11001031500020230342500 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: LUIS OBDULIO SUÁREZ CAMACHO Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA –SECCIÓN SEGUNDA –SUBSECCIÓN C Referencia: ACCIÓN DE TUTELA –NO SE CONFIGURAN LOS DEMÁS DEFECTOS INVOCADOS Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el apoderado judicial de la parte accionante en contra de la sentencia de 22 de marzo de 2023, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Luis Obdulio Suárez Camacho, por conducto de apoderado judicial, presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 22 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 11001-33-35-019-2019-00408- 00/01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Manifestó que: «[…] prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores por espacio de treinta y cinco (35) años, en la medida en que ingresó al servicio activo de la diplomacia el seis (6) de septiembre de 1984, en condición de Técnico Administrativo y durante su trayectoria se caracterizó por su excelente desempeño, lealtad y compromiso […]». 2.2.

Señaló que, mediante la Resolución Nº 3275 de 28 de junio de 1989, expedida por el Departamento Administrativo del Servicio Civil, quedó inscrito en el escalafón 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: Luis Obdulio Suárez Camacho de carrera administrativa en el cargo de profesional universitario 2044, grado 05 de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores. 2.3.

Expuso que, a través de la Resolución Nº 5487 de 22 de octubre de 2008 del Ministerio de Relaciones Exteriores, le fue concedida una comisión para desempeñar el cargo de auxiliar administrativo -empleo de libre nombramiento y remoción- en el consulado de Colombia en Madrid -España, por el término de 3 años. 2.4. Precisó que el Ministerio de Relaciones Exteriores, por medio de la Resolución Nº 4996 de 2011, prorrogó hasta por 3 años más la comisión, contados a partir del 10 de noviembre de 2011. 2.5.

Comentó que, por encontrarse cerca de cumplir los requisitos de ley para pensionarse, aceptó de manera definitiva el cargo que ocupaba en el consulado de Colombia en Madrid - España, en razón a que la remuneración de este era mucho más alta que la del cargo en el que estaba inscrito en el escalafón de carrera administrativa y que el mencionado nombramiento se efectuó a través de la Resolución Nº 0239 de 20 de enero de 2016. 2.6.

Manifestó que el 28 de abril de 2017 radicó una comunicación dirigida a la ministra de Relaciones Exteriores de ese entonces, para manifestarle que por tener la condición de prepensionado se acogía a la Ley 1821 de 30 de diciembre de 20161. 2.7. Aseveró que, a través del Memorando Nº I-GAPTH-17-011231 de 24 de mayo de 2017, recibió respuesta de la directora de talento humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, en la cual se le contestó que su solicitud sería tenida en cuenta al momento de tomar decisiones de carácter administrativo. 2.8.

Comentó que no obstante lo anterior, el ministro de relaciones exteriores, a través de la Resolución Nº 1270 de 19 de marzo de 2019, lo declaró insubsistente de su nombramiento en el cargo de auxiliar administrativo en el consulado de Colombia en Madrid - España, concediéndole el término de dos meses para hacer dejación del cargo y regresar a Colombia. 2.9.

Manifestó que a través de comunicación de 4 de abril de 2019 le expuso su situación laboral al ministro de relaciones exteriores e, igualmente, el cónsul general central de Madrid – España -jefe directo del actor- le pidió al jefe de esa cartera, a través del Memorando Nº I-CESMD 19-188188 de 25 de abril de 2019, que reconsideraran la decisión de declararlo insubsistente. 2.10.

Resaltó que, con fechas 29 y 30 de abril de 2019, radicó, ante el ministro de relaciones exteriores y ante el coordinador del grupo interno de trabajo de la administración de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, sendos derechos de petición encaminados a solicitar que se reconsiderara la declaratoria 1 «Por medio de la cual se modifica la edad máxima para el retiro forzoso de las personas que desempeñan funciones públicas». 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: Luis Obdulio Suárez Camacho de insubsistencia hasta tanto le fuera reconocida su pensión. Sin embargo, tal decisión se mantuvo incólume. 2.11.

Puntualizó que, en vista de la situación, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 11001-33-35-019-2019-00408-00, en contra de la Nación -Ministerio de Relaciones Exteriores, encaminado a que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 1270 de 19 de marzo de 2019. 2.12. Afirmó que el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante sentencia de 1° de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento consistente en que el cargo ocupado por el actor era de libre nombramiento y remoción, por lo que el nominador podía discrecionalmente prescindir de sus servicios. 2.13.

