Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 1 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá D. C., doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 Demandante: NELA JAZMÍN GUTIÉRREZ PORTILLA Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO Tema: Confirma improcedencia de la acción. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 12 de agosto de 2024, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la acción de cumplimiento.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento En ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Nela Jazmín Gutiérrez Portilla demandó a la Comisión Nacional del Servicio Civil –en adelante CNSC– y al Servicio Nacional de Aprendizaje –en adelante SENA–, por el presunto incumplimiento de la circular externa 0011 de 24 de noviembre de 2021 de la CNSC.

En el escrito, se formularon las siguientes pretensiones: Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, la siguiente norma:

PRIMERO: CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021 emitida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL-CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas, teniéndose como incumplido lo señalado a continuación: 1.En ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 2 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda. 2.Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. 3.Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004. 4.

Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “Instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado “Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.

Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “Instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC- en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO.” Y se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010 del área temática de interacción consigo mismo, con los demás, con la naturaleza y con la trascendencia, que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. Del Decreto 1083 de 2015 y a la CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021 […] [1] 1 Se trascribe tal cual incluso con posibles errores de redacción de la accionante. Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 3 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Hechos 2.1. La CNSC expidió el Acuerdo 20171000000116 del 24 de julio de 2017 (convocatoria 436 de 2017). Dicho acto administrativo llamó al concurso de méritos para proveer cargos de carrera administrativa en el SENA. 2.2. La demandante se inscribió en el empleo con código «OPEC No 59908»2; quedó clasificada en la posición «2» de la lista de elegibles, para el cargo de instructor, código 3010, grado 1.

Según indicó, de lo anterior, da cuenta la «Resolución CNSC–2018212018825 del 24 de diciembre de 2018»3. 2.3. El 27 de junio de 2019, el Congreso de la República expidió la Ley 1960 de 2019. En el artículo 6.° se dispuso que la CNSC elaboraría en estricto orden de mérito la lista de elegibles con el fin de proveer las vacantes para las cuales se efectúo el concurso y las plazas definitivas equivalentes no convocadas que surgieran después de la convocatoria. 2.4.

La CNSC emitió el «CRITERIO UNIFICADO “USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019», en donde informó sobre la obligatoriedad de usar la lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la citada norma. 2.5. La demandante indicó que las accionadas no usaron la lista de elegibles contenida en la «Resolución CNSC–2018212018825 del 24 de diciembre de 2018», conforme la Ley 1960 de 2019 y, que existen vacantes similares a las plazas de instructor, código 3010, grado 1.

Manifiesta que, la firmeza de la lista de elegibles venció el 14 de enero de 2021, sin que se le haya dado la posibilidad de su uso y agrega que aún vencidas no es problema para que la nombren ya que las vacantes se dieron antes, porque no es una potestad de las entidades hacer o no hacer uso de lista de elegibles si no un deber legal. 2.6.

Mencionó que el 24 de noviembre de 2021, la CNSC profirió la circular externa 0011 con el asunto «Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO)», en la que señaló que las entidades que se encuentren en una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deben realizar el reporte en el sistema –SIMO– dentro de los cinco días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad; así mismo, dejó sin efectos las circulares externas 001, 0006, 0012 y 0019 de 2020. 2 Se trascribe tal cual incluso con posibles errores de redacción de la accionante. 3 Se trascribe tal cual incluso con posibles errores de redacción de la accionante.

Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 4 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que ninguna de las entidades ha cumplido con lo establecido en la circular 0011 de 2021, lo que pone en riesgo el sistema de mérito en el empleo público, comoquiera que existen vacantes definitivas de los años 2021 a 2023 que no cumplen con los tiempos definidos para el reporte, el cual debió darse dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y sin que se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles.

Por tanto, en mayo de 2024, la demandante requirió a las demandadas el obedecimiento de la circular mencionada. 3. Admisión de la demanda En auto de 12 de julio de 2024, la ponente del Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda, tuvo como pruebas los documentos aportados y solicitados por la demandante, y ordenó la notificación de lo decidido a la actora, a la CNSC, al SENA y al Ministerio Público. 4.

