Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE CULTURA RESUELVE RECURSO DE APELACIÓN La Sala se pronuncia frente al recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto proferido el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó la demanda por haber operado la caducidad del medio de control1.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La sociedad GRUPO G50 SAS, actuando por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Se declare la Nulidad de los Actos Administrativos: Resolución nro. 2009 del 12 de julio de 2017 y conexa la Resolución nro. 3728 del 21 de diciembre de 2017 proferidas por el Ministerio de Cultura a través del Jefe de la Oficina Jurídica.

SEGUNDA: En consecuencia, queda sin efecto la sanción pecuniaria de multa impuesta al GRUPO G50 S.A.S. 1 Ingresó a despacho el 28 de febrero de 2020. Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 TERCERA: Se reconozcan y paguen los perjuicios de todo orden causados al GRUPO G50 S.A.S y por tanto se condena (sic) a pagarlos al MINISTERIO DE CULTURA de Colombia, por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000) de acuerdo al JURAMENTO ESTIMATORIO y pruebas que con base en el Art. 206 del C.G.P. se formula.

CUARTA: Se condene en costas de acuerdo al Art. 188 CCAPA (sic) […]”.(Mayúsculas originales) 1.2. La decisión recurrida La demanda fue radicada el 24 de agosto de 20182 ante el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y asignada por reparto al magistrado Oscar Silvio Narváez Daza3, quien, por auto del 13 de septiembre de 2019, la rechazó, por las siguientes razones: Sostuvo que la Resolución nro. 2009 del 12 de julio de 2017, expedida por el Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Cultura, sancionó a la sociedad GRUPO G50 SAS por incurrir en falta contra el patrimonio cultural de la Nación, y allí se señaló de manera expresa en el artículo undécimo de la parte resolutiva que contra la misma procedía el recurso de reposición dentro de los diez días siguientes a la notificación, acorde con lo dispuesto por los artículos 74 y subsiguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Arguyó que dicho acto fue notificado a la sociedad actora por aviso el 22 de agosto de 2017, que el 6 de septiembre del mismo año interpuso recurso de reposición y el Ministerio de Cultura lo rechazó por medio de la Resolución nro. 3728 del 21 de diciembre de 2017, por haber sido presentado de manera extemporánea. También analizó que “[L]a mencionada providencia según manifiesta la parte demandante fue notificada mediante correo electrónico el 29 de enero de 2018 […]”. 2 Según consta a folio 117 del cuaderno principal de primera instancia. 3 De acuerdo con el acta individual de reparto visible a folio 118 ibídem.

Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Indicó que, de conformidad con lo dispuesto por el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la oportunidad para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho caduca al cabo de los cuatro meses siguientes al día en que se publique, notifique, comunique o ejecute el acto administrativo definitivo, según sea el caso.

Transcribió un aparte de la providencia proferida el 18 de febrero de 2016 por la Sección Segunda, Subsección A, de esta Corporación, en el proceso con radicado nro. 47001 23 33 000 2012 00043 014, que estudió “La incidencia de la declaratoria de extemporaneidad del recurso de reposición en sede administrativa” y en la que se estableció que, “[n]o puede considerarse en firme el acto inicial si al acudir a la vía judicial, dentro de la demanda respectiva, se cuestiona el acto que resuelve declarar la extemporaneidad del recurso y se fundamenta en que sí fue formulado dentro del término oportuno. Esto en la medida en que tal debate será precisamente uno de los objetos del proceso judicial […]”, en cuyo caso, concluyó que el plazo para presentar la demanda se cuenta a partir del día siguiente de la comunicación o notificación que resuelva el recurso.

Con fundamento en lo anterior, señaló que en el presente asunto se pide la nulidad del acto que rechazó un recurso de reposición por haber sido presentado por fuera del plazo previsto en la ley; no obstante, en el libelo introductorio la parte actora no cuestionó la forma en que se dio publicidad del acto inicial, “[a]sí que no es objeto de controversia para la consecución de la nulidad, al tenor de la citada jurisprudencia no encaja en la excepción allí planteada”.

