11001031500020220674501 — Consejo de Estado

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintiocho (28) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por el accionante contra la sentencia de 27 de enero de 2023, proferida por el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera), que negó el amparo deprecado.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Saúl Orlando Pachón Cañón, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente quebrantados por los señores magistrados de la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como consecuencia de lo anterior, pide se deje sin efectos el fallo de 29 de junio de 2022, por cuyo conducto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda) revocó el de 30 de abril de 2021, con el que el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones incoadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (expediente 11001-33-35-026-2020-00014-00), para negarlas; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar una nueva providencia, en la que se concedan dichas súplicas. 1.2 Hechos.

Relata el accionante que, mediante Resolución PCSJR18-20 de 21 de marzo de 2018, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, fue encargado como magistrado auxiliar de la oficina de coordinación de asuntos internacionales y asesoría jurídica de la Sala Administrativa de esa Corporación, por el término de las vacaciones concedidas a quien ocupaba esa plaza, la señora Leonor Cristina Padilla Godín, esto es, del 2 al 23 de abril de ese año. Que el 17 de abril de 2018 la señora Padilla Godín solicitó la interrupción del disfrute del referido descanso, en virtud de la incapacidad que le fue otorgada por la E. P. S. a la que se encontraba afiliada por el lapso de 30 días (entre el 11 de abril y el 10 de mayo de esa anualidad).

La respectiva licencia por incapacidad se le concedió mediante Resolución PCSJR18-26 de abril de 2018, decisión que le fue debidamente notificada. Dice que el 11 de abril de 2019 deprecó de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial el pago de las diferencias salariales y prestacionales surgidas entre el cargo de profesional universitario, grado 21, y el de magistrado auxiliar (ejercido en encargo) desde el 11 de abril hasta el 10 de mayo de 2018, pedimento que no fue atendido, omisión que configura silencio administrativo negativo.

Que promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (expediente 11001-33-35-026-2020-00014-00), asunto del que conoció el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá, que el 30 de abril de 2021 accedió a las pretensiones de la demanda, determinación contra la cual la allí demandada interpuso recurso de apelación, desatado el 29 de junio de 2022 por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de revocarla, para en su lugar, negar dichas súplicas, al estimar que no concurrieron los requisitos para la configuración de la figura de funcionario de hecho, toda vez que no se probó el ejercicio de las tareas asignadas al empleo de magistrado auxiliar.

Sostiene que el fallo censurado, en lo que concierne a la acreditación de la figura de funcionario de hecho, no valoró el material probatorio recaudado en esas diligencias, en particular, el correo electrónico de 18 de mayo de 2018 proveniente de la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, en el que aclara que el nombramiento en encargo desde el 11 de abril hasta el 10 de mayo del mismo año se originó por la incapacidad médica de la titular del empleo, de modo que habría lugar al pago de las diferencias salariales y prestacionales reclamadas. 1.3 Contestaciones de la acción. 1.3.1 Los señores magistrados de la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la ponente de la sentencia reprochada, se oponen a la presente acción, al considerar que se expusieron de manera clara y suficiente las razones fácticas y jurídicas que justifican la decisión adoptada, habida cuenta de que para determinar si se configura o no la figura de funcionario de hecho se verificaron cada uno de los requisitos para tal efecto y se demostró que no se colmaron, pues, a pesar de haber sido nombrado en encargo, no obraba prueba que demostrara el cumplimiento de las funciones establecidas en el Acuerdo PSAA06-3432 de 26 de mayo de 2006. 1.3.2 El señor Juez Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá indica que conoció del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-026-2020-00014-00, dentro del que el 30 de abril de 2021 profirió sentencia, revocada el 29 de junio de 2022 por la subsección F de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; providencias dictadas con fundamento en referentes normativos y jurisprudenciales aplicables al caso, las cuales fueron notificadas en debida forma a las partes. 1.3.2 La señora Directora Ejecutiva de Administración Judicial sostiene que no se cumple el requisito de inmediatez y tampoco se configura un perjuicio irremediable, lo que torna improcedente la acción constitucional, pues tanto el fallo de primera instancia como el de segunda, fueron emitidos con base en la normatividad aplicable y el material probatorio arrimado a las diligencias ordinarias. 1.4 Providencia impugnada.