Informes 4.1. El SENA solicitó que se declarara la improcedencia por cuanto existen otros medios judiciales de defensa. Manifestó que, mediante la Resolución CNSC- 2018212018825 del 24 de diciembre de 2018, confirmó como elegibles una vacante de empleo de carrera administrativa identificado con el código OPEC 59908, encontrándose entre ellos la accionante en el puesto dos, con un puntaje de 57.62., pero no es la oferente del primer puesto porque no alcanzó la posición meritoria para ser vinculada a la entidad.

Asimismo, que se han cumplido con los lineamientos emitidos por la CNSC para el reporte y provisión de las vacantes surgidas con posterioridad al concurso y que siguió los criterios unificados del 16 de enero de 2020 y 22 de septiembre de 2020. Alegó que la única vacante ofertada fue provista con el nombramiento del elegible que ocupó la mejor posición meritoria de la lista y no existe cargo equivalente. 4.2.

La CNSC se opuso a la prosperidad de la demanda. Recapituló el procedimiento administrativo que culminó con la lista de elegibles e indicó que el acto administrativo que la contiene no se encuentra vigente. Sostuvo que el proceso de selección identificó cada empleo con un número de OPEC, pero que la actora no ocupó un lugar meritorio.

En consecuencia, solicitó decidir desfavorablemente la acción de cumplimiento. 5. Sentencia de primera instancia En fallo de 12 de agosto de 2024, el Tribunal Administrativo de Santander declaró improcedente la demanda, al concluir que, si bien se solicita el acatamiento de una circular, realmente se busca el obedecimiento de una la lista de elegibles que no se Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 5 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encuentra vigente, lo cual conlleva un debate jurídico que no es propio de la acción de cumplimiento. 6.

Impugnación La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia4, señaló que la circular 0011 de 2021 sí ha tenido efectos jurídicos y se han realizado varias autorizaciones para usar las listas de elegibles vencidas; «por lo tanto[,] no es válido que se afirme que por que las listas de elegibles se encuentran vencidas no se pueden realizar nombramientos».

En suma, a su juicio, la decisión de primera instancia noes proporcionada y no tuvo en cuenta todos los argumentos jurídicos en que se sustentó la demanda de cumplimiento. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sección es competente para resolver la impugnación contra la sentencia de 12 de agosto de 2024 del Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3.º de la Ley 393 de 1997, 125, 150 y 243 del CPACA, así como en el artículo 13, numeral 7.º, del Acuerdo núm. 080 del 12 de marzo de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado que establece la competencia de la Sección Quinta de esta corporación para conocer de «las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento». 2.

Problemas jurídicos a resolver Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia de 12 de agosto de 2024. Para lo anterior, la Sala plantea los siguientes: ¿La parte actora cumplió con el requisito de procedibilidad de la constitución en renuencia a la accionada, respecto del cumplimiento de la circular externa 0011 de 2021, de conformidad con lo previsto en el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997? ¿En el presente caso se cumplen los presupuestos de procedencia de la acción? 4 Si bien en el acápite de peticiones del escrito indicó que se declare la nulidad, del contexto del escrito se entiende que lo que se promovió fue la impugnación contra la sentencia de primera instancia. Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 6 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Razones jurídicas de la decisión La Sala analizará los siguientes temas: (i) generalidades de la acción; (ii) requisito de procedibilidad de la renuencia; (iii) requisitos de procedencia en el caso concreto; y (iv) el fondo del asunto. 3.1. Generalidades La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo5 para que toda persona pueda «acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido». En igual sentido, el artículo 1.º de la Ley 393 de 1997 precisa que «[t]oda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos».

Teniendo en cuenta que Colombia es un estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otros, para asegurar el obedecimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2.º de la Constitución Política), el medio de control permite la realización de este postulado para lograr la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en atención de sus funciones públicas.