Agregó que en este caso la caducidad del medio de control debe contarse a partir del vencimiento del término que la parte tenía para recurrir, toda 4 Para el efecto transcribió la providencia dictada por la Sección Segunda, Subsección A, el 18 de febrero de 2016, C.P. William Hernández Gómez, radicado nro. 47001 23 33 000 2012 00043 01.

Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 vez que, si bien hizo uso de ese mecanismo, se presentó por fuera del plazo. Explicó que, comoquiera que el acto primigenio fue notificado el 22 de agosto de 2017 y contra aquél procedía el recurso de reposición, el término que la parte tenía para interponerlo venció el 5 de septiembre de 2017, acorde con lo dispuesto por el artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con lo cual, a partir del 6 de septiembre de 2017 el acto administrativo adquirió ejecutoriedad y ejecutividad.

Concluyó que la solicitud de conciliación allegada con la demanda para acreditar el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 161 ejusdem es del 25 de mayo de 2018, fecha para la cual ya había operado la caducidad del medio de control, dado que el término para demandar venció el 6 de enero de 2018. 1.3. El recurso El apoderado de la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, el cual sustentó así5: Arguyó que la Resolución nro. 2009 de 2017 le fue notificada por aviso el 22 de agosto del mismo año, por lo que los diez días de ejecutoria se debían contar desde el 23 de agosto de 2017 hasta el 6 de septiembre de 2017, “[p]or lo tanto el plazo legal (Art.76 CPACA) para interponer el Recurso de Reposición de 10 días expiraba el día SEIS (6) de septiembre DE 2019 (sic), teniendo en cuenta lo reglado por el Art. 69 Id”.

Señaló que el 4 de septiembre de 2017 interpuso el recurso de reposición a través del envío por correo electrónico al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Cultura, conforme lo prevén los artículos 10 de la Ley 527 de 1999, 68 y 216 de la Ley 1437 de 2011 y 247 del Código 5 Folios 129 a 132 del cuaderno de primera principal de primera instancia. Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 General del Proceso, y también lo remitió por correo certificado en la misma fecha, por lo que el mencionado organismo lo recibió “el 5 o el 6 de septiembre de 2017, es decir en oportunidad legal”.

Aseguró que en la Resolución nro. 3728 de 2017, a través de la cual el Ministerio de Cultura rechazó el precitado recurso de reposición, consta que recibió físicamente el escrito de impugnación el día 6 de septiembre de 2017; además, cuestionó que en dicho acto se haya referido a los argumentos del recurso para luego rechazarlo por extemporáneo.

Anotó que la precitada decisión fue “arbitrari[a] e ilegal” habida cuenta que su presentación se hizo válidamente y en oportunidad, por lo que tiene derecho a que esta jurisdicción revise los actos acusados, tal y como lo solicitó en la primera pretensión de la demanda y en los acápites de hechos6 y de pruebas7, de tal manera que el asunto encuadra en la tesis de la “incidencia de la extemporaneidad declarada del recurso de reposición en sede administrativa”.

Alegó que el Tribunal de instancia no tuvo en cuenta en su decisión lo señalado por el artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “para el cómputo del término en el caso de la notificación por aviso”. Afirmó que, de aceptarse lo resuelto por el Tribunal de instancia, se vulneraría su derecho de defensa, toda vez que la notificación de la Resolución nro. 3728 de 2019, que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición, se hizo por correo electrónico el 29 de enero de 2018 y a partir de esa fecha adquirió firmeza la Resolución nro. 2009 de 2017, por lo que “[n]os encontramos ante una excepción de la incidencia de la extemporaneidad declarada por Mincultura, y por tanto el cómputo del término de caducidad (4 meses) para el ejercicio de las acciones de Nulidad y 6 Hechos 19, 20 y 21. 7 Pruebas documentales 5 y 6.

Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Restablecimiento del Derecho, debe computarse a partir de la notificación de la Res. 3728 de 2017, es decir del 29 de enero de 2018”. Manifestó que: “[EL] Trámite conciliatorio notificado a Mincultura el 22 de mayo de 2018 interrumpió el término de caducidad y la Acción se ejerció oportunamente.

Así consta en la constancia – No Acuerdo – expedida con fecha 17 de agosto de 2018 por la Procuraduría #19 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cali […]”. Por auto del 27 de enero de 2020 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca concedió el recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto por el artículo 318 del Código General del Proceso, por estimar que la providencia que rechace la demanda es de naturaleza apelable conforme lo prevé el artículo 243.1 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo que a su vez, excluye la procedencia del recurso de reposición, según lo determina el artículo 242 ibídem8.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala es competente para resolver el presente recurso con fundamento en lo dispuesto por el artículo 125 de la Ley 1437 de 20119, norma vigente para el momento en que se interpuso la apelación, esto es, el 22 de octubre de 2019, fecha para la cual aún no había entrado a regir la Ley 2080 de 2021. En el asunto bajo examen, el a quo rechazó la demanda por considerar que había operado la caducidad del medio de control con fundamento en que, si bien la parte actora había demandado el acto que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición, en la demanda no cuestionó la 8 Folio 14 del cuaderno principal de primera instancia. 9 El artículo 125 de la Ley 1437 de 2011 dispone: “(…) Será competencia del juez o magistrado ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3, y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia (…)” Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 forma en la que se dio la publicidad del acto inicial, por lo que no era objeto de controversia.

Por tal motivo, computó la caducidad a partir del vencimiento del término que la parte tenía para recurrir, puesto que la reposición fue interpuesta por fuera del plazo establecido. A su turno, el recurrente alega que el término de caducidad debió computarse a partir de la notificación de la Resolución nro. 3728 de 2017, mediante la cual el Ministerio de Cultura rechazó por extemporáneo el recurso de reposición, puesto que también pretende la nulidad de dicho acto administrativo.

La Sala, para resolver si hay lugar a rechazar por caducidad la demanda, examinará: (i) el contenido de los actos acusados; (ii) la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y (iii) el caso concreto. 2.1. El contenido de los actos acusados Revisada la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por la sociedad Grupo G50 SAS, se observa que, en la primera pretensión, se solicita que sea declarada la nulidad de la Resolución nro. 2009 del 12 de julio de 2017 y de la Resolución nro. 3728 del 21 de diciembre de 2017, proferidas por el Ministerio de Cultura.

Los actos demandados son los siguientes: -) La Resolución nro. 2009 del 12 de julio de 2017 expedida por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Cultura, “Por la cual se decide el Procedimiento Administrativo Sancionatorio PAS-004-2016 adelantado por presunta falta contra el patrimonio cultural de la Nación”, en cuya parte resolutiva dispuso: “ARTÍCULO PRIMERO. Declarar responsable de incurrir en la falta contra el patrimonio cultural de la Nación prevista en el numeral 2º del artículo 15º de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 10º de la Ley 1185 de Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2008, materializada con la intervención sin autorización del Ministerio de Cultura, en los inmuebles denominados Hotel Aristi, El Teatro Aristi, el Edificio Columbus y el Teatro Colón ubicados en el centro histórico del municipio de Santiago de Cali, bien de interés cultural del ámbito nacional, a la sociedad GRUPO G50 S.A.S., identificada con NIT 900834279-1, representada legalmente por la señora (…), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

ARTICULO SEGUNDO. IMPONER a la sociedad GRUPO G50 S,A.S, identificada con NIT900834279-1, representada legalmente por (…), la sanción de QUINIENTOS (500) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES, equivalentes TRESCIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($368.858.500.00), los cuales deben ser pagados a favor del Tesoro de la Nación con NIT. 899999090-2.

ARTÍCULO TERCERO. ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor del Banco de Occidente S.A identificado con NIT890300279-4, representado legalmente por Efraín Otero Álvarez identificado con C.C. 14.961.168 de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

ARTÍCULO CUARTO. ARCHIVAR la presente actuación administrativa en favor de la sociedad Importadores Mayoristas S.A.S con NIT 900,621.580- 1 representada legalmente por (…).

ARTÍCULO QUINTO. En firme la presente Resolución, el pago de la sanción de multa deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la cuenta corriente No. 61011110 del Banco de la República, (…) y deberá enviarse a este Despacho el recibo de consignación donde conste el pago, en original.

ARTÍCULO SEXTO. ORDENAR a GRUPO G50 S.A.S, identificada con NIT 900834279-1, representada legalmente por (…), PRESENTAR el respectivo proyecto de intervención en los denominados Hotel Aristi, El Teatro Aristi, el Edificio Columbus y el Teatro Colón ante la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura, para lo cual se les prestará apoyo y asesoría.

ARTÍCULO SÉPTIMO. MANTENER la medida de suspensión ordenada por este Despacho mediante Auto n.° 192 - 2016, hasta tanto la Dirección de Patrimonio del Ministerio de Cultura, no autoricé el proyecto de intervención a que hace referencia el ARTÍCULO SEXTO de la presente Resolución.

ARTÍCULO OCTAVO. En firme la presente Resolución, presta mérito ejecutivo por Jurisdicción Coactiva.

ARTÍCULO NOVENO. NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente resolución al Banco de Occidente S.A identificado con NIT890300279-4, representado legalmente por (…); al Grupo G 50 S.A.S con NIT 900234279-1, representada legalmente por (…) y a Importaciones Mayoristas S.A.S con NIT 900.621.580-1 representada legalmente por (…), en los términos señalados por el artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO DÉCIMO. COMUNICAR la presente providencia a la Personería Municipal de Santiago de Cali y a la Subdirección de Ordenamiento Urbanístico de Santiago de Cali. Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 ARTÍCULO UNDÉCIMO. La presente resolución rige a partir de la fecha de su expedición y contra la misma procede el recurso de reposición, el cual se podrá interponer dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación, en los términos del artículo 74 y s.s, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. -) La Resolución nro. 3728 del 21 de diciembre de 2017, expedida por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Cultura, “Por la cual se decide el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 2009 del 12 de julio de 2017 dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio PAS – 004 – 2016 adelantado por presunta falta contra el patrimonio cultural de la Nación”, que dispuso: “[…]

CONSIDERANDO

(…) Que la Resolución No. 2009 de 12 de julio de 2017 fue notificada por AVISO al GRUPO G50 S.A.S. el día 22 de agosto de 2017 de conformidad con la constancia de entrega allegada por la empresa Surenvíos: (…) Que la empresa GRUPO G50 S.A.S., contaba con diez (10) días hábiles para interponer el recurso de reposición contra la Resolución 2009 de 2017 de conformidad con el artículo Undécimo del referido acto administrativo y el artículo 74 y s.s. del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, los cuales se cumplían el día 5 de septiembre de 2017.

Que el día 6 de septiembre de 2017, la empresa GRUPO G50 S.A.S., a través de su apoderado RUBÉN DARÍO AGUIRRE RAMÍREZ, interpuso recurso de reposición contra la Resolución No. 2009 del 12 de julio de 2017, presentándose por ende el recurso de reposición de manera extemporánea ante el Ministerio de Cultura. Que de acuerdo con lo anterior, procede RECHAZAR por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por el GRUPO G50 S.A.S. contra la Resolución 2009 de 2017 emitida por el Ministerio de Cultura y por ende, se habrá de confirmar en su integridad la Resolución nro. 2009 de 2017 ‘Por la cual se decide el Procedimiento Administrativo Sancionatorio PAS-004-2016 adelantado por presunta falta contra el patrimonio cultural de la Nación’.

Que pese a lo dicho, procede este Despacho a hacer un breve análisis de las consideraciones presentadas por la empresa GRUPO G50 S.A.S., en su escrito radicado ante el Ministerio de Cultura, solicitando se revocara la decisión, con base en los siguientes argumentos: (…) Que evaluados los argumentos expuestos en el recurso de reposición presentado por el abogado (…) en representación del GRUPO G50 S.A.S., el Despacho procede a emitir las siguientes consideraciones: Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (…) Los hechos constitutivos de la sanción administrativa fueron cometidos antes de la vigencia del PEMP (Resolución 1810 de 2015).

(…) Doble sanción: la Alcaldía de Santiago de Cali, a través del Departamento de Planeación Municipal, mediante resoluciones (…) ya sancionaron al GRUPO G50 S.A.S. Conflicto de competencias y disipaciones (sic) generales (…) La Resolución 1810 de 2015, el Decreto 0763 de 2009, Ley 1185 de 2008 establece como requisito imperativo el registro de dicha resolución, con el ánimo que esta sea oponible a terceros.

(…) Falta de motivación de la Resolución 2009 de 2017 y reconocimiento de la falla jurídica por parte del Ministerio de Cultura. (…) Falta de informe pericial, que establezca la real intervención del inmueble, y adecuación a la norma teniendo en cuenta la inseguridad jurídica del inmueble. Buena fe e inminente amenaza de Ruina del Bien de interés cultural.

(…) Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas, para el Despacho existe un convencimiento más allá de toda duda razonable de que con el actuar de la empresa GRUPO G50 S.A.S., se configuró una falta contra el patrimonio cultural de la Nación en los términos del artículo 15 de la Ley 397 de 1997, modificado por el artículo 10º de la Ley 1185 de 2008.

Dado que el recurso se presentó de manera extemporánea, este despacho no encuentra razones para acoger las pretensiones contenidas en el recurso de reposición que por este acto se resuelve, y por ende, se habrá de confirmar en su integridad la Resolución nº 2009 de 2017 ‘Por la cual se decide el Procedimiento Administrativo Sancionatorio PAS – 004 – 2016 adelantado por presunta falta contra el patrimonio cultural de la Nación’.

En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: RECHAZAR por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por el GRUPO G50 S.A.S. contra la Resolución 2009 de 2017 emitida por el Ministerio de Cultura y en consecuencia confirmar íntegramente su contenido por las razones y consideraciones anteriormente expuestas.

ARTÍCULO SEGUNDO: En firme la presente Resolución, el pago de la sanción de multa de quinientos (500) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes equivalentes a trescientos sesenta y ocho millones ochocientos cincuenta y ocho mil quinientos pesos m/corriente ($368.858.500.oo), Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 impuesta a la empresa GRUPO G50 S.A.S. deberá realizarse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la cuenta corriente (…).

ARTÍCULO TERCERO: En firme la presente Resolución, presta mérito ejecutivo por Jurisdicción Coactiva.

ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente resolución a la empresa GRUPO G50 S.A.S (…), en los términos señalados por los artículos 66 y 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO QUINTO: La presente Resolución rige a partir de la fecha de su notificación y contra la misma no procede recurso alguno de conformidad con el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. (Negritas y mayúsculas originales del texto) 2.2. La caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Respecto del término para presentar la demanda bajo el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo previó: “[…] Artículo 164.

Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales […]”.

Acorde con lo señalado, tratándose de demandas instauradas bajo este medio de control, la regla general es que el término de presentación oportuna se cuenta a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto acusado. Concordante con lo anterior, el artículo 87 de la norma ejusdem dispone que los actos administrativos quedarán en firme a partir del día siguiente al Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 de su notificación, comunicación o publicación, cuando frente a éstos no proceda ningún recurso, o a partir del día siguiente a la notificación, publicación o comunicación del acto que resuelve los recursos interpuestos, así: “[…]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo […]”.

Cabe recordar que, cuando solo procede el recurso de reposición contra un acto de carácter particular y concreto, el ejercicio del mismo es facultativo, conforme lo prevé el inciso final del artículo 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. A su turno, el numeral 2 del artículo 161 ibídem dispone que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular, deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios.

En todo caso, si se hace uso del recurso de reposición, el término de caducidad del medio de control deberá contarse a partir del día siguiente a la notificación, comunicación o ejecución del acto que lo decida, como lo dispone el literal d) del numeral 2 del artículo 164 ibídem. Lo señalado, sin perjuicio de la exigencia del agotamiento del requisito previo para demandar, conforme lo establece el numeral 1 del artículo 161 de la precitada codificación, en concordancia con los artículos 13 de la Ley Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 1285 de 200910 y 2 del Decreto 1716 de 200911, compilado por el artículo 2.2.4.3.1.1.2. del Decreto Único Reglamentario 1069 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”, que dispone: “[…] Artículo 161.

Requisitos previos para demandar. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: 1. Cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales […]”.

En tal sentido, el término de caducidad se suspende con la radicación de la solicitud de conciliación extrajudicial, tal y como lo señala el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009, compilado por el artículo 2.2.4.3.1.1.3 del citado Decreto Único Reglamentario 1069, que establece: “[…] Artículo 3°. Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. En caso de que el acuerdo conciliatorio sea improbado por el juez o magistrado, el término de caducidad suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación se reanudará a partir del día hábil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.

La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. Parágrafo. Las partes por mutuo acuerdo podrán prorrogar el término de tres (3) meses consagrado para el trámite conciliatorio extrajudicial, pero en dicho lapso no operará la suspensión del término de caducidad o prescripción […]”. (Se destaca). 10 “Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”. 11 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”.

Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 2.3. El caso concreto En el presente asunto, el a quo considera que la caducidad debe computarse a partir del vencimiento del término que la parte tenía para recurrir la Resolución nro. 2009 de 2017.

Lo anterior, en la medida que el recurso de reposición se interpuso por fuera del plazo. Agregó que, aunque la parte demandó la Resolución nro. 3728 de 2017 que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición, no cuestionó la publicidad del acto inicial. Por su parte, el recurrente alega que el término de caducidad debe computarse a partir del día siguiente de la notificación de la Resolución nro. 3728 de 2017 que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición, y para ello se fundamentó en la providencia proferida el 18 de febrero de 2016 por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación; valga anotar que el a quo no la aplicó por considerar que no se había cuestionado la publicidad del acto inicial.

Al efecto en dicha providencia se explicó12: “[…] III. Incidencia de la extemporaneidad declarada de un recurso de reposición en sede administrativa. Resulta necesario determinar en este caso cuál es la incidencia de la declaratoria de la extemporaneidad de un recurso formulado en vía administrativa, puesto que de ello depende que pueda computarse el término de caducidad del medio de control formulado en este tipo de procesos judiciales.

Para tal efecto, resulta necesario recordar que como quiera que los actos administrativos definitivos son aquellos que deciden directa o indirectamente el fondo de un asunto13 y hacen imposible continuar con una determinada actuación, contra ellos y por regla general proceden los recursos de reposición y/o apelación (anteriormente denominados de la vía gubernativa), a efectos de que se reconsidere o modifique la decisión 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Auto del 18 de febrero de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Expediente radicación nro. 47001 23 33 000 2012 00043 01. 13 Definir el fondo del asunto, es decir, “reconocer o constituir derechos individuales o colectivos, imponer sanciones, declarar responsabilidades y generar otros efectos jurídicos”.

Consejo de Estado- Sala de Consulta y Servicio Civil. Magistrado Ponente: Álvaro Namén Vargas. Radicación No. 11001-03-06-000-2015-00153-00. Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 adoptada. (…) En efecto, para el caso que nos ocupa si se rechaza un recurso por haber sido presentado en forma extemporánea, ello implica que el acto inicial quedó ejecutoriado - en firme -, a partir del vencimiento del término que se tenía para su interposición, por cuanto precisamente el o los recursos se formularon a destiempo.

Hacer depender dicha ejecutoria del hecho de declarar la extemporaneidad del recurso implicaría desconocer el mismo sentido de la ley cuando determina que los actos administrativos quedarán en firme cuando no se interpongan recursos14, concretamente, cuando éstos no se interpongan o se haga ello por fuera de término legal. (…) La anterior conclusión solo tiene una salvedad, consistente en que no se puede considerar en firme el acto inicial si al acudir a la vía judicial, dentro de la demanda respectiva, se cuestiona el acto que resuelve declarar la extemporaneidad del recurso y se fundamenta que sí fue formulado dentro del término oportuno. Esto, en la medida en que tal debate será precisamente uno de los objetos del proceso judicial, que puede dar lugar a determinar una de las siguientes tres situaciones: a) que efectivamente el rechazo del recurso por extemporáneo fue ilegal y por tanto el acto inicial no estaba en firma (sic) y debía resolverse el recurso, por lo que no podría considerarse el cómputo del término de caducidad desde la notificación inicial o b) en caso de concluirse lo cont[r]ario, permitirá determinar que efectivamente el acto inicial quedó en firme dada esa extemporaneidad y c) en este último evento, de haberse presentado la demanda más allá del término de caducidad contado a partir de la notificación del acto inicial, concluir que el medio de control frente a aquel estaba caducado.

Ahora bien, en caso de no quedar ejecutoriado el acto inicial por estar pendiente la resolución de un recurso interpuesto con todos sus requisitos, el término de caducidad del respectivo medio de control o acción (como se denominaba en vigencia del C.C.A.), empieza a contarse a partir del día siguiente a aquel en que se notifique el acto a través del cual se resuelva el recurso, pues en este caso se aplica la regla de firmeza del acto administrativo a partir de la comunicación o notificación de este último.

(Numeral 2.º común del art. 62 del CCA y 87 del CPACA) […]”. (subrayas originales) En este caso, la Sala advierte que la parte demandó la Resolución nro. 2009 de 2017, a través de la cual se impuso una sanción a la sociedad Grupo G50 SAS, y también controvirtió la Resolución nro. 3728 de 2017, 14 Previsto por el artículo 62 num. 3.º del CCA, reproducido por el artículo 87 num. 3.º del CPACA.

Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto; por lo tanto, el objeto de litigio incluye la legalidad del acto que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición que interpuso la parte demandante en contra de la resolución que le impuso la sanción. Adicionalmente, revisado el escrito de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se observa que la parte actora alegó, respecto del acto que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición, que dicha decisión “constituye una violación al debido proceso, pues el recurso fue oportunamente enviado de acuerdo a la fecha de introducción al correo, como está reconocido y aceptado en jurisprudencia de las altas cortes”15, y expuso que la Resolución nro. 2009 de 2017 “(…) fue notificada por aviso al Grupo G-50 S.A.S el día 22 de agosto de 2017 de conformidad al numeral undécimo de la resolución anteriormente enunciada.

Y oportunamente (Art. 74 y ss C.P.A y C.A.) el día 04 de septiembre de 2017 el Grupo G-50 SAS radicó en las oficinas de Servi- entrega en Cali, el RECURSO DE REPOSICIÓN en contra de la resolución 2009 del 12 de julio de 2017”. Acorde con lo explicado y sin ser necesario descender en otras consideraciones, la Sala concluye que no le asiste razón al a quo en rechazar la demanda por caducidad computando el término a partir del vencimiento que tenía la parte demandante para recurrir la Resolución nro. 2009 de 2017, puesto que, también se pretende la nulidad de la Resolución nro. 3728 de 2017, mediante la cual se rechazó por extemporáneo el recurso de reposición, y la parte actora fundamenta su pretensión en que dicha decisión vulnera el derecho al debido proceso porque lo interpuso dentro del plazo; en esa medida, la legalidad de la Resolución nro. 3728 de 2017 y si radicó o no en oportunidad la reposición, es un debate que hace parte del objeto de litigio; por tal razón, en principio, y mientras tal asunto no sea resuelto por la jurisdicción, la 15 Numeral 21 de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 caducidad debe computarse a partir del día siguiente de la notificación del acto que rechazó el recurso de reposición por extemporáneo. En consecuencia, la Sala revocará el auto proferido el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó la presente demanda por haber operado el fenómeno de la caducidad, para que, en su lugar, el a quo provea sobre su admisión, previa verificación de los requisitos previstos en la norma para ello, teniendo en cuenta que en esta etapa procesal el examen de caducidad debe hacerse a partir del día siguiente de la notificación de la Resolución nro. 3728 de 2017 que también se cuestiona en la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que rechazó la demanda por caducidad del medio de control, conforme con lo explicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado Radicado: 76001 23 33 000 2018 00882 01 Demandante: GRUPO G50 SAS Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.