25000234200020160295101 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 120 a 137). El señor Carlos Fernando Niño Torres, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de «[…] la Resolución número 6924 del 29 de septiembre de 2015 incluyendo artículo primero, […] mediante el cual confirmó en todas sus partes la comunicación No. 2-2015-042499 del 24 de agosto de 2015 […]» (sic), y que entre las partes «[…] existió un contrato realidad de trabajo […], al amparo de varios contratos suscritos de forma sucesiva durante el periodo comprendido entre el 23 de enero de 2006 y el 27 de agosto de 2012» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condene al demandado a reconocer y sufragar al actor «[…] las prestaciones sociales, tales como: cesantías e intereses a las cesantías, prima de servicios, prima vacaciones, prima de navidad, bonificación anual, bonificación por recreación, […] el pago porcentual al Sistema de Seguridad Social por los conceptos de pensión y salud que se generaron durante el periodo laborado desde el 23 de enero de 2006 hasta el 27 de agosto de 2012 y reconocerlas a título de indemnización, teniendo en cuenta una suma equivalente a las prestaciones pagadas por el SENA, a quienes desempeñen empleos con características similares (instructores de planta), tomando como base el valor pactado en los respectivos contratos de prestación de servicios u orden de trabajo, [y] la sanción que se generó por la no afiliación al Fondo de Cesantías consistente en 1 día de mora por cada día de retardo en la cancelación de estas sumas, de conformidad con dispuesto en el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, así como los intereses que se deriven de esta mora» (sic); y a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el accionante que laboró como instructor para el Sena desde el 23 de enero de 2006 hasta el 27 de agosto de 2012, en el «Centro de Formación de Talento Humano en Salud», vinculado a través de contratos de prestación de servicios, sin que se le reconociera ningún tipo de prestación social. Que durante dicho interregno existió prestación personal del servicio, remuneración, continuidad y subordinación, en la medida en que se le exigía el cumplimiento de un horario de trabajo y se le imponían órdenes en cuanto al tiempo, modo y cantidad de trabajo.

Dice que, mediante escrito de 30 de julio de 2015, reclamó de la demandada el pago de las prestaciones sociales causadas por sus servicios, negado por oficio 2-2015-042499 de 24 de agosto siguiente, contra el cual interpuso recurso de apelación, desatado en forma desfavorable por medio de Resolución 6924 de 29 de septiembre del mismo año. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos demandados el artículo 53 de la Constitución Política; las Leyes 21 de 1982, 100 de 1993, 119 y 115 de 1994 y 446 de 1998; y los Decretos 2277 de 1977, 1426 de 1998 y 1295 de 1994. Arguye que el demandado vulneró las disposiciones antes mencionadas, toda vez que «[…] cumplió con las actividades impuestas a la Entidad desempeñándose como “instructor contratista” las cuales eran: impartir formación profesional, reportar información académica y administrativa de las responsabilidades asignadas en el software dispuesto por la entidad, además que prestaba el servicio en forma personal con horario establecido, y a cambio de ello recibía una remuneración […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda.

Pese a haber sido notificado en legal forma, el accionado guardó silencio en esta etapa procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 330 a 338). El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), en sentencia de 16 de junio de 2022, accedió parcialmente a las súplicas del libelo introductorio (sin condena en costas), al considerar que, de conformidad con el acervo probatorio recaudado, el actor «[…] empezó a trabajar como docente contratista en el área de Imágenes Diagnosticas; […] debía seguir las órdenes impartidas por el Coordinador Académico, quien además era el encargado de asignarle su horario, y le ordenaba seguir el programa académico de los cursos que se dictaban [y] tenía una oficina en el Centro de Servicios de Salud - en la calle 45 con carrera 5a, en donde contaba con un puesto de trabajo en un cubículo, con un computador personal que le era suministrado por el SENA para que en el tiempo en que no estuviera dictando clase, pudiese preparar las mismas, supervisar imágenes clínicas, participar en los comités de evaluación y seguimiento, revisar trabajos y evaluar a los aprendices.

Que debía asistir a los Hospitales a impartir las prácticas a sus alumnos, y luego regresar al Centro de Servicios a seguir dictando las clases; que todos los días iniciaba su jornada laboral a las 7 a.m. y terminaba en las horas de la tarde, luego de que se dictaran las correspondientes clases y, que por la carga de trabajo existente la prestación del servicio en el SENA demandaba tiempo completo» (sic), tareas que desempeñó en forma subordinada alrededor de 6 años y que desvirtúan una relación de tipo contractual en los términos de la Ley 80 de 1993.