De este modo, constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. La Corte Constitucional señaló: [E]l objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del [e]stado [s]ocial de [d]erecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo6. 5 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 10 de noviembre de 2016, radicación: 20001-23-33-000-2016-00371-01 (ACU), Sentencia de 15 de diciembre de 2016, radicación: 25000-23-41-000-2016-00814-01 (ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 2 de febrero de 2017, radicación: 11001-33-42-048-2016-00636-01 (ACU). MP. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (E) y Sentencia de 23 de junio de 2022, radicación: 25000-23-41-000- 2022-00203-01 (ACU), MP. Luis Alberto Álvarez Parra. 6 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-157 de 1998. MP. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara.

Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 7 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, para la prosperidad del medio de control, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir varios requisitos mínimos.

Estos presupuestos se han identificado y precisado que son los siguientes: (i) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al obedecimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su imperioso incumplimiento. Excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito «cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable» caso en el cual corresponde ser sustentado en la solicitud [artículo 8.º].

La falta de acreditación de este presupuesto implica el rechazo de la acción de cumplimiento. Frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad y, para ello, es necesario que el demandante previo a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento del deber omitido a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición, pero enfocado al fin reseñado7.

(ii) Que el deber que se pide acatar se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes [artículo 1.º]8. (iii) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber legal o administrativo, circunstancia esta que la hace improcedente, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. La subsidiariedad implica la improcedencia, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo acatamiento de la ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que desplace el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.

Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. (iv) Pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la tutela o el acatamiento de normas que establezcan gastos a la Administración [artículo 9.º]. Lo anterior, por expresa disposición legislativa la acción no se puede incoar frente a normas que generen gastos,9 a menos que estén apropiados;10 o 7 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 9 de mayo de 2012, radicación: 76001-23-31-000- 2011-00891-01 (ACU), MP.

Susana Buitrago Valencia (E). 8 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 9 Cfr. Consejo de Estado, Sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente, radicación: 05001-23-31-000-2000- 4673-01(ACU). MP. Darío Quiñones Pinilla. 10 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 14 de mayo de 2015, radicación: 25000-23-41-000- 2015-00493-01 (ACU), MP.

Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 8 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales. En este último caso, el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 constitucional11.

Si se advierte la configuración de alguno de los tres puntos descritos [ii., iii. y iv.], la decisión conlleva a la declaratoria de improcedencia del medio de control. Finalmente, si los anteriores presupuestos se encuentran satisfechos, la Sala precisa que el estudio del fondo del asunto corresponde al de determinar si existe o no el mandato imperativo e inobjetable en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas y frente a los cuales se haya dirigido la acción, a partir de la/s disposición/es invocada/s, [artículos 5.º y 6.º].

Por tanto, del referido análisis se concluirá la prosperidad o no de lo pretendido. 3.2. Normas contra las que procede la acción Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae el medio de control son tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150.10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política12.

Lo anterior, sin dejar a un lado la procedencia contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la Administración de producir efectos jurídicos, se precisa que no es dable este mecanismo constitucional para pretender la observancia de normas constitucionales «pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 1998, al concluir que no procede [e]sta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas»13. 3.3.

De la renuencia El requisito de la constitución en renuencia consiste en el reclamo previo y por escrito que debe presentar el interesado a la autoridad exigiendo atender un mandato legal o previsto en un acto administrativo con citación precisa de este14 y 11 Sentencia antes citada. 12 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, MP.

Flavio Augusto Rodríguez Arce, providencia de 21 de enero de 1999, radicado n.º ACU-546. 13 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 3 de junio de 2004, radicación: 44001-23-31-000- 2004-0047-01(ACU), MP. Darío Quiñones Pinilla. 14Sobre el particular esta Sección ha dicho «[l]a Sala también ha explicado que con el fin de constituir en renuencia a una entidad pública o a un particular que actúe o deba actuar en ejercicio de funciones públicas, es necesario haber reclamado de éste el cumplimiento del deber legal o administrativo, para lo cual se deberá precisar la norma o normas en que se consagró su deber inobjetable y, por ende, exigible».

Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 9 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que la autoridad se ratifique en el incumplimiento o no conteste en el plazo de diez días siguientes a la presentación de la solicitud.

Sobre este presupuesto de procedibilidad, la Sala ha señalado que «el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento»15. Igualmente, esta Sección16 ha dicho que: Para entender a cabalidad este requisito de procedencia de la acción es importante tener en cuenta dos supuestos: La reclamación del cumplimiento y la renuencia. El primero, se refiere a la solicitud dirigida a la autoridad o al particular que incumple la norma, la cual constituye la base de la renuencia, que si bien no está sometida a formalidades especiales, se ha considerado que debe al menos contener: La petición de cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo; el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación y la explicación del sustento en el que se funda el incumplimiento.

Por su parte, la renuencia al cumplimiento puede configurarse en forma tácita o expresa, puesto que se presenta cuando el destinatario del deber omitido expresamente ratifica el incumplimiento o si transcurridos 10 días desde la presentación de la solicitud, la entidad o el particular guardan silencio con relación a la aplicación de la norma.

Esto muestra que el requisito de procedencia de la acción prueba la resistencia del destinatario de la norma a cumplir con ella. Así las cosas, para probar la constitución de la renuencia expresa es necesario analizar tanto la reclamación del cumplimiento como la respuesta del destinatario del deber omitido, puesto que la primera delimita el marco del incumplimiento reclamado.

Y, para demostrar la renuencia tácita es necesario estudiar el contenido de la petición de cumplimiento que previamente debió formular el demandante, pues, como se dijo, aquella define el objeto jurídico sobre el cual versará el procedimiento judicial para exigir el cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos[17] (Negrillas fuera de texto).

En efecto, el inciso segundo del artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 establece que «[c]on el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud».

Por otra parte, para dar por satisfecho este presupuesto no es necesario que el solicitante, en su petición, haga mención explícita y expresa que su objetivo es constituir en renuencia a la autoridad, pues el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997 no 15 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 20 de octubre de 2011, radicación: 2011-01063 (ACU), MP.

Mauricio Torres Cuervo. 16 Cfr. Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 9 de junio de 2011, radicación: 47001-23-31-000- 2011-00024-01 (ACU), MP. Susana Buitrago Valencia. 17 En la providencia se citó «Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 24 de junio de 2004, exp. ACU-2003-00724, MP. Darío Quiñones Pinilla». Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 10 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo prevé así; por ello, basta con advertir del contenido de la petición que lo pretendido es el obedecimiento de un deber legal o administrativo y que, de este, pueda inferirse el propósito de agotar el requisito en mención. En esa medida, el Consejo de Estado no ha dado por demostrado el requisito de procedibilidad cuando la petición «tiene una finalidad distinta a la de constitución en renuencia».

Resulta relevante para la Sala precisar que la renuencia debe entenderse como la negativa del ente accionado frente a la solicitud de cumplimiento de la disposición, bien porque no dé respuesta oportunamente o porque, aunque sea emitida en tiempo, resulte contraria al querer del ciudadano»18. En el caso concreto, la accionante acompañó con la demanda copia del escrito de mayo de 2024, en el que solicitó a las demandadas el obedecimiento de «la CIRCULAR EXTERNA No 0011 de 2021 emitida por la CNSC, que dispuso los criterios relacionados al reporte de vacantes definitivas Y se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles, los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010 […]».

Lo anterior es suficiente para que la Sala entienda agotado el requisito de constitución en renuencia, conforme el artículo 8.º de la Ley 393 de 1997, toda vez que no hay respuesta del SENA y la CNSC, aunado a que este aspecto no fue objeto de contradicción por el extremo pasivo. 3.4. Norma que se pide cumplir y procedencia de la acción. La Sala reitera que este mecanismo procura por hacer efectiva la observancia de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la respectiva autoridad; es decir, su objeto es el acatamiento del ordenamiento jurídico vigente.