Señaló que presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, y anotó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, mediante sentencia de 22 de marzo de 2023, confirmó el fallo de 1° de septiembre de 2022. 2.14. Puntualizó que, en la sentencia de 22 de marzo de 2023, proferida por la autoridad judicial accionada, se incurrió en: i) un defecto fáctico y ii) en una violación directa de la Constitución. Como fundamento de lo anterior expuso lo siguiente: 2.15.

En cuanto al defecto fáctico, sostuvo que la autoridad judicial accionada no valoró el contenido del Memorando Nº I-CESMD 19-188188 de 25 de abril de 2019, suscrito por la cónsul general central de Madrid - España, en el que se demuestra el grado de confianza que existía entre el señor Luis Obdulio Suárez Camacho y su jefe directo, lo cual desvirtúa, a juicio de la parte actora, el argumento expuesto «[…] por cuanto de haberse analizado su contenido se hubiera podido corroborar que no existían motivos para separarlo del cargo, pues gozaba de (sic) confianza de su jefe inmediata […]». 2.16.

Sobre la violación directa de la Constitución, explicó que la sentencia de 22 de marzo de 2023 vulnera directamente la Constitución Política al no tener en cuenta que «[…] era una persona mayor, próxima a pensionarse, y por lo tanto de especial protección constitucional y convencional […]», y que, en ese sentido, sin importar la naturaleza del cargo no podía ser removido de este hasta que no le fuera reconocida la pensión de vejez. 2.17.

Además, aseguró que con la decisión de segunda instancia se desconocieron los principios generales de la convención mencionada, entre los que destacó la dignidad; la independencia, protagonismo y autonomía de la persona mayor; la seguridad física, economía y social; la solidaridad y el fortalecimiento de la protección familiar y comunitaria; el buen trato y la atención preferencial; el enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la persona mayor, y la protección judicial efectiva. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: Luis Obdulio Suárez Camacho 2.18.

Igualmente, aseguró que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que la declaratoria de insubsistencia afectó su situación familiar, la posibilidad de mantener de manera digna a su familia conformada por su hija y su cónyuge, personas que dependen económicamente de él. III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […] 1.

Declarar sin efecto jurídico la sentencia del veintidós (22) de marzo de 2023, proferida por Sección Segunda Sub- Sección “C” del Honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual, confirmó la sentencia del primero (1) de septiembre de 2022, emitida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., por la cual negaron las súplicas de la demanda. 2.

Ordénese a la Sección Segunda Sub- Sección “C” del honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, proferir la providencia de reemplazo de la sentencia del 22 de marzo de 2023, teniendo en cuenta la prueba obrante en el expediente y las normas sobre el derecho internacional humanitario, especialmente sobre la protección de las personas mayores. […].

(Sic en toda la cita). IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El consejero sustanciador del presente proceso, mediante auto de 27 de junio de 2023, admitió la acción de tutela de la referencia. En la misma providencia vinculó como terceros con interés directo en el resultado de este al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá. V. INTERVENCIONES 5.

Realizadas las comunicaciones a la autoridad accionada y a las vinculadas, se advierte que se allegó el siguiente informe: 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, por intermedio del magistrado ponente de la sentencia que motivó la interposición de este mecanismo constitucional, rindió informe en el que advirtió que: «[…] [no se violó el derecho] al trabajo, [al] debido proceso, a la igualdad, [a la] seguridad social y al acceso efectivo a la administración de justicia, (…) toda vez que la decisión se adoptó con fundamento en las normas pertinentes y con la interpretación que a ellas corresponde según el material probatorio recaudado, como el criterio de la Sala y los precedentes jurisprudenciales de las altas cortes sobre la materia. […]». 5.2.

El mismo magistrado agregó que: «[…] En el contenido de la sentencia objeto de la acción constitucional de la referencia, considerablemente se expuso los lineamientos jurisprudenciales aplicables a la materia, que a juicio de esta Sala no desconocen los derechos reconocidos por la Constitución Política o los que son objeto de protección por la Convención Americana, como lo alega el actor. […]». 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: Luis Obdulio Suárez Camacho 5.3.

De otra parte, aseguró que lo que pretende el actor es que se surta una tercera instancia, para que nuevamente se valoren las pruebas allegadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 11001-33-35-019-2019- 00408-00/01. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia de la Sala 6. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20153, modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 6 de abril de 20214 y en armonía con el Acuerdo 377 del 11 de diciembre de 20185 y con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019.

