1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001-23-33-000-2017-00209-01 (2973-2021) Demandante: GLORIA INÉS LUNA VÁSQUEZ Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, MUNICIPIO DE MOMIL y DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tema: Sanción Moratoria Ley 344 de 1996.

Docentes. Prescripción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Gloria Inés Luna Vásquez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio sin número del 17 de noviembre de 2016, emitido por el municipio de Momil; ii) Oficio AF-0549 del 1.º de noviembre de 2016, expedido por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba; y iii) Oficio 2016-EE-151740 del 4 de noviembre de 2016, dictado por el Ministerio de Educación Nacional, por medio de los cuales se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías anualizadas, en el fondo administrador correspondiente. 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a las entidades demandadas a pagar a la señora Gloria Inés Luna Vásquez la sanción 1 Folios 2 y 3, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que a su vez remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990, por la omisión en el pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2010 inclusive, en el fondo administrador de cesantías al que se encontraba afiliada. 3.

Ordenar que la suma que resulte como condena, sea ajustada con base en el IPC, en los términos del artículo 187 del CPACA. 4. Condenar a las demandadas a pagar, a favor de la demandante, las costas y agencias en derecho, según lo previsto en el artículo 188 ibídem; asimismo, condenar a pagar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, a la luz de los artículos 192 y 195 del CPACA.

Supuestos fácticos relevantes2 1. La señora Gloria Inés Luna Vásquez labora como docente perteneciente a la planta de personal del municipio de Momil, asimilada por el departamento de Córdoba en el año 2003, grado 13, inscrita en el escalafón nacional desde el 7 de mayo de 1997 hasta la fecha. 2. Las entidades demandadas no consignaron de manera oportuna a la demandante, las cesantías de las anualidades 1997 a 2010, como tampoco dentro del plazo fijado en el compendio normativo de la Ley 344 de 1996, el Decreto 1582 de 1998 y la Ley 50 de 1990. 3.

A la fecha, a la interesada no le ha sido reconocida ni pagada la sanción por el retardo y la omisión en la consignación del auxilio de cesantías correspondientes a las anualidades citadas. 4. El 12 de octubre de 2016, la señora Luna Vásquez presentó reclamación administrativa ante el municipio de Momil, el departamento de Córdoba y el Ministerio de Educación Nacional, a efectos de obtener la consignación en el fondo respectivo, de las cesantías de los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; así como el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las mismas. 5.

Las anteriores peticiones fueron respondidas de manera negativa por el municipio de Momil a través de Oficio sin número y con fecha de elaboración, revisión y aprobación del 17 de noviembre de 2016; por el departamento de Córdoba, mediante Oficio AF-0549 del 1.º de noviembre de 2016; y por el Ministerio de Educación Nacional, por medio del Oficio 2016-EE-151740 del 4 de noviembre de 2016.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»3, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, 2 Folios 4 a 6, C1. 3 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes.

Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones4: «[…] Las partes demandadas, Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, y el Departamento de Córdoba, contestaron oportunamente la demanda, y propusieron a las excepciones que más adelante se enlistan; respecto del municipio de Momil, la contestación se presentó extemporáneamente como se decidió en auto del 25 de abril de 2018, por lo que no hay lugar a tener en cuenta las excepciones propuestas: • Nación – Ministerio de Educación – FNPSM i) Inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma; ii) cobro de lo no debido; iii) pago; iv) buena fe; v) prescripción del derecho; vi) compensación; vii) genérica o innominada. • DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA i) Inexistencia del derecho reclamado; ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva; iii) prescripción. […] Respecto de las excepciones propuestas por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se resolverá al momento de fallar por cuanto guarda relación con el fondo del asunto; sin embargo, en lo atinente a la denominada excepción genérica, esta no constituye una excepción, sino que es un deber del operador judicial, en caso de hallar probada una excepción, de oficio así declararla.

Igual suerte correrán las propuestas por el Departamento de Córdoba, en atención a lo antes expuesto; siendo necesario realizar un pronunciamiento respecto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el citado ente territorial, con miras a sustentar porque se debe resolver al momento de fallar. […] considera el Despacho que la excepción propuesta de falta de legitimación en la causa por pasiva deprecada por el Departamento de Córdoba debe analizarse en la sentencia, pues como se indicó, la legitimación a la que se refiere la accionada es material, por lo que su resolución depende del análisis de fondo del asunto, en donde se establezca si existe responsabilidad por la obligación perseguida por el actor y en caso afirmativo, que entidad debe responder por la sanción solicitada en este proceso […]».

(Negrillas y cursiva del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos5: 4 Folios 209 Vto. a 210 Vto., C1. 5 Folios 210 Vto. y 211, C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] El problema jurídico consiste en determinar si los actos administrativos acusados, emanados del Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Departamento de Córdoba y el Municipio de Momil, mediante los cuales se denegó el reconocimiento y pago a la actora de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías de los años 1997 a 2010, están viciados de nulidad y si como consecuencia de lo anterior aquélla tiene derecho al reconocimiento y pago de la mentada sanción; lo anterior en los términos de los artículos 99 a 104 de la ley 50 de 1990 y la Ley 344 de 1996.

En caso afirmativo se analizará a que entidad o entidades resulta atribuible la responsabilidad por el pago de la aludida sanción y por último se establecerá si en el presente caso se configuró el fenómeno de la prescripción. Para resolver tal problema jurídico el Ponente estima necesario absolver por lo menos los siguientes cuestionamientos: 4.1.- ¿Cuál es el régimen de cesantías aplicable a la actora? 4.2.- ¿Está probada la consignación tardía de lo correspondiente al auxilio de cesantías? En caso afirmativo, ¿cómo se efectuaría la liquidación de la mentada sanción? 4.3.- ¿En caso de determinar que a la parte actora le asiste el derecho reclamado, las pretensiones de la demanda se encuentran prescritas?».

SENTENCIA APELADA6 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 25 de marzo de 2021, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el marco normativo aplicable al auxilio de cesantías del personal docente, para lo cual hizo alusión a la Ley 91 de 1989 y a la Ley 50 de 1990.

Seguidamente referenció la sentencia de unificación emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 6 de agosto de 2020, en materia del término prescriptivo de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990. Con fundamento en lo anterior indicó que, los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen prestacional previsto en la norma vigente de la entidad territorial y que, a los docentes nacionales y vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, se les aplicarían las disposiciones que rigen para los empleados públicos del orden nacional.

Así, manifestó el tribunal que, analizados los elementos de juicio allegados en el curso del proceso, se tiene que la demandante fue nombrada como docente del municipio de Momil el 21 de abril de 1997 y tomó posesión del cargo el 7 de mayo de la misma anualidad; que fue afiliada al Fomag el 29 de octubre de 2010; y que, en tal medida estuvo cobijada por el régimen anualizado de cesantías hasta dicho año, esto es, 2010.

Ahora, sostuvo el a quo que, de conformidad con la sentencia de unificación previamente mencionada, resultaba evidente que en el presente asunto había operado el fenómeno de la prescripción, y para ilustrar lo correspondiente indicó las fechas en que fueron exigibles las cesantías para los años deprecados y las fechas límite para reclamar el derecho a la sanción moratoria se pena de la prescripción trienal. 6 Folios 223 a 256, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De esta manera, consideró que al haberse presentado la respectiva solicitud administrativa ante las entidades demandadas, el 12 y el 14 de octubre de 2016, había operado el referido fenómeno jurídico y, en consecuencia, había lugar a negar las pretensiones de la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante7 presentó recurso de apelación contra la sentencia arriba referenciada, con fundamento en lo siguiente: La sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, expedida por el Consejo de Estado, fijó entre otras reglas que «en materia de sanción moratoria, la prescripción opera de manera parcial frente a las porciones de sanción respecto de la cual no se hizo la reclamación en tiempo»; así, el tribunal de primera instancia efectuó una lectura errónea o una aplicación indebida del precedente al declarar prescrita de manera total, la sanción moratoria generada por el no pago del auxilio de cesantías de los años 1997 a 2010.

Sostuvo que el juez de conocimiento siguió el criterio establecido en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, jurisprudencia que al momento de presentación de la demanda, 26 de abril de 2017, no existía, pues la postura imperante era aquella según la cual, no había lugar a decretar la prescripción, pues para los derechos prestacionales esta se aplica tres años contados a partir de que la obligación se hacía exigible y, tratándose de cesantías, desde el momento en que la persona se retira del servicio.

De esta manera, al encontrarse vigente la relación laboral de la demandante, dicho fenómeno no ha acontecido. Así, solicitó que, en aras de preservar la seguridad jurídica, el derecho a la igualdad y el acceso a la administración de justicia, sean revocados los numerales primero y segundo de la sentencia objeto de alzada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En atención a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial visible a folio 157 de la actuación, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. El agente del ministerio público rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia8.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda 7 Folios 497 a 499 Vto., C1. 8 De conformidad con memorial visible a índice 8 del aplicativo SAMAI. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada.

Problema jurídico De acuerdo con los razonamientos derivados de la sentencia impugnada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a: ¿Ha operado el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas entre 1997 y 2010? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita, pues la fecha que determina la exigibilidad de la obligación, y por ende el momento a partir del cual procede la reclamación de la penalidad mencionada, corresponde al día en que se configura la mora, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago.

La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 20169, aclarada en providencia -también de unificación- del 6 de agosto de 202010.

Si bien en la primera de tales providencias se había mencionado que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, aunque fuese de manera parcial, la sentencia aclaratoria se encargó de definir que el carácter del fenómeno prescriptivo trienal es extintivo y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la sanción moratoria corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000- 2011-00628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […].» Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: «De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial11.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.» (Subraya la Subsección) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.

El caso concreto En el asunto bajo estudio la demandante persigue el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías, correspondiente a los años 1997 a 2010. La sentencia objeto de alzada negó las pretensiones del libelo al considerar probada la excepción de prescripción extintiva, formulada por la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, frente a la sanción moratoria causada por el pago inoportuno de la mencionada prestación. 11 El aparte resaltado en negrillas corresponde justamente al concepto que fue objeto de aclaración en la providencia de unificación del 6 de agosto de 2020, cuando se precisó que el carácter del fenómeno prescriptivo trienal, para el caso de la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996, es extintivo y no parcial. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, dado que el fallo de primera instancia solo fue recurrido por la demandante y que las razones de su disenso no giran en torno a la causación efectiva de las cesantías ni de la sanción moratoria, es claro que tales extremos de la litis no son objeto de discusión en esta instancia, hecho que releva a la Sala de profundizar en torno al tema y limita su examen a los elementos probatorios que sean relevantes para desatar el problema jurídico propuesto al inicio de estas consideraciones, y particularmente en este punto lo que refiera a la prescripción de lo adeudado a la libelista por concepto de la penalidad mencionada.

A folio 14 del expediente obra el Decreto 025 del 21 de abril de 1997, expedido por el Alcalde Municipal (E) de Momil, Córdoba, por medio del cual se nombró a la demandante para ocupar el cargo de docente oficial al servicio de dicha entidad territorial; igualmente a folio 13 se evidencia acta de posesión del cargo con fecha 7 de mayo de 1997, de manera que se encontraba cobijada por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y por ende, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular, en los términos ampliamente explicados en las consideraciones que anteceden.

Tal como se afirma en la demanda y se constata en la documentación aportada al plenario (folios 18 y 19, C1), el 12 de octubre de 2016 la demandante radicó ante el municipio de Momil, y el departamento de Córdoba, solicitud de pago de la indemnización moratoria por el no giro oportuno de las cesantías causadas entre los años 1997 a 2010.