La demandante invocó como disposición incumplida el contenido de la circular externa 011 de 2021, proferida por la CNSC, que establece lo siguiente: CIRCULAR EXTERNA № 0011 DE 2021 PARA: Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de las entidades del Sistema General de Carrera Administrativa y, de los Sistemas Específicos y Especiales de Creación Legal.

ASUNTO: Reporte de vacantes definitivas de empleos de carrera administrativa en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO) 18 Lo mismo se reitera en Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de diciembre de 2015, radicación n.º 25000-23-41-000-2016-02003-01 (ACU); Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de noviembre de 2016, radicación n.º 15001-33-33-000-2016-00690-01 (ACU);

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de septiembre de 2016, radicación n.º 15001-23-33-000-2016-00249-01(ACU), en todas, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez, entre otras. Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 11 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La CNSC con el propósito de proteger el sistema de mérito en el empleo público, y garantizar la adecuada aplicación de los criterios expedidos en lo relacionado al reporte de vacantes definitivas, en ejercicio de las competencias atribuidas en el literal h) del artículo 11 de la Ley 909 de 2004 y teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, el cual determina que “Los jefes de personal o quienes hagan sus veces en las entidades pertenecientes a los sistemas general de carrera y especifico o especial de origen legal vigilados por la Comisión Nacional del Servicio Civil, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la periodicidad y lineamientos que esta establezca”, procede a impartir los siguientes lineamientos, sobre el particular: Las entidades, una vez acaecida una de las circunstancias previstas en los artículos 2.2.5.1.13 y 2.2.5.2.1 del Decreto 1083 de 2015, que den lugar a la generación de la vacante definitiva en un empleo de carrera administrativa, deberán efectuar su reporte en el Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad, en adelante SIMO, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la ocurrencia de la novedad, y el procedimiento a realizar en el aplicativo dependerá de la existencia o no de listas de elegibles vigentes, esto para determinar si la provisión del empleo se efectúa a través de uso de listas de elegibles o proceso de selección de ascenso o abierto, según corresponda.

En tal sentido, y para efectos de adelantar dicho reporte se deberán tener en cuenta las instrucciones dadas en el anexo técnico adjunto, que hace parte integral de la presente circular, el cual se compone de dos (2) partes: • Parte I: Situaciones administrativas en torno a la generación de vacancia definitiva en empleos de carrera administrativa.

Anexo en la cual se detallan las situaciones que generan vacancia definitiva y en consecuencia dan lugar al reporte y las que no. • Parte II: Procedimiento para el reporte de las vacancias definitivas de empleos de carrera administrativa en el aplicativo SIMO. Anexo en el cual se detallan los pasos para el reporte de la vacante tanto para provisión de empleo por uso de listas como a través de un nuevo proceso de selección, así como el procedimiento para certificar el cumplimiento de requisitos para procesos de selección en la modalidad de ascenso.

Tanto el representante legal, como el jefe de la unidad de personal de la entidad, o quien haga sus veces, serán los responsables del reporte correcto y oportuno de la OPEC y su omisión constituye una violación a las normas de carrera administrativa que podrá ser sancionada por la CNSC, de conformidad con lo establecido en la el parágrafo 2 del artículo 12 de la Ley 909 de 2004.

Con la expedición de la presente circular y su anexo técnico, se deja sin efectos las siguientes: 1. Circular Externa No. 001 de 2020 mediante la cual se impartieron “instrucciones para la aplicación del Criterio Unificado Uso de Listas de Elegibles en el contexto de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019”, en procesos de selección que cuentan con listas de elegibles vigentes. 2.

Circular Externa No. 0006 de 2020 mediante la cual se imparten “instrucciones para el reporte de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC – en procesos de Selección Mixtos”. 3. Circular Externa No. 0012 de 2020, por la cual se imparten “Instrucciones para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en SIMO”. 4.