Mediante fallo de 27 de enero de 2023, el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) negó el amparo deprecado, por cuanto «[…] no hay lugar a declarar la presencia de un defecto fáctico en la providencia atacada, pues las pruebas echadas de menos sí fueron valoradas […]», diferente es que la decisión haya tenido su fundamento en la falta de acreditación del cumplimiento de las funciones del encargo con la finalidad de tener por satisfechos los requisitos del funcionario de hecho. 1.5 La impugnación. El tutelante, inconforme con la anterior decisión, la impugnó, para cuyo propósito reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de amparo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. En virtud de los artículos 32 del Decreto ley 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la sala plena del Consejo de Estado, esta subsección es competente para conocer de la presente impugnación. 2.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 2.3 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable, a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 29 de junio de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda) revocó la de 30 de abril de 2021, con la que el Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró el tutelante contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (expediente 11001-33-35-026-2020-00014-00), para negarlas; y, en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 2.4 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestido de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneran o amenazan derechos fundamentales.

Así las cosas, se determinaron los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez.

(iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, en consideración al riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga indudable relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

Por otra parte, se destaca que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en un principio había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 2012, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos.

Por último, en el fallo de 5 de agosto de 2014, proferido por la sala plena de lo contencioso-administrativo, por importancia jurídica, se unificó el criterio de que esta acción constitucional procede siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, entre los que destacaron el de inmediatez y subsidiariedad. 2.5 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de la referencia contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado comporta relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia del actor;

(ii) contra el fallo acusado no procede recurso alguno, por cuanto fue emitido en segunda instancia; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que la determinación judicial se profirió el 29 de junio de 2022 y la solicitud de amparo se instauró el 16 de diciembre del mismo año, es decir, dentro de un término prudencial (5 mes y 17 días); y (v) la providencia acusada no desató una acción de tutela.

En razón a que se colman los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Sala examinará el fondo del asunto, conforme a la causal específica denominada defecto fáctico. 2.5.1 Hechos probados. Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca: a) Acuerdo PSAA06-3434 de 2006, por cuyo conducto se creó el cargo de magistrado auxiliar de la oficina de coordinación de asuntos internacionales y asesoría jurídica de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y se establecieron sus funciones. b) Resolución PCSJSR18-20 de 21 de marzo de 2018, con la que se encargó al actor (quien ejercía el empleo de profesional universitario, grado 21) como magistrado auxiliar de la oficina de coordinación de asuntos internacionales y asesoría jurídica de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura por el término de las vacaciones concedidas a la señora Leonor Cristina Padilla Godín (quien ocupa esa plaza en propiedad), las cuales fueron otorgadas por 22 días a partir del 2 de abril de ese año. c) Resolución PCSJSR18-26 de 23 de abril de 2018, a través de la cual (i) se le reconoció licencia por incapacidad médica a la señora Padilla Godín entre el 11 de abril y el 10 de mayo de esa anualidad;