Pese a lo anterior, declaró de oficio probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho entre los lapsos contractuales del 23 de enero de 2006 al 18 de junio de 2007 y del 3 de marzo de 2008 al 9 de octubre de 2009, en la medida en que existieron interrupciones del vínculo laboral que superaron los 30 días hábiles y la reclamación ante el ente acusado se presentó el 30 de julio de 2015.

Por consiguiente, condenó al demandado a pagar al accionante «[…] una indemnización que se cuantifica con el valor de las prestaciones sociales, que debió recibir y, que por la irregular vinculación no fueron pagadas; tomando como base el monto de los honorarios devengados por el periodo comprendido entre 25 de enero de 2010 a 27 de agosto de 2012» (sic) Asimismo, ordenó «[…] tomar el IBC del demandante y verificar ante la respectiva Administradora de Fondos Pensionales, si existió diferencia entre los aportes pensionales que se debieron efectuar y los efectivamente realizados, por todo el tiempo en que […] desarrolló labores en el SENA (23 de enero de 2006 a 27 de agosto de 2012), y en caso de ser así, cotizar al fondo la suma faltante en el porcentaje que le corresponda como empleador […]» (sic).

Por otra parte, negó la devolución de lo pagado por el demandante por aportes a salud, para lo cual sostiene que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no implica que se le otorgue la calidad de empleado público; no se pronunció respecto de la pretensión de sanción moratoria por no pago de cesantías y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, dado que no existió mala fe en su actuar. 1.7 Los recursos de apelación: 1.7.1 Parte accionante (ff. 344 a 377).

El actor, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación (parcial), en lo concerniente a: (i) la negativa de ordenar la devolución de los aportes a salud, «[…] como quiera que al reconocer la existencia de la vinculación laboral, es claro que una de las obligaciones del empleador es que debió haber pagado el porcentaje correspondiente al 8.5% mensual sobre el total de 12,5% establecido» (sic);

(ii) la falta de pronunciamiento respecto de la sanción moratoria por el no pago de cesantías; (iii) la declaratoria de prescripción, frente a lo cual aduce que si bien existieron lapsos de interrupción entre los contratos de prestación de servicios, es a partir de la sentencia que declara el derecho que se puede iniciar el conteo de ese fenómeno; y (iv) no condenar en costas, pues como se establece de las pruebas recaudadas, en especial de las testimoniales, el Sena «[…] ha sido problemático en tener contratistas de planta que ejerzan exactamente las mismas funciones que ejercen los instructores de planta […] práctica continuada, sistemática y violatoria de la constitución, la ley y la jurisprudencia, preciando además que es notorio que […] actúa de mala fe» (sic). 1.7.2 Parte demandada (ff. 359 a 379).

El Sena, a través de apoderada, presentó alzada, al estimar que no se demostraron plenamente los elementos constitutivos de una relación laboral, en la medida en que los testigos no son precisos en cuanto a la cantidad y modo de trabajo que se le exige a los contratistas y, por ende, el actor «[…] NO PRUEBA QUE EXISTIERA SUBORDINACIÓN EN LA LABOR, pues es apenas lógico que al ser el contrato para prestar servicios como instructor deba hacer uso de los mismos y se realice sobre él un control propio de la coordinación que debe existir en la relación contractual» (sic); además, […] no se estableció que el demandante haya realizado sus actividades en las mismas condiciones exigidas a los instructores de planta frente a la intensidad horaria, a sabiendas que la actividad no fue continua, en tanto no se probó que recibiera órdenes de inmediato y obligatorio cumplimiento que comprometieran su autonomía como contratista» (sic).

II. TRÁMITE PROCESAL Los recursos de apelación fueron concedidos con auto de 4 de octubre de 2022 (f. 381) y admitidos por esta Corporación a través de proveído de 27 de abril de 2023 (f. 387) en cumplimiento del artículo 247 del CPACA[1]; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el ente demandado presentó escrito[2], en el que insistió en los argumentos planteados en su memorial de alzada, en cuanto a que «[…] la autonomía e independencia, características del contrato de prestación de servicios […] quedaron acreditados con las documentales y las declaraciones de los compañeros de trabajo de[l] actor[…], pues no se logra probar la subordinación, […] el cumplimiento de turnos como instructor[…], ni [que] las funciones desarrolladas implicaran la continuada subordinación y dependencia a la que dice estuvo sometid[o] por parte del SENA y en consecuencia una verdadera relación legal y reglamentaria.

De acuerdo con la jurisprudencia […] y respecto de todo lo expuesto se considera que conforme con el principio de ONUS PROBANDI, le correspondía al demandante […], la carga de probar los hechos que alegaba en la demanda, como quiera que […] no logra probar los hechos en los que fundo su acción […]» (sic). III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos.

Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si entre las partes se configuró una relación laboral, a pesar de la vinculación del demandante mediante contratos de prestación de servicios y, en consecuencia, si le asiste el derecho al pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que laboró como instructor del Sena, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; y de ser cierta esta hipótesis;

(ii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos laborales reclamados; y (iii) si se debe condenar al accionado a la devolución de lo sufragado por el actor por aportes a salud, al pago de la sanción moratoria por no consignación del auxilio de cesantías y en costas procesales. 3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968[3], «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[4].

De igual manera, en decisión de esta subsección[5] se recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.4 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El actor prestó sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), regional Distrito Capital, centro de formación de talento humano en salud, como instructor desde el 23 de enero de 2006 hasta el 27 de agosto de 2012 (según contratos y certificación emitida por el ente accionado el 22 de junio de 2011, aportados con la demanda ff. 26 a 70), así: | |Contrato |Inicio |Finalizació| | | | |n | |1 |183 |23/08/2006 |17/12/2006 | |2 |601 |18/12/2006 |18/06/2007 | |3 |197 |03/03/2008 |03/06/2008 | |4 |346 |11/06/2008 |«11/01/2009| | | | |» | |5 |546 |«20/08/2008» |«20/12/2008| | | | |» | |6 |71 |23/01/2009 |09/10/2009 | |7 |223 |25/01/2010 |25/12/2010 | |8 |210 |27/01/2011 |30/06/2011 | |9 |750 |08/07/2011 |14/12/2011 | |10|113 |26/01/2012 |22/06/2012 | |11|769 |10/07/2012 |21/08/2012 | b) Con los antecedentes administrativos de los actos acusados se allegó las actas de inicio y liquidación de los contratos, comprobante de egreso de los honorarios pagados al demandante y copia de contratos de prestación de servicios antes mencionados, de los que se desprende que el objeto contractual fue «[…] impartir formación profesional integral en el Programa de TECNÓLOGO EN IMÁGENES DIAGNÓSTICAS […]», y como obligaciones pactadas para el contratista se fijaron, entre otras, las de: «1.

Cumplir con la programación académica mínima 160 mensuales, de los cuales mínimo 120 horas deben ser de formación directa con aprendices, en los días y horarios predeterminados por la Coordinación Académica correspondiente, de acuerdo con las normas, procesos y metodologías pedagógicas, estrategias de didácticas activas, formación por proyectos y los productos institucionales. 2) Acompañar y Asesorar en forma permanente e integral a los aprendices en el proceso de formación por proyectos durante la vigencia del contrato. 3) Conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas para garantizar la integridad en la formulación de proyectos formativos el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de detalles e ítems que alimentan los bancos de pruebas, para la selección de aprendices entre otras […] 5) Reportar en el sistema Sofia plus en un plazo máximo de 3 días, todas las actividades que de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información y su coherencia en el proceso formativo, tales como: Registros de los juicios evaluativos, creación de rutas y asociación de aprendices, Registro de juicio evaluativo del reconocimiento de aprendizaje preventivo, Comunicar al Coordinador Académico oportunamente anomalías, inconsistencias, novedades de aprendizaje y hallazgos en el registro de la información. Reintegrar los libros y/o ayudas didácticas solicitadas en préstamo en la Unidad información dentro de los plazos estipulados y presentar el paz y salvo correspondiente para el último pago. 6) Preparar, orientar, desarrollar, apoyar y evaluar procesos de aprendizaje en cualquiera de las estrategias de respuesta institucional para los diferentes grupos poblacionales objeto de Formación Profesional Integral. […] 11) Colaborar en el diseño y ejecución de programas de actualización de instructores del SENA y de otras entidades, en aspectos pedagógicos y de la especialidad en que imparte Formación Profesional. […] 13) Capacitar y asistir técnica, empresarial y organizativamente a las comunidades, formas asociativas y empresas en sus proyectos de desarrollo socio empresarial de acuerdo con la especialidad en que imparte Formación Profesional. 14) Emitir concepto cuando le sea solicitado, acerca de los planes y programas presentados por entidades aspirantes a ingresar a la cadena de formación o a obtener reconocimiento de cursos, o sobre especificaciones técnicas de maquinaria y equipo, materiales e insumos para la formación profesional integral.