Circular Externa No. 0019 de 2020, cuyo asunto es “Ampliación plazo para el registro y/o la actualización de la Oferta Pública de Empleos de Carrera en el nuevo aplicativo SIMO. Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 12 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De acuerdo con lo anterior, se evidencia que la vigencia de la circular invocada no se ve afectada por otra disposición normativa o decisión judicial, por lo que, el primer requisito para la procedencia de la acción se encontraría satisfecho.

No obstante, con el ejercicio de este medio de control, la parte actora busca que se le ordene a las accionadas que hagan uso de la lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, grado 1, y para las definitivas en cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria 436 de 2017.

En consecuencia, como participó en el concurso de méritos para acceder al cargo al que se postuló y ocupó el lugar 3, solicitó su nombramiento. La actora pidió tener en consideración la lista de elegibles contenida en Resolución CNSC– 018212018825 del 24 de diciembre de 2018, que, como se aceptó e informó en este proceso, perdió vigencia el 15 de enero de 2021.

Por tanto, el análisis de procedencia no se limita exclusivamente a la circular externa 0011 de 2021, porque el objeto de discusión en este asunto parte de la utilización de la lista de elegibles citada. En ese orden, no es suficiente que el precepto legal que se dice desatendido por las accionadas supere el juicio de procedibilidad para que esta corporación analice de fondo sus pedimentos.

Por el contrario, es necesario establecer si la lista de elegibles resulta ser un acto que puede ser discutido en el curso de la presente acción constitucional. Así las cosas, esta sección en este tipo de casos ha determinado la improcedencia19 dado que, el debate propuesto está ligado con el cumplimiento de la Resolución expedida por la CNSC–018212018825 de 24 de diciembre de 2018, por medio del cual la Comisión demandada fijó la lista de elegibles y al no encontrarse vigente, no es posible el estudio de fondo de la demanda.

En este orden de ideas, para la Sala es clara la causal de improcedencia que impide abordar el análisis de fondo de las pretensiones de la demandante. Esto es, la discusión de orden legal existente entre las partes a la hora de establecer la lista de elegibles al caso de la actora y la divergencia en el lugar que ocupó, no obstante, como se dijo en precedencia la lista de elegibles esta vencida desde el 15 de enero de 2021. 19 Puede consultarse, entre otras, Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 9 de septiembre de 2021, radicación n.º 17001-23-33-000-2021-00078-01, MP.

Luis Alberto Álvarez Parra; Sentencia de 23 de septiembre de 2021, radicación n.º 13001-23-33-000-2021-00391-01, MP. Rocío Araújo Oñate; Sentencia de 21 de diciembre de 2021, radicación n.º 68001-23-33-000-2021-00745-01, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio; Sentencia de 23 de marzo de 2023, radicación n.º 73001-23-33-000-2022-00467-01, MP. Pedro Pablo Vanegas Gil;

Sentencia de 11 de abril de 2024, radicación n.º 08001-23-33-000-2024-00023-01, MP. Omar Joaquín Barreto Suárez; Sentencia de 2 de abril de 2024, radicación n.º 68001-23-33-000-2024-00181-01, MP. Gloria María Gómez Montoya y Sentencia de 2 de mayo de 2024, radicación n.º 25000-23-41-000-2024- 00059-01, MP. Omar Joaquín Barreto Suárez. Demandante: Nela Jazmín Gutiérrez Portilla Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Radicación: 68001-23-33-000-2024-00439-01 13 Calle 12 n.º 7-65 – Tel: 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, se advierte que las pretensiones de la demandante son improcedentes.

Por tanto, se confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia del medio de control de la referencia, por las razones indicadas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

FALLA:

PRIMERO. Confirmar la sentencia de 12 de agosto de 2024 del Tribunal Administrativo de Santander que declaró improcedente la acción de cumplimiento por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO. En firme esta sentencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUAREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORÍA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx