Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto Demandado: Contraloría General de la República Temas: Reconocimiento de la prima técnica automática y de la prima de alta gestión como factor salarial Sentencia segunda instancia __________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 18 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la cual accedió a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, Ricardo Antonio Venegas Armesto presentó demanda en orden a que se declare la excepción de inconstitucionalidad de la parte final del articulo 5 y del inciso tercero del artículo 6 de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018, a través de los cuales el Gobierno Nacional dispuso que la prima de alta gestión y la prima técnica automática que devengan algunos funcionarios de la Contraloría General de la Republica «no constituyen factor salarial para ningún efecto legal», al igual 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto que la nulidad de la Resolución 01512-2018 del 8 de junio de 2018, a través de la cual se negó el reconocimiento de la prima de alta gestión y la prima técnica, como factor salarial.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que la prima de alta gestión y la prima técnica automática constituyen factor salarial; ii) ordenar reliquidar y pagar el mayor valor resultante de todos los salarios y prestaciones sociales devengados desde el 13 de agosto de 2014 y las que se causaren, incluyendo para su liquidación la prima de alta gestión y la prima técnica automática como factores salariales; iii) ordenar reliquidar y pagar el mayor valor de los aportes patronales a la seguridad social, incluyendo para su liquidación la prima de alta gestión y la prima técnica automática como factores salariales; iv) condenar al pago de la indemnización moratoria por el pago incompleto de las prestaciones sociales; v) indexar las sumas reliquidadas al momento de dictar sentencia; vi) condenar al pago de intereses moratorios sobre las sumas reconocidas a partir de la ejecutoria de la sentencia y vii) condenar en costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Fundamentos fácticos Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: Ricardo Antonio Venegas Armesto ingresó a la Contraloría General de la República el 15 de abril de 1998, a la fecha cuenta con más de 20 años de servicio, inscrito en la carrera administrativa especial a partir del 13 de agosto de 2014. Se desempeña actualmente como director 3 de la Dirección de Estudios Sectoriales Gestión Pública de la entidad demandada, cargo al que accedió mediante concurso de méritos y con la Resolución 1521 del 8 de agosto de 2014, mediante la cual se le nombró en el comentado cargo y tomó posesión el día 13 de agosto de 2014. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto La Contraloría General de la República no ha reconocido la prima técnica y de alta gestión como factores salariales y consecuentemente, se ha negado a reliquidar y pagar estos haberes dentro de los emolumentos recibidos, como en las primas de navidad, primas de servicio, bonificaciones por antigüedad, quinquenio, vacaciones, cesantías y no ha incluido dichos conceptos como factores salariales en los aportes de seguridad social.
Mediante escrito 2018ER0040278 del 18 de mayo de 2018 solicitó a la gerente de talento humano, reconocimiento y pago de la prima técnica y prima alta de gestión como factores salariales; al igual que su computo para la liquidación de las prestaciones sociales a partir de la nómina mensual de agosto de 2014, petición que fue desatada mediante oficio 2018IE0040278 del 29 de mayo de 2018, al negar lo pretendido, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición el día 30 de mayo de 2018, siendo resuelto mediante Resolución 01512-2018 del 8 de junio del 2018, confirmándola. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron las siguientes disposiciones: Artículos 6, 13, 53, 121, 122 y 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política de Colombia; 42 del Decreto 1042 de 1978; 40 del Decreto 720 de 1978; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo y 1 literal a) 2 literal a, j y k, 4 y 10 de la Ley 4 de 1992.
En cuanto al concepto de violación, se expusieron los siguientes argumentos2: Se vulneran los artículos 6, 21 y 122 de la Constitución Política, pues en ellos se establece que no habrá empleos públicos que no tengan funciones detalladas en la Ley o Reglamento. Así mismo, la Ley 489 de 1998 estableció la competencia administrativa como el deber de los organismos y entidades de ejercer sus 2 Folios 29-41 del expediente. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto potestades y atribuciones exclusivamente respecto de los asuntos que les hayan sido asignados expresamente por la ley, la ordenanza, el acuerdo o el reglamento.