Presentar su concepto y recomendaciones. 15) Participar en la concertación y coordinación interinstitucional para la ejecución de proyectos de desarrollo y acciones de Formación Profesional Integral, proyectos de desarrollo sectorial, regional, municipal y veredal. […]. 17) Participar en las labores de montaje y puesta en marcha de equipos y maquinaria utilizados en la Formación […]» (sic para toda la cita) [ff. 219 a 288]. c) El actor aportó comunicaciones de la coordinadora académica del centro de servicios a la salud del Sena, dirigidas a diferentes entidades médicas desde el 2006 hasta el 2012, con las cuales lo presentaba como docente responsable de la supervisión de las prácticas de técnica radiológica en el programa tecnológico de imágenes diagnósticas; horarios de actividades asignadas (acompañamientos, prácticas, asesorías individuales, etc.) [ff. 72 a 96]. d) Escrito de 30 de julio de 2015, por medio del cual el demandante deprecó del Sena el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales generadas entre el 23 de enero de 2006 y el 27 de agosto de 2012, lo que fue negado mediante oficio 2-2015-042499 de 24 de agosto de 2015, porque el vínculo contractual entre las partes se rigió por la Ley 80 de 1993 y no generó ninguna acreencia laboral (ff. 2 a 20), decisión que fue apelada (ff. 21 a 24) y confirmada a través de Resolución 6924 de 29 de septiembre de 2015 (ff. 97 a 99). e) Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de las señoras Lucía Colombia Narváez de López y Sofía Margarita Suárez López, quienes, en condición de compañeras de trabajo del actor (instructoras de planta) relataron circunstancias concernientes a la prestación de servicios de aquel como instructor del Sena, que recibía instrucciones de los coordinadores sobre cómo desempeñar su labor y en qué sitios y horarios tenía que cumplir sus funciones (generalmente de 7:00 a. m. a 6:00 p. m.); y que las tareas que realizaba eran idénticas a las de los instructores de planta del ente demandado.

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se advierte que el accionante (i) prestó sus servicios al Sena, regional Distrito Capital, en condición de instructor del centro de formación de talento humano en salud, en forma interrumpida, desde el 23 de enero de 2006 hasta el 27 de agosto de 2012, vinculado a través de contratos de prestación de servicios; y (ii) 30 de julio de 2015 reclamó del accionado el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales generadas en el aludido interregno, lo que le fue negado por medio de oficio 2-2015-042499 de 24 de agosto de 2015, porque el vínculo contractual entre las partes se rigió por la Ley 80 de 1993 y no implicó ninguna acreencia laboral, decisión que fue apelada y confirmada a través de Resolución 6924 de 29 de septiembre siguiente.

Ahora bien, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y el accionado, su objeto fue «[…] impartir formación profesional integral en el Programa de TECNÓLOGO EN IMÁGENES DIAGNÓSTICAS […]». Así las cosas, se encuentra demostrada, con la copia de los contratos de prestación de servicios, la certificación emitida por el Sena y demás documentos aportados y los testimonios recaudados, la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por el accionado como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó el servicio; y, por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales del ente estatal, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).

En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por el actor y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. El Sena fue creado mediante Decreto ley 118 de 1957 y sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería, según el Decreto 164 de 6 de agosto de 1957.

Posteriormente, la Ley 119 de 1994[6] dispone que el Sena es un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, según su artículo 2, consiste en «[…] cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Así las cosas, la misión especial encomendada a esa entidad consiste en formar y capacitar a los trabajadores, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, habida cuenta de que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella.

En el mismo sentido, se tiene que, según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena, contenido en el Resolución 986 de 25 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones: II.

PROPOSITO [sic] PRINCIPAL Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. III. DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES ESENCIALES INSTRUCTOR: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2.

Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo[7].

Las anteriores atribuciones guardan similitud con las ejercidas por el demandante como instructor, puesto que denotan una sujeción y dependencia de quien ejerce ese empleo, al propio tiempo que corroboran que no puede existir coordinación para el desarrollo de una presunta relación contractual para desempeñar esa labor, toda vez que se trata de funciones que atañen a la esencia de la entidad demandada.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del servicio de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, se reitera que en el presente caso no puede hablarse de coordinación, pues el desempeño de las funciones por parte del accionante estaba sujeto a medidas y/o órdenes de la demandada, tales como: la imposición de horario prácticamente inmodificable, generalmente de 7:00 a. m. a 6:00 p. m., según narraron las testigos (letra e del acápite de pruebas) debido al funcionamiento de la institución; solicitudes de permisos, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino por el contratista; y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Al respecto, se enfatiza en las declaraciones recibidas y los documentos aportados al proceso, según los cuales las tareas que realizaba el actor en su condición de instructor-contratista eran idénticas a las de los instructores de planta del ente demandado, que eran de tiempo completo, pues, además de las clases teóricas, era docente responsable de la supervisión de las prácticas de técnica radiológica en el programa tecnológico de imágenes diagnósticas y debía brindar acompañamiento y asesorías individuales en las entidades prestadoras de salud.

Por tanto, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien el demandante se vinculó al Sena a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de estas figuras de vinculación, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contrario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior[8].

En tales condiciones, el argumento de apelación del ente estatal demandado, referente a la inexistencia de subordinación, está desvirtuado y, en esa medida, se confirmará la sentencia impugnada. En lo atañedero a los reparos del accionante, se procede a revisar lo atinente al fenómeno prescriptivo, respecto del cual se advierte que hubo interrupciones en forma considerable[9] en el desarrollo de la actividad contractual, así: |Lapso|Contrato |Inicio |Finalizació| | | | |n | | |183 |23/08/2006 |17/12/2006 | |1° | | | | | |601 |18/12/2006 |18/06/2007 | |Interrupción de más de 8 meses | | |197 |03/03/2008 |03/06/2008 | |2° | | | | | |346 |11/06/2008 |«11/01/2009| | | | |» | | |546 |«20/08/2008|«20/12/2008| | | |» |» | | |71 |23/01/2009 |09/10/2009 | |Interrupción de más de 3 meses | | |223 |25/01/2010 |25/12/2010 | | | | | | |3° | | | | | |210 |27/01/2011 |30/06/2011 | | |750 |08/07/2011 |14/12/2011 | | |113 |26/01/2012 |22/06/2012 | | |769 |10/07/2012 |21/08/2012 | Como el interesado formuló la respectiva petición ante el ente estatal el 30 de julio de 2015, de cara a los dos primeros lapsos contractuales se encuentra configurada la prescripción, por cuanto del 9 de octubre de 2009 al 25 de enero de 2010 trascurrieron más de 3 meses sin que se registrara vínculo contractual alguno (por lo que hubo solución de continuidad) y entre la primera fecha y la reclamación administrativa (30 de julio de 2015) pasaron más de tres años (pero no desde la finalización del tercer lapso, 21 de agosto de 2012); por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados del último período de vinculación, al haber operado la prescripción trienal respecto de los anteriores, excepto en lo referente a los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, de conformidad con el derrotero jurisprudencial establecido en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016[10], por lo que se confirmará la decisión del a quo, en cuanto a que la prescripción de las prestaciones sociales reconocidas operó para los contratos ejecutados entre el 23 de agosto de 2006 y el 9 de octubre de 2009.

En lo referente a la solicitud de modificar la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar la devolución de los aportes a salud efectuados por el demandante en «[…] el porcentaje correspondiente al 8.5% mensual sobre el total de 12,5% establecido» a cargo del empleador, lo cierto es que, en atención a la regla de unificación fijada en la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021[11], esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y aunque no constituyen un crédito a favor del contratista, el empleador debe cubrirlos, por tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado, por lo que no se revocará tal decisión. En lo concerniente a la sanción moratoria deprecada, tampoco hay lugar a concederla, habida cuenta de que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones al beneficiario, tal como lo sostuvo el Tribunal de instancia, por lo que no es procedente esa pretensión. En relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016[12], se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

Así las cosas, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.

Confírmase la sentencia de 16 de junio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección A), que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda incoada por el señor Carlos Fernando Niño Torres contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), por las razones expuestas en la parte motiva. 2°.

Sin condena en costas en esta instancia. 3°. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. [2] Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [3] Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. [4] En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [5] Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (316-2014), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [6] «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». [7] Información consultada en la página electrónica: https://www.sena.edu.co/es-co/sena/Paginas/manua-funciones.aspx [8] «No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben. Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas. Dicha declaración sólo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las normas del servidor público […]». [9]Al respecto, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 de la sección segunda del Consejo de Estado, se estableció, como regla, «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente». [10] Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. [11] Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

La regla de unificación fijada es «que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal», con voto disidente por parte del suscrito ponente, porque la devolución del porcentaje de cotizaciones al sistema integral de seguridad social en salud y pensiones hace parte del restablecimiento del derecho de la parte demandante (lo que estará sujeto al fenómeno prescriptivo), y una decisión en contrario podría constituir un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad estatal accionada.

De igual manera, una cosa es que las entidades completen al sistema los aportes correspondientes a pensión (que comporta un derecho imprescriptible), como se dejó sentado en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, y otra, la devolución de lo que el demandante tuvo que sufragar respecto del porcentaje que correspondía a su empleador, que, se insiste, integra su restablecimiento del derecho. [12] Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). ----------------------- Expediente: 25000-23-42-000-2016-02951-01 (636-2023) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Carlos Fernando Niño Torres contra el Sena