En punto a la manifestación efectuada por la convocante de haber presentado la reclamación administrativa ante el Ministerio de Educación Nacional en la misma fecha en que fueron radicadas en las entidades territoriales (12 de octubre de 2016), se tiene que, en el plenario, no obra prueba que permita corroborar tal afirmación12. Sin embargo, dado que a folio 29 del expediente, consta Oficio 2016-EE- 151740 del 4 de noviembre de 2016, por medio del cual el Ministerio de Educación atiende la «Solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria por la demora en la consignación de cesantías», y que este el hecho así descrito en el libelo introductorio, no fue cuestionado por la entidad demandada en su escrito de contestación, la Sala tendrá por cierta la referida manifestación, siendo entonces, el 12 de octubre la fecha en la que, se presume, fue radicada la reclamación administrativa ante el ente ministerial.

Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue el pago de la sanción moratoria correspondiente a las anualidades 1997 a 2010 (folios 2 y 3, C1), de manera que, para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2010. En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías causado en 2010 vencía el 14 de febrero de 2011, en los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de modo que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente -15 de febrero de 2011-, y así mismo ocurría para el 12 Folio 21, C1. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Así, toda vez que se encuentra probado que las solicitudes administrativas que perseguían el pago de las acreencias derivadas del pago tardío de las cesantías anualizadas fueron presentadas el 12 de octubre de 2016, y que en los términos que acaban de precisarse la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2014, resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la interesada para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2010, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.

Por lo hasta aquí discurrido, esta Subsección considera acreditados los elementos de juicio necesarios para declarar configurada la excepción de prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1997 a 2010, conforme la decisión asumida por el tribunal de instancia; de manera que no encuentra esta Sala mérito para acceder a las pretensiones de la demanda en los términos solicitados en el recurso de apelación, y en esa medida procederá a confirmar la sentencia recurrida.

Finalmente, es de anotar que si bien en el recurso de apelación el apoderado de la parte demandante refiere que el libelo introductorio fue presentado con anterioridad a la postura unificada asumida por el Consejo de Estado en sentencia del 6 de agosto de 2020, y que por ello no debía darse aplicación a la misma, dicha providencia fue dictada con efectos retrospectivos lo que implica que las reglas jurisprudenciales allí definidas se hacen extensivas a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación13.

En ese orden, no es de recibo el planteamiento esbozado por la parte demandante, y es con fundamento en lo aquí desarrollado que se dicta la presente decisión. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia objeto del recurso de alzada, toda vez que no prosperan los argumentos de la apelación. 13 CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020: «[…]. 88.

La regla que se ha aplicado respecto de los efectos en el tiempo de las sentencias de unificación como precedente, ha sido la retrospectividad de la jurisprudencia (retrospective overruling, adjudicative retroactivity), y la excepción es la prospectividad (prospective overruling). Esta última hipótesis presupone la aplicación de un juicio de ponderación, que permita determinar cuál es la decisión que más efectiviza los principios constitucionales13. 89.

En reciente decisión esta Corporación defendió la prospectividad del precedente cuando: i) las partes en un litigio hayan fundado sus pretensiones o defensa, según el caso, única y exclusivamente en el precedente vigente al momento de su actuación ante la jurisdicción; ii) el fundamento de dicho precedente no haya sido cuestionado en el trámite del proceso; y iii) el cambio opere en un estadio procesal en el que resulte imposible reconducir las pretensiones o replantear la defensa pues, en esas circunstancias, la aplicación de la nueva regla jurisprudencial no solo sorprendería a las partes sino que, de facto y sin posibilidades de reformular los términos del litigio, dejaría sin sustento la posición jurídica defendida por una de ellas 13. 90.

Por lo anterior, las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación. […]» 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 2016, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante es anterior a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada mediante la sentencia, también de unificación, del 6 de agosto de 2020, en la que se precisaron las reglas de prescripción frente a la pretensión de reconocimiento de sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de jurisprudencia de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Gloria Inés Luna Vásquez contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento de Córdoba y el municipio de Momil.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co