Los actos administrativos demandados al establecer que la prima de alta gestión y la prima técnica mensual «no constituyen factor salarial para ningún efecto legal», se encuentran incursos en causal de nulidad, pues vulneran las mencionadas disposiciones constitucionales, toda vez que, fueron promulgados desbordando los límites y facultades previstas en la ley.
Lo anterior porque el artículo 150 Superior establece la competencia del Congreso de la República para «dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública».
En desarrollo del precitado artículo, el Legislador expidió la Ley 4 de 1992 fijando los criterios a los cuales se debe sujetar el Gobierno Nacional al momento de fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, de la cual se debe inferir que la competencia trata de una responsabilidad compartida entre el Congreso de la República y el Gobierno Nacional, en donde al primero le corresponde establecer el marco general que incluye los objetivos y criterios a los que debe ceñirse el Gobierno Nacional para su materialización y desarrollo.
En este sentido, la competencia para determinar el concepto de salario y los factores que lo componen, le corresponde únicamente al legislador; en tanto que, al Gobierno Nacional le corresponde en ese sentido, aumentar la remuneración de los empleos y no determinar cuáles retribuciones deben ser excluidas de la noción de salario como efectivamente lo hizo con la expedición de los decretos demandados.
Los actos acusados vulneran el artículo 53 constitucional referente a la obligatoriedad del bloque de constitucionalidad, los tratados y los convenios internacionales, debido a que se están desconociendo normas internacionales3 3 El convenio sobre la protección del salario (Convenio No. 95 de 1949), el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978 y los artículos 127 y 128 del CST, mediante los cuales se dispone lo que constituye salario 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto que disponen que no se puede desfavorecer los derechos de los trabajadores.
Así mismo, quebranta el Decreto 720 de 1978 que estableció el sistema de clasificación y nomenclatura de empleos de la Contraloría General de la Republica, específicamente el artículo 40, el cual considera como factores salariales a todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, estableciendo a la prima técnica con dicha connotación. De conformidad con lo anteriormente expuesto, en el caso concreto la prima técnica y la prima de alta gestión constituyen factor salarial, porque son percibidas de manera habitual y periódica; los valores recibidos son retributivos del servicio prestado, en cuanto se causan con ocasión del cargo que desempeñan dichos servidores; iii) constituyen ingreso personal en cuanto se reciben para el beneficio del servidor y no como un medio para el adecuado desarrollo de su labor y iv) no se trata de un beneficio que el servidor reciba para cubrir riesgos o necesidades a los que se puede ver expuesto el trabajador. 1.2.
Contestación de la demanda La Contraloría General de República se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación4: Propuso las excepciones de ineptitud de la demanda, inexistencia del daño antijurídico, cobro de lo no debido, doble presunción de legalidad y veracidad del oficio demandado, en virtud de las cuales argumenta que la demanda no está dirigida a un acto de contenido particular y concreto; sino en contra de actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional, los cuales se deben atacar mediante el medio de control de nulidad simple y no mediante la vía de nulidad y restablecimiento del derecho.
Argumenta que obró de conformidad con el ordenamiento jurídico, pues el Gobierno Nacional dispuso en los decretos demandados, dichas prestaciones no 4 Folios 1-18 del CD que reposa en el Expediente. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto constituyen factor salarial, los cuales gozan de presunción de legalidad.
Por último, solicita se declare la prescripción trienal de los salarios y prestaciones, por cuanto la demanda fue propuesta el 10 de octubre de 2018. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia proferida el 18 de febrero de 2021, accedió a las pretensiones de la demanda y decidió inaplicar parcialmente por inconstitucional la expresión «no constituye factor salarial para ningún efecto legal» contenida en los artículos 5 y 6 de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016. 1010 de 2017, 344 de 2018, 1005 de 2019, 320 de 2020 y sus decretos modificatorios, respecto a la prima técnica automática y de alta gestión. En segundo lugar, declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó a la Contraloría General de la República reconocer al demandante la inclusión de la prima técnica automática y la prima de alta gestión como factor salarial para la liquidación de sus prestaciones sociales, desde el 18 de mayo de 2015 por motivo de la prescripción y mientras continúe su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones.
Para tal efecto, se pronunció en estos términos5: Frente a la prima técnica automática y prima de alta gestión cumplen con todos los requisitos para constituir salario, estas son: i) que sean retribución directa del servicio y ii) que se reciban de manera periódica y continua. La prima técnica y la de alta gestión consisten en un pago mensual efectuado a favor de determinados empleados de la Contraloría General de la República, constituyendo un reconocimiento económico por la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, en consideración a las necesidades específicas de cada organismo.
En consecuencia, se observa que los emolumentos reclamados se otorgan de forma periódica y habitual a los niveles directivo y asesor quienes ejercen funciones de jefatura, aunado al hecho de que corresponden 5 Folios 6-25 del expediente. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto inequívocamente a una contraprestación por motivo del servicio o las labores prestadas por esos servidores, es por ello que, los emolumentos reclamados ineludiblemente deben tener la connotación de factor salarial, conforme al principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas. 1.4.
El recurso de apelación La Contraloría General de la República interpuso recurso de apelación6 y lo sustentó así: La sentencia proferida por el a quo equiparó los conceptos de salario y factor salarial con respecto a los emolumentos demandados, toda vez que, estos no se retribuyen por la labor desempeñada, sino que se conceden por el simple hecho de estar vinculado a un cargo que exige determinadas calidades.
Desconoció que el artículo 1 de la Ley 573 de 2000 le otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República para determinar todo lo referente a la organización, clasificación y normativa que regule las características del régimen de personal de la CGR, por lo tanto, se trata de una disposición de rango legal que ha previsto el marco y el criterio de acción acorde con el mandato del numeral 19 del artículo 150 de la C.P, para que el Gobierno Nacional fije las escalas de remuneración correspondientes de las diferentes categorías de empleos de la entidad demandada.
Hizo caso omiso al criterio jurisprudencial vinculante de la sección segunda del Consejo de Estado, en cuanto a la naturaleza de las primas técnica y de alta gestión, lo anterior con fundamento en que utilizó sentencias inaplicables al caso, otorgándoles el carácter de obligatoriedad, centrando su análisis no en el emolumento sino en la expresión «no constituye carácter salarial», ignorando la jurisprudencia que sí constituye precedente para el presente caso. 6 A índice 40 de SAMAI- Tribunales y Juzgados Administrativos. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto 1.5.
Alegatos de conclusión. 1.5.1. La parte demandante7 Solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, en razón a que la misma se encuentra ajustada a derecho y en plena armonía con el acervo probatorio, contrario a lo afirmado por el recurrente, abundante argumentación desde lo jurídico y lo fáctico abordó el juez de primera instancia para concluir de manera acertada que las primas de alta gestión y técnica automática constituyen factor salarial, pues para ello examinó: (i) las normas relacionadas con dicha prestación económica;
(ii) abordó el concepto de salario desde el punto de vista legal y el desarrollo jurisprudencial que ha tenido en las altas cortes; y (iii) analizó los principios de progresividad y no regresividad. 1.6. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Publico no rindió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 2.2.
El problema jurídico Se circunscribe a establecer lo siguiente: ¿El Gobierno Nacional gozaba de la facultad para establecer que las primas de alta gestión y automática que devengan algunos servidores de la Contraloría General de la República no constituyen factor salarial para ningún efecto legal? 7 A índice 4 de SAMAI. 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto Para resolver el anterior problema, se abordarán los siguientes temas: i) la naturaleza de la prima técnica automática y de alta gestión; ii) la potestad configurativa del Gobierno Nacional y del Legislador para determinar la naturaleza salarial de un emolumento; iii) el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado frente a la naturaleza de la prima de alta gestión y prima técnica automática; v) procedencia de la excepción de inconstitucionalidad y iv) estudio del caso concreto. 2.3.
Marco normativo. Con el propósito de solucionar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo aplicable al caso concreto. 2.3.1 Naturaleza de la prima técnica automática y de alta gestión. El artículo 7 del Decreto 2285 de 19688 creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignada por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y dictamen del entonces Consejo Superior del Servicio Civil.
El artículo 14 del Decreto 1950 de 19739 mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, determinó su asignación para los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. El Decreto Ley 720 de 197810, entre otros aspectos reguló las escalas de remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República, 8 «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». 9 «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». 10 «Por el cual se establece el sistema de clasificación y nomenclatura de los empleos de la Contraloría General de la República, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones». 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto disposición que estableció los factores salariales de los empleados estatales, dentro de los cuales incluyó la prima técnica como factor salarial.
Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 106 de 199311, en cuyo artículo 113 fijó las prestaciones sociales asignadas a los empleados públicos al servicio de la Contraloría General de la República, así: «DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Los empleados públicos de la Contraloría General de la República tendrán derecho a disfrutar, además del régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público a nivel nacional, de las prestaciones que vienen disfrutando en virtud de normas anteriores, entre otros, a saber: […] 5.
Prima Técnica. El Contralor General de la República podrá asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica a los funcionarios que desempeñen los cargos comprendidos en los niveles directivo-asesor, nivel ejecutivo y los de nivel profesional. La prima técnica no podrá exceder en ningún caso el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual fijada por ley para el respectivo cargo.
Para su asignación se deberán contar con certificado de disponibilidad presupuestal hasta el 31 de diciembre del respectivo año. 6. Prima de Alta Gestión. Los funcionarios de la Contraloría General de la República vinculados en el nivel directivo-asesor grados 19 y 20, tendrán derecho a una prima de alta gestión en una suma equivalente hasta el veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual.
Para el Vicecontralor esta prima será del treinta por ciento (30%) de la asignación básica mensual […]». De conformidad con lo anterior, la sentencia del 7 de diciembre de 2022 del Consejo de Estado, Sección segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter manifestó frente a los servidores de la Contraloría General de la República que: «contaban con la posibilidad de devengar, en atención a su vinculación y cargo ejercido con la demandada, entre otros emolumentos, las primas técnica y de alta gestión; la primera para quienes desempeñen empleos en los niveles directivo-asesor, ejecutivo y profesional, en porcentaje no mayor al 50% de la 11 «Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones» 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto asignación básica del cargo; y la segunda para el nivel directivo-asesor, sin exceder del 20%»12.
Luego, por medio de Decreto 270 de 22 de febrero de 2000, el ejecutivo fijó, con respaldo en los artículos 1, 2, y 8 de la Ley 4ª de 199213, el sistema de remuneración de los empleos del citado órgano de control, que en lo atinente a las primas de alta gestión y técnica automática, dispuso: Artículo 4º. Prima de Alta Gestión. Los siguientes empleos podrán percibir mensualmente una prima de alta gestión equivalente al 20% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal: - Contralor Delegado - Director de Oficina - Secretario Privado - Director - Gerente Artículo 5º.
Prima Técnica. Los siguientes empleos tendrán derecho a percibir mensualmente una prima técnica automática equivalente al 50% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal. Negrillas fuera de texto. - Contralor Delegado - Director de Oficina - Secretario Privado - Director - Gerente A partir de la expedición del anterior Decreto, se profirieron el 2732 de 27 de diciembre de 2000, 2719 de 17 de diciembre de 2001, 691 de 10 de abril de 2002, 3542 de 10 de diciembre de 2003, 4155 de 10 de diciembre de 2004, 920 de 30 de marzo de 2005, 393 de 8 de febrero de 2006, 622 de 2 de marzo de 2007, 727 de 6 de marzo de 2009, 662 de 4 de marzo de 2008, 1392 de 26 de abril de 2010, 1044 de 4 de abril de 2011, 837 de 25 de abril de 2012, 1012 de 21 de mayo de 2013, 182 de 7 de febrero de 2014, 1093 de 26 de mayo de 2015, 241 de 12 de 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021), del 7 de diciembre de 2022. 13 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto febrero de 2016, 1010 de 9 de junio de 2017, 344 de 19 de febrero de 2018, 1005 de 6 de junio de 2019, 320 de 27 de febrero de 2020, 963 de 22 de agosto de 2021 y 469 de 29 de marzo de 2022, a través de los cuales se establecieron las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Contraloría General de la República a partir del 1º de enero de 2000 a 2022, en su orden, en los que se mantuvieron las mencionadas primas como no constitutivas de «factor salarial para ningún efecto legal».
Así las cosas, se observa frente a la naturaleza de las primas técnica automática y de alta gestión, que ambas tienen su origen en el desempeño de los cargos comprendidos en los niveles directivo o asesor. En tal virtud, a aquellos altos funcionarios de la Contraloría General de la República enunciados en el Decreto 270 de 2000 les asiste el derecho de devengar las primas (i) técnica automática, es decir, equivalente al 50% de la asignación básica mensual y (ii) de alta gestión, liquidada sobre el 20%, durante el tiempo que ocupen un empleo en plazas directivas, sin que comporten carácter salarial, de conformidad con dicha normativa.
Como consecuencia de lo anterior, las primas técnicas automática y de alta gestión, no constituyen factor salarial, por cuanto, no se crearon como contraprestación directa del servicio, sino como beneficio del desempeño de los cargos que establece la Ley. 2.4. Caso concreto. A continuación, la Sala procede a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Certificaciones laborales expedidas por la accionada, en las que consta que el actor ha prestado sus servicios en ese organismo desde el 15 de abril de 1998 en los cargos de profesional universitario grado 9; profesional universitario grado 1; profesional especializado grado 3 y director grado 3 en la Dirección de Estudios Sectoriales Gestión Pública, este último en carrera especial a partir del 8 de agosto de 2014, en el que ha devengado asignación básica, bonificaciones por 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto servicios prestados, quinquenio, primas de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima técnica automática y de alta gestión; y se advierte que los dos últimos de los referidos emolumentos «[…] no constituyen factor salarial», como lo prevén los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015, 241 de 2016, 1010 de 2017 y 344 de 2018 (folio. 1 a 25).
Escrito del 18 de mayo de 2018, por medio del cual el accionante pidió a la demandada la liquidación, reconocimiento y pago de la prima técnica automática y de alta gestión, como factores salariales y prestacionales a partir de agosto de 2014. (folio. 2 a 4). Oficio 2018IE0040278 de 29 de mayo de 2018, a través del cual la demandada negó la solicitud antes mencionada y precisó que (i) «Conforme a los conceptos citados de la función pública, es claro que la prima técnica y de alta gestión, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Decreto 241 de 2016, no constituyen factor salarial para ningún efecto y por lo tanto, no resulta procedente la reliquidación de las prestaciones sociales, con la inclusión de los mencionados emolumentos para determinar su cuantía», decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, siendo desatado mediante Resolución 81117-01512-2018 del 8 de junio de 2018 que confirmó la decisión recurrida.
Certificaciones de los aportes a seguridad social en salud y pensión que ha realizado la demandada desde el 8 de agosto de 2014 al 19 de noviembre de 2018. De las pruebas citadas en precedencia se desprende que (i) el demandante labora en la Contraloría General de la República desde el 15 de abril de 1998, ha ejercido, entre otros cargos, el de director grado 3 en la Dirección de Estudios Sectoriales Gestión Pública en carrera administrativa;
(ii) ha devengado del año 2014 al 2018: asignación básica, bonificaciones por servicios prestados, quinquenio, primas de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, prima técnica automática y de alta gestión, estas dos últimas sin constituir factor salarial; 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto y, (iii) el 18 de mayo de 2018 pidió a la demandada la reliquidación, reconocimiento y pago de las prestaciones sociales con la inclusión de dichos emolumentos, negada a través del Oficio 2018IE0040278 de 29 de mayo de 2018, al estimar que la prima técnica y de alta gestión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Decreto 241 de 2016, no constituyen factor salarial para ningún efecto y por lo tanto, no resulta procedente la reliquidación de las prestaciones sociales, con la inclusión de los mencionados emolumentos para determinar su cuantía. Respecto del desconocimiento del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, el a quo consideró que se vulneró por cuanto, la prima técnica automática y de alta gestión cumplen todos los requisitos para constituirse como salario, esto es, que sean percibidas como retribución directa del servicio, sean periódicas y continuas.
Esta Sala discrepa de los argumentos esbozados por el a quo, por cuanto, como se enunció en el acápite sobre la naturaleza de la prima técnica automática y la prima de alta gestión, ambas tienen su origen en el desempeño de los cargos comprendidos en los niveles directivo o asesor, en atención a las calidades exigidas para ellos. Por lo tanto, los decretos del Gobierno Nacional que establecen que la prima técnica automática y de alta gestión no constituyen para ningún efecto legal carácter salarial, no vulnera el artículo 53 constitucional en lo referente al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al no desconocer la realidad laboral del demandante, porque tales emolumentos no se crearon como contraprestación del servicio.
Frente a la vulneración de los artículos 121 y 150 constitucional, el actor argumenta que ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley, motivo por el cual, el Gobierno Nacional desconoció tales disposiciones al expedir los decretos anuales que fijan las escalas de remuneración de los servidores de la CGR, pues actuó sin competencia para ello, toda vez que, el Congreso es el único que puede dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios para determinar el régimen salarial; en tanto que, el Gobierno Nacional solo es competente para 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto aumentar la remuneración salarial, más no para determinar lo que constituye factores salariales.
Sobre el particular, observa la Sala que el artículo 150 de la Constitución Política en su numeral 19 literal E), establece que es su función del Congreso fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; sujetándose a las normas generales, objetivos y criterios dictados por el Congreso Nacional de la Republica.
En consecuencia, el Congreso expidió la Ley 4 de 199214 y en ella estableció en el artículo 1 literal b) y en el artículo 2 literal J) y K), que el Gobierno Nacional fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados de la Contraloría General de la República con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en dicha disposición, tales como: El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, su responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño y el establecimiento de rangos de remuneración para los cargos de los niveles profesional, asesor, ejecutivo de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva y de la Organización Electoral.
En consecuencia, la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos determinados en la Constitución y la ley, le corresponde tanto al Legislador como al Gobierno Nacional, con la condición de que este último para poder hacerlo debe sujetarse a los principios, objetivos y criterios generales que expida el legislador mediante una Ley Marco.
Tanto el Congreso como el Gobierno Nacional se encuentran facultados por la ley y por la Constitución para fijar todo lo atinente al régimen salarial, esto es: factores salariales, no salariales y prestaciones sociales. En esa medida, se observa que con ocasión de la expedición de la Ley 4 de 1992, en el artículo 1, el Gobierno 14 «por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto Nacional quedó claramente facultado para, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en dicha ley, fijar el régimen salarial y prestacional.
De lo anterior se desprende entonces que, dada la expedición de la Ley Marco, el gobierno quedó facultado para fijar, precisamente, el «régimen salarial y prestacional» de los empleados de la Contraloría General de la República de conformidad con lo previsto en el literal b) del artículo 1 de la prenotada ley, facultad que implica la determinación del conjunto de derechos salariales, no salariales y prestacionales, lo que lo habilita para determinar que ciertas primas no tengan carácter salarial, sin que ello implique lesión de los derechos del trabajador, como quiera hace parte de la órbita propia de la libertad de configuración normativa.
Este criterio encuentra respaldo en sentencia del 5 de mayo de 2022 y frente al aludido debate sobre el reconocimiento de la prima de alta gestión y prima técnica automática como factores salariales para el cómputo de prestaciones sociales de un servidor que ocupaba el cargo de Director grado 01, adscrito a la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Delegada para el sector de minas y energía de la Contraloría General de la República, en la cual, la sala revocó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: «Por lo anterior, una interpretación distinta vulneraría las prerrogativas que el constituyente de 1991 estableció como marco de referencia, tendientes a garantizar el desarrollo y efectivización del derecho al trabajo en cabeza del Gobierno Nacional; más aún cuando las disposiciones normativas que regularon el esquema de salarios y prestaciones de estos servidores, descartaron de manera taxativa el carácter salarial de los conceptos debatidos, por lo que, una consecuencia lógica de ello, es que al señor Fulton Ronny Vargas Caicedo no le asista el derecho para reclamar el ajuste de sus prestaciones sociales con el cómputo de la prima técnica automática y la prima de alta gestión, por preverlo así los decretos que las regulan (…) En virtud de los argumentos esbozados hasta este punto, para la Subsección es claro que deberá revocarse la sentencia impugnada en cuanto accedió a las pretensiones del demandante tendientes al reconocimiento, reliquidación y pago de las primas de alta gestión y técnica como factores salariales y su consecuente inclusión en el cómputo de sus prestaciones sociales.
Lo anterior, porque no se demostró que el Gobierno Nacional haya desatendido las potestades otorgadas por parte del legislador para la reglamentación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Contraloría General de la República, en punto a los emolumentos en mención frente a los cuales se determinó que no constituyen factor 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto salarial para ningún efecto legal, es decir que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto demandado»15.
De otra parte, en lo atinente a la vulneración del convenio internacional 95 de 1949 de la OIT, el a quo utilizó tal referente normativo para definir los elementos que determinan lo que constituye salario, con base en los cuales fundamentó la vulneración del principio de la realidad sobre las formas en lo atinente a lo que corresponde a salario.
Observa la Sala que es desacertada la manera como el a quo abordó el análisis del aludido convenio de la OIT, puesto que, si bien en él se indica que toda suma que se reciba como contraprestación del servicio debe constituir salario, también lo es que, los emolumentos demandados se crearon sin la connotación salarial en razón a su naturaleza, como quiera que no se perciben por la contraprestación del servicio sino, en atención a las calidades especiales que se exigen para ocupar los cargos en los niveles directivo o asesor, determinados en la ley.
Aunado a lo expuesto, el a quo desconoció la potestad de configuración del legislador, por cuanto, como se explicó, la determinación de factor salarial de ciertas prestaciones no se deriva necesariamente del concepto de salario, en la medida que estos pueden ser excluidos de dicha connotación precisamente, en ejercicio de la potestad configurativa que tiene el legislador para crear el marco general del régimen salarial, máxime, si se tiene en cuenta que para el caso de las prestaciones objeto de debate no revistieron el carácter de contraprestación del servicio. 2.5.
Costas La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispone: 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Rad: 25000-23-42-000-2018-01942-01 (3032-2021), del 5 de mayo de 2022. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto «Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.».
Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso- administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.16 Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3. Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que los actos administrativos acusados que negaron la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de dichas primas como factor salarial, gozan de legalidad como quiera que el Gobierno Nacional quedó claramente facultado para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Contraloría General de la República, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en dicha ley. 16 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter., radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02618-01 (2695-2021) Demandante: Ricardo Antonio Venegas Armesto En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: Revocar la sentencia proferida el 18 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió a las pretensiones, en el proceso promovido por Ricardo Antonio Venegas Armesto contra la Contraloría General de la República y en su lugar, negar las súplicas de la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente Ausente en comisión CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.