(ii) se interrumpió el disfrute de sus vacaciones durante el referido lapso; (iii) se le concedió el descanso remunerado por el término de 13 días que fue suspendido, esto es, del 11 al 23 de mayo siguiente; y (iv) se prorrogó el encargo del tutelante desde el 24 de abril hasta el 23 de mayo de ese año; decisión administrativa que se le notificó al accionante el 24 de abril de 2018. d) Correo electrónico de 18 de mayo de 2018 de la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura dirigido al señor Édgar Jiménez Gavilán (liquidador del grupo de nómina de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial), en el que se aclara que el nombramiento en encargo del tutelante desde el 11 de abril hasta el 10 de mayo del mismo año se originó por incapacidad médica de la titular del empleo, razón por la cual «[…] tendría derecho a devengar la diferencia salarial durante ese período […]», frente a lo cual este el 17 de octubre siguiente, a través de ese medio electrónico, informó que «[…] para poder ingresar al sistema el nombramiento por encargo [del tutelante], si su cargo de Profesional Universitario grado 21 es de carrera y en propiedad debe solicitar licencia no remunerada Ley 270 de 1996, artículo 142 PARAGRAFO, o si el encargo es provisional, debe renunciar al mismo para poder posesionarse como Magistrado» (sic). e) Oficio DEAJO18-1032 de 29 de octubre de 2018 dirigido por el señor Director Ejecutivo de Administración Judicial al señor presidente del Consejo Superior de la Judicatura, en el que expone algunas irregularidades en situaciones administrativas de servidores judiciales, entre estos, la del actor, que han impedido el pago de nómina, en particular, que al revisar la mencionada Resolución PCSJSR18-26 de 23 de abril de 2018, «[ ] en ningún momento le antecede un nombramiento [ ] por el término de la licencia por enfermedad concedida a la doctora LEONOR CRISTINA PADILLA GODIN, situación que generaría erogación del erario [ ], es decir, “SI SE PAGA”» (sic), por el contrario, «[ ] lo dispuesto es prorrogar el ENCARGO por el término de los trece (13) días de las vacaciones interrumpidas por la incapacidad, situación que no genera erogación del erario [ ], en otras palabras, “NO SE PAGA”». f) Petición formulada el 11 de abril de 2019 por el tutelante, orientada a obtener de la Administración el pago de las diferencias salariales y prestacionales dejadas de recibir, entre otros períodos, desde el 11 de abril hasta el 11 de mayo de 2018, tiempo durante el que ejerció en encargo el empleo de magistrado auxiliar de la oficina de coordinación de asuntos internacionales y asesoría jurídica de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. g) El 22 de enero de 2020 el accionante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial (expediente 11001-33-35-026-2020-00014-00), encaminado a obtener la anulación del acto ficto producto de la falta de respuesta a la petición de 11 de abril de 2019 y la cancelación de las diferencias salariales y prestacionales dejadas de devengar desde el 11 de abril hasta el 11 de mayo de 2018. h) El asunto contencioso-administrativo fue asignado por reparto al Juzgado Veintiséis (26) Administrativo de Bogotá, que el 17 de febrero de 2020 lo admitió la demanda, el 16 de marzo de 2021 corrió traslado para alegar de conclusión y el 30 de abril de ese año profirió sentencia, en la que accedió a las pretensiones ordinarias, al considerar que el actor durante el tiempo del que depreca el pago de las diferencias laborales, a pesar de las irregularidades que se pudieron presentar, como la falta de licencia no remunerada para tal efecto, desempeñó las funciones del cargo de magistrado auxiliar de la oficina de coordinación de asuntos internacionales y asesoría jurídica de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de lo que dan cuenta las certificaciones laborales obrantes en el expediente ordinario, en las que se relaciona el encargo objeto de litigio, y que el ente demandado no refuta tal situación, por lo tanto, se configuró la figura de funcionario de hecho. i) Contra la anterior decisión el ente condenado interpuso recurso de apelación, al estimar que no se demostró la existencia de la figura de funcionario de hecho, pues el allí demandante no se posesionó en el cargo de magistrado auxiliar, en razón a que este se encontraba vinculado a la Rama Judicial en otro empleo, por lo que, conforme a la prohibición constitucional, consistente en que nadie puede ejercer simultáneamente dos empleos públicos, no hay lugar al reconocimiento reclamado. j) El 29 de junio de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda) desató la precitada alzada, en el sentido de revocar el fallo de primera instancia, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda, al estimar que si bien se encuentra acreditado que el demandante entre el 11 de abril y el 10 de mayo de 2018 fue encargado del empleo de magistrado auxiliar (situación que fue aceptada en la demanda y su contestación) y adujo que ejerció las funciones propias de ese cargo sin que mediara la respectiva posesión (por lo que era dable examinar la existencia o no de un funcionario de hecho), lo cierto es que no se demostró que hubiere ejecutado dichas tareas, por lo que no es viable tener por cierto ese hecho, como se hizo en primera instancia, sin que se haya probado siquiera de manera sumaria, en razón a que no basta con el solo encargo para tal propósito. 2.5.2 Defecto fáctico.

Una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión». La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones.

El primero atañe al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente, pese a obrar suficiente material probatorio que lo demuestra.

En el asunto sub judice el accionante aduce que la providencia cuestionada adolece de defecto fáctico, porque los magistrados accionados no valoraron las pruebas que acreditaban la existencia de la figura de funcionario de hecho, en particular, el correo electrónico de 18 de mayo de 2018 proveniente de la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, en el que aclara que el nombramiento en encargo desde el 11 de abril hasta el 10 de mayo del mismo año se originó por la incapacidad médica de la titular del empleo, de modo que habría lugar al pago de las diferencias salariales y prestacionales reclamadas.

Para dilucidar este asunto, cabe anotar que la jurisprudencia de esta Corporación ha aceptado que excepcionalmente existen funcionarios de facto o de hecho o que carecen de investidura o la tienen de manera irregular, con título o sin él, que ejercen funciones públicas; quienes en principio fueron identificados en los siguientes eventos: (i) cuando sin nombramiento ni elección conocidos, un individuo desempeña una función pública bajo tales circunstancias de reputación o aquiescencia que inducen al público a considerarlo como funcionario legítimo;

(ii) cuando la elección o el nombramiento han existido y son válidos, a pesar de que el funcionario ha dejado de cumplir un requisito o condición legal; (iii) cuando ha habido elección o nombramiento, pero el funcionario es inelegible, o falta competencia al órgano que lo nombró o eligió o hubo irregularidad o defecto en el ejercicio de la competencia y esas circunstancias son desconocidas por los ciudadanos; y (iv) cuando el nombramiento o elección se ha realizado de acuerdo con una ley que más tarde es declarada inconstitucional.

A pesar de lo anterior, de conformidad con la evolución jurisprudencial, se clasifican en dos grupos a saber: (i) en los períodos de normalidad institucional, cuando media título que habilita para el desempeño de la función pública, pero por causas anteriores o sobrevinientes resulta inválido o deja de surtir efectos, verbi gratia la designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo que luego es revocada; quien posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y, sin embargo, continúa con la ejecución de las tareas; y (ii) en circunstancias de anormalidad institucional, como las producidas por guerras, revoluciones, desastres o calamidades, entre otras, que no tienen título legal alguno, pero asumen a su cargo ciertas funciones públicas, dado el vacío, desaparición o vacancia de quien las ejercía o debería ejercer.

A guisa de corolario, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los tiempos de normalidad institucional son: a) que existan de jure el cargo (en la planta de personal) y la función ejercidos irregularmente, y b) que se desempeñe en la misma forma y apariencia como la persona regularmente designada. También puede predicarse la existencia del funcionario de hecho cuando la persona ejecute funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones.

Cabe aclarar que cuando se indica que las funciones deben ser desarrolladas de manera irregular, se refiere a que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de las exigencias para que surja la vinculación legal y reglamentaria, esto es, no existe nombramiento o elección (según el tipo de cargo), ni tampoco la posesión, o tales presupuestos, pese a que existieron, ya no están vigentes.

Sin embargo, por el hecho de haber laborado para el Estado, en tal condición, no se adquiere la condición de empleado público, no obstante, los actos administrativos expedidos por estos funcionarios de facto están amparados por la presunción de legalidad, de la misma manera que lo están los de los funcionarios de jure, en aras de la conservación del orden jurídico y las relaciones entre la Administración y los ciudadanos, y también les son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades propias de aquellos.

Efectuadas las anteriores precisiones jurídicas, en el asunto sub examine la Sala observa que, de acuerdo con el material probatorio adosado a las diligencias ordinarias, el demandante, quien ejercía el empleo de profesional universitario, grado 21, fue encargado, con Resolución PCSJSR18-20 de 21 de marzo de 2018, como magistrado auxiliar de la oficina de coordinación de asuntos internacionales y asesoría jurídica de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura por el término de las vacaciones concedidas a la señora Leonor Cristina Padilla Godín (quien ocupa esa plaza en propiedad), las cuales fueron otorgadas por 22 días a partir del 2 de abril de ese año, sin embargo, en razón a la incapacidad médica que presentó la señora Padilla Godín, con Resolución PCSJSR18-26 de 23 de abril de 2018, (i) se le reconoció a ella licencia por incapacidad médica entre el 11 de abril y el 10 de mayo de esa anualidad;

Ahora bien, en la providencia cuestionada se negaron, en segunda instancia, las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-33-35-026-2020-00014-01, en atención a que los elementos de convicción que allí obran solo acreditaron el primer requisito para que se configurara la teoría del funcionario de hecho, este es, que el cargo exista en la planta de personal de la entidad, dado que fue creado mediante Acuerdo PSAA06-3432 de 26 de mayo de 2006, toda vez que frente al segundo presupuesto (ejercicio de funciones), el demandante no demostró el desempeño de las actividades en la misma forma como las ejecuta una persona regularmente designada en esa plaza y en los términos establecidos en el mencionado Acuerdo durante el período reclamado.

De lo anterior se colige que, en efecto, como lo afirma el accionante en la solicitud de amparo, los magistrados demandados no valoraron el correo electrónico de 18 de mayo de 2018 de la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura dirigido al señor Édgar Jiménez Gavilán (liquidador del grupo de nómina de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial), en el que se aclara que el encargo del tutelante desde el 11 de abril hasta el 10 de mayo del mismo año se originó por incapacidad médica de la titular del empleo, razón por la cual «[…] tendría derecho a devengar la diferencia salarial durante ese período […]».

No obstante, la falta de análisis del referido elemento de convicción no tiene la entidad suficiente de modificar el sentido de la decisión reprochada, puesto que no comprueba que el actor haya ejercido las funciones de magistrado auxiliar del 11 de abril al 10 de mayo de 2018, en atención a que, se reitera, la razón por la cual se negaron en segunda instancia las pretensiones ordinarias fue porque no se acreditó el desempeño de esas actividades, por lo que no era factible tener por comprobada la figura del funcionario de hecho, es decir, se tuvo por cierto el referido encargo, pero no la ejecución de las tareas que le correspondían por dicha situación administrativa, por consiguiente, tal omisión no deviene en el defecto fáctico invocado.

Cabe advertir que la falta de valoración de algún medio probatorio no involucra per se la configuración de la referida causal específica, dado que para ello resulta indispensable que dicha prueba tenga incidencia directa en el sentido de la determinación judicial (exigencia que no se colma en el sub lite), como lo precisó la Corte Constitucional, así: La sola omisión en la valoración o práctica de una prueba, no es constitutiva de una vía de hecho.

Para que ésta se produzca, debe tratarse de errores manifiestos u ostensibles, atribuibles a una actitud caprichosa o arbitraria del funcionario competente. Además, esas pruebas deben tener la capacidad inequívoca de modificar el sentido del fallo. En consecuencia, no hay vía de hecho cuando no se practican pruebas o se omite la valoración de las existentes, pero la decisión se fundamenta en un análisis coherente de otros elementos de juicio.

Con base en lo anterior, se advierte que en la sentencia acusada se efectuó un análisis de los elementos de convicción arrimados al expediente ordinario y del ordenamiento jurídico aplicable, distinto es que no se haya accedido a las pretensiones, al considerar que no se demostró el ejercicio de las funciones propias del empleo en el que el accionante se designó en encargo, lo que no comporta una deducción arbitraria o caprichosa de los medios probatorios adosados al asunto contencioso-administrativo, pues, se insiste, aunque no se valoró el documento que echa de menos el actor (correo de 18 de mayo de 2018), este, contrario a lo aducido por él, no comprobaba esa situación fáctica.

Cabe advertir que el hecho de que los señores magistrados demandados no hayan valorado las pruebas en el sentido que pretendía el tutelante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en ejercicio de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de examinar la pertinencia, utilidad y conducencia de esos medios de convicción, así como la de otorgarles diferentes grados de certeza, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, como aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones del funcionario judicial (natural), acerca de la configuración o no del funcionario de hecho dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, están precedidas de una valoración objetiva, integral y razonable de las pruebas recaudadas, lo que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores del ordenamiento jurídico, supuesto que no se da en el sub lite.

Al respecto, la Corte Constitucional sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos. Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto.

El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

En atención a lo expuesto en líneas precedentes, se colige que, contrario a lo aseverado por el actor, el fallo objeto de inconformidad atendió una valoración razonable de los elementos de convicción allegados al aludido asunto ordinario, de los que era dable colegir que no se reunieron los requisitos de la figura denominada funcionario de hecho, situación por la que no se configura el defecto fáctico invocado en el escrito de tutela.

A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que el fallo atacado no involucra defecto fáctico, se impone confirmar el fallo impugnado, que negó el amparo deprecado en la acción de la referencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º.

Confirmase la sentencia de 27 de enero de 2023, a través de la cual el Consejo de Estado (subsección B de la sección tercera) negó el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia invocados por el señor Saúl Orlando Pachón Cañón, conforme a la parte motiva. 2º. Notifíquese este fallo a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º.

Comuníquese esta decisión a la subsección B de la sección tercera de esta Corporación y remítasele copia. 4º. Ejecutoriada esta providencia, como lo prevé el artículo 32 del Decreto ley 2591 de 1991 envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente