediata de la ocurrencia del daño, de manera que, de no producirse este, dicho ingreso habría ingresado, ya o en el 38 La Sala advierte que la tercera pretensión de la demanda fue presentada bajo la denominación de “lucro cesante futuro”, aunque su contenido corresponde, en estricto sentido, a un lucro cesante consolidado.

Ra = Rh Ipc (f) Ipc (i) Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 21 futuro, al patrimonio de los perjudicados o de las víctimas indirectas”39. Así, en el presente asunto, el daño alegado corresponde al cierre del establecimiento, por lo que, en principio, la indemnización de perjuicios debe limitarse al periodo en el que efectivamente estuvo cerrado el establecimiento, y solo resultaría jurídicamente procedente extender la reparación a períodos futuros si se acredita de forma objetiva y verificable que los efectos económicos del cierre establecimiento se prolongaron más allá de su reapertura. 42.

En efecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido de manera uniforme que la certeza, la verificabilidad y la realidad del daño constituyen requisitos indispensables para que proceda la indemnización de los perjuicios materiales. En este sentido, la corporación ha precisado que: El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, esta Sección del Consejo de Estado ha establecido que resulta imprescindible acreditar que el daño es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura.40 43.

La Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación ha reiterado que el perjuicio debe ser “cierto, real, determinado o determinable e indemnizable, so pena de configurarse como eventual e hipotético”, destacando que “es incierto el daño cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de circunstancias de remota realización que pueden suceder o no.41 44.

En desarrollo de esa misma línea, la misma Subsección ha precisado que la acreditación del perjuicio no puede fundarse en conjeturas ni en inferencias de carácter especulativo. El daño indemnizable debe desprenderse de elementos objetivos que permitan constatar, con base en pruebas verificables, una disminución patrimonial cierta y no una expectativa económica o una eventual pérdida de ingresos dependiente de factores aleatorios o externos a la conducta estatal.

Al respecto reafirmó que: El perjuicio no puede ser de ningún modo eventual o hipotético. El daño susceptible de indemnización es aquel que es verificable y determinable, en tanto aparezca como una disminución patrimonial o moral en el demandante.42 45. Esta exigencia de certeza y verificabilidad del perjuicio no es exclusiva del contencioso administrativo.

En la misma dirección, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que el daño, cualquiera sea su modalidad, debe demostrarse plenamente y no puede presumirse ni inferirse de 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1 de junio de 2020, expediente 68001- 23-31-000-2007-00286-01 (45.437), CP.

Nicolás Yepes Corrales. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de septiembre de 2019, rad. 25000- 23-36-000-2011-00247-01(49034) CP Martha Nubia Velásquez Rico. 41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 27 de enero de 2012, expediente. 20614 CP Mauricio Fajardo Gómez, y del 14 de septiembre de 2017, expediente 44260, CP Martha Nubia Velásquez Rico. 42Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2021, expediente 20001- 23-33-000-2013-00144-01(54817), CP José Roberto Sáchica Méndez.

Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 22 meras proyecciones económicas. En sentencia del 18 de diciembre de 2008, puntualizó: El actor está obligado a acreditar el daño, cualquiera sea su modalidad, de donde, en el supuesto señalado, era —y es— imperioso probar que el establecimiento producía utilidades, o estaba diseñado para producirlas en un determinado lapso de tiempo, sin que este último caso pueda confundirse con el daño meramente eventual o hipotético, que desde ningún punto de vista es admisible.43 46.

Precisado lo anterior, la Sala advierte que el lucro cesante futuro reclamado por la sociedad Total Gas S.A. no cumple con los requisitos de certeza y verificabilidad exigidos para su reconocimiento. Aunque el dictamen pericial proyectó una disminución de ingresos posterior a la reapertura del establecimiento, sus conclusiones se basaron en estimaciones aritméticas y apreciaciones subjetivas del auxiliar de la justicia, sin sustento técnico que acredite de manera objetiva la existencia de una pérdida patrimonial real.

Elementos como la volatilidad del mercado energético, la fijación oficial de precios por parte del Estado, la evolución de la competencia en el sector, la inflación, las políticas de movilidad y la dinámica de la demanda local no fueron tenidos en cuenta en el análisis pericial. Por tanto, la Sala negará el lucro cesante futuro porque carece de respaldo probatorio suficiente. ii).- Daño al buen nombre comercial 47.

La sociedad demandante Total Gas S.A. solicitó la indemnización por concepto de daño al buen nombre comercial; no obstante, la Sala negará su reconocimiento, toda vez que no obra en el expediente prueba alguna que permita acreditar dicho perjuicio. Si bien la parte actora solicitó la práctica del dictamen pericial con el propósito de demostrar, entre otros aspectos, la afectación a su reputación comercial; lo cierto es que, el perito designado no hizo referencia alguna a dicho concepto en su experticia. K. Costas 48.

La Sala revocará la condena en costas impuesta a la sociedad demandante Total Gas S.A., y de conformidad con el artículo 188 del CPACA44 y el numeral 4° del artículo 365 del CGP45, condenará en costas de esta instancia al Municipio 43 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de febrero de 2021, radicación 08001-31-03-003-2008- 00234-01(SC282-2021), CP Arturo Solarte Rodríguez. 44 ARTÍCULO 188.

CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 45 ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 23 de Popayán, las cuales deberán incluir las agencias en derecho que se hubieren causado; las costas procesales deberán ser liquidadas de manera concentrada por el Tribunal Administrativo del Cauca, según dispone el artículo 366 del CGP46.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia del 23 de julio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, y en su lugar, DECLÁRESE patrimonialmente responsable al Municipio de Popayán por los perjuicios generados al establecimiento de comercio Recargax Santa Elena de propiedad de la sociedad Total Gas S.A.

SEGUNDO: CONDÉNASE al Municipio de Popayán a reparar el daño antijurídico causado a la sociedad Total Gas S.A. con la expedición de la Resolución No. 20141200355871 del 26 de agosto de 2014.

TERCERO: En consecuencia, CONDÉNASE al municipio de Popayán a pagar en favor de la sociedad demandante Total Gas S.A. la suma de CIENTO OCHENTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS NUEVE PESOS CON CUARENTA Y CINCO CENTAVOS ($184.282.209,45) por concepto de perjuicio material en la modalidad de lucro cesante consolidado.

CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: CONDÉNASE al Municipio de Popayán a pagar en favor de la sociedad demandante Total Gas S.A. las costas y agencias en derecho, las cuales se fijarán y liquidarán por el tribunal de primera instancia. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

(…) 46 “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior (…)”. Radicado: 19001-23-33-000-2015-00192-01(66279) Demandante: Total GAS S.A 24 SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con Salvamento parcial de Voto (Firmado electrónicamente) DIEGO ENRIQUE FRANCO VICTORIA Magistrado (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con Aclaración de Voto