VI.2. Problemas jurídicos 7. De acuerdo con la situación fáctica planteada la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Si ello es así, se deberá determinar: b) Si la providencia de 22 de marzo de 2023, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del trámite del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 11001-33-35-019-2019-00408-00/01, vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al haber incurrido, presuntamente, en defecto fáctico y en violación directa de la Constitución. VI.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 8. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20126, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 2 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 3 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 4 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 “Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.” 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: Luis Obdulio Suárez Camacho 9. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 10.

Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 11.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial7, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución8. 12.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]»9 que se encaje en dichos parámetros. 13.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 7 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 8 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 9 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: Luis Obdulio Suárez Camacho 14.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto 15. El ciudadano Luis Obdulio Suárez Camacho presentó, por conducto de apoderado judicial, acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al acceso a la administración de justicia, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 22 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 11001-33-35-019-2019-00408- 00/01 VI.4.1.

Del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela 16. Respecto de los defectos fáctico y violación directa de la Constitución, la Sala encuentra que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: 17. La situación planteada reviste relevancia constitucional porque pretende la protección inmediata de garantías de naturaleza fundamental como lo son el trabajo, el debido proceso, la igualdad, la seguridad social y el acceso a la administración de justicia y, además, tal como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T- 385 de 2020 las controversias asociadas con la protección del fuero prepensional buscan reclamar la protección de «[…] los derechos fundamentales al trabajo, a la estabilidad laboral, a la seguridad social, y al mínimo vital y móvil (…) En consecuencia, el derecho al trabajo es un derecho fundamental que goza de la especial salvaguarda del Estado, por lo que debe ampararse en los eventos en que se vulnere o amenace por una Entidad pública o particular […]»10. 18.

Igualmente, el alto tribunal constitucional señaló en la misma sentencia que «[…] La jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que se debe garantizar la estabilidad laboral de quienes acreditan la condición de pre pensionables para protegerlos frente a una posible desvinculación de sus cargos sin justa causa, por cuanto son personas vinculadas al sector público o privado que están próximas a pensionarse […]». 10 “Es importante aclarar que la estabilidad laboral reforzada por fuero de pre pensión solo aplica en los casos en que sea necesario mantener el vínculo laboral del trabajador, para que este pueda completar las semanas de cotización requeridas en el Régimen de Prima Media, comoquiera que cuando le falten tres o menos años de cotización se vea amenazada o frustrada la expectativa legítima de acceder a la pensión de jubilación. Así cualquier aplicación de la figura por fuera del escenario fáctico referido desborda y desnaturaliza la garantía constitucional de la misma.

Por ejemplo, la Sentencia SU-003 estableció que “cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de pre pensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente”[21].

Asimismo, cuando el actor no cuenta con la edad y le faltan más de tres años de cotización para completar las 1.300 semanas que exige el Régimen de Prima Media no procede la aplicación de la protección a la estabilidad en el empleo.”. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: Luis Obdulio Suárez Camacho 19. La acción de amparo se dirige contra la decisión adoptada en segunda instancia contra la cual no es procedente promover recurso alguno para reclamar la protección de los derechos fundamentales que se invocan como quebrantados, superando así el requisito de la subsidiariedad frente al defecto fáctico y de violación directa de la Constitución. 20.

La acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, por lo que cumple con el requisito de la inmediatez11. 21. La situación a la cual se atribuye la vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; 22. Como no se alega la existencia de una irregularidad procesal, no es necesario efectuar un análisis al respecto, y 23.

La acción constitucional no se dirige contra una sentencia dictada en un proceso de tutela. VI.4.2. Análisis de los requisitos específicos en la presente acción de tutela 24. Encontrándose satisfechos los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, la Sala abordará el estudio de los requisitos especiales frente a la presunta vulneración de los derechos constitucionales fundamentales invocados por la parte accionante con ocasión de la configuración de un presunto defecto fáctico y de una violación directa a la Constitución. VI.4.2.1.

Caracterización del defecto fáctico 25. De conformidad con lo previsto en la sentencia T-008 de 2019 de la Corte Constitucional, este defecto se presenta cuando el operador jurídico decide separarse por completo de los hechos debidamente probados, y resuelve a su arbitrio el asunto jurídico sometido a su consideración, o cuando aprecia una prueba allegada al proceso que se encuentra viciada.

También se configura cuando la autoridad judicial a pesar de que en el proceso existen elementos probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente que, de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente.

VI.4.2.2. Caracterización de la violación directa de la Constitución 26. Esta causal de procedibilidad se estructura cuando el juez ordinario adopta una decisión alejada de la Carta Política porque: i) deja de aplicar una decisión ius fundamental a un caso concreto, por ejemplo “(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente 11 En el índice 2 de SAMAI se puede observar que el 26 de junio de 2023 la parte actora radicó, a través de apoderado judicial, la tutela contra la sentencia de 22 de marzo de 2023. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: Luis Obdulio Suárez Camacho constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró los derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme a derecho con la Constitución; ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta Política, desconociendo que de conformidad con su artículo 4º la Constitución es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad entre ella y la ley u otra norma jurídica «[…] se aplicarán las disposiciones constitucionales […]».

VI.4.2.3. Solución del caso concreto 27. Descendiendo al caso objeto de estudio, se observa que la parte accionante manifestó que la sentencia de 22 de marzo de 2023 habría incurrido en los defectos fáctico y de violación directa de la constitución, con base en los siguientes argumentos: 27.1. En cuanto al defecto fáctico, sostuvo que la autoridad judicial accionada no valoró el contenido del Memorando Nº I-CESMD 19-188188 de 25 de abril de 2019, suscrito por la cónsul general central de Madrid - España, en el que se demuestra el grado de confianza que existía entre el señor Luis Obdulio Suárez Camacho y su jefe directo; lo cual, a juicio de la parte actora, desvirtúa el argumento expuesto «[…] por cuanto de haberse analizado su contenido se hubiera podido corroborar que no existían motivos para separarlo del cargo, pues gozaba de (sic) confianza de su jefe inmediata […]». 27.2.

Acerca del defecto por violación directa de la Constitución Política, aseguró que con la decisión de segunda instancia se desconocieron principios generales de la convención mencionada, entre los que destacó la dignidad; la independencia, protagonismo y autonomía de la persona mayor; la seguridad física, economía y social; la solidaridad y el fortalecimiento de la protección familiar y comunitaria; el buen trato y la atención preferencial; el enfoque diferencial para el goce efectivo de los derechos de la persona mayor, y la protección judicial efectiva. 27.4.

Igualmente, aseguró que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que la declaratoria de insubsistencia afectó su situación familiar, la posibilidad de mantener de manera digna a su familia conformada por su hija y su cónyuge. 28. Así las cosas, considera la Sala que es importante referirse brevemente a la regulación de los cargos públicos de libre nombramiento y remoción: 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: Luis Obdulio Suárez Camacho 29.

En ese sentido, el artículo 125 de la Constitución Política de Colombia establece que «[…] los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. […]» (Negrillas fuera del texto). 30.

Ahora bien, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 consagra que el retiro del servicio de los empleados que estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción se produce cuando se declara la insubsistencia del nombramiento, siendo esta una facultad discrecional del nominador por lo que se puede efectuar mediante acto no motivado12. 31.

De acuerdo con lo esbozado, se tiene que la persona que se posesiona en un cargo de libre nombramiento y remoción conoce de manera previa las características del empleo en que se le nombra, por lo tanto, no podrá alegar ante la eventual decisión de retiro que se le desconocen sus derechos al trabajo, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital, entre otros, a menos que cuente con una situación especial que debe ser analizada en cada caso. 32.

Retornando al caso de autos, se observa que, en la providencia de 22 de marzo de 2023, objeto de la presente acción constitucional, la autoridad judicial accionada se pronunció en los siguientes términos respecto del derecho al trabajo -y conexos- y la estabilidad por fuero prepensional del señor Luis Obdulio Suárez Camacho: […] En relación con este asunto, se debe indicar que las condiciones detalladas por el actor no configuran la estabilidad solicitada, la jurisprudencia se ha pronunciado respecto a los trabajadores que estén en un periodo de tiempo previo a cumplir la condición de la edad para el reconocimiento de la pensión, más no se ha advertido tan (sic) calidad por el hecho de tener en discusión la nulidad o la invalidez de un traslado de régimen, como es el caso del demandante.

No obstante, en gracia de discusión de que la Corporación encontrara acreditada la calidad de prepensionado del señor Suárez Camacho, se trae a colación que el H. Consejo de Estado13, ha indicado lo siguiente: “(…) En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

Por ende, resulta razonable que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que 12 «ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción;

(…)

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». 13 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez.

Bogotá, D.C., 18 de mayo de 2017. Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00828-01(0595-14), 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: Luis Obdulio Suárez Camacho se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. (…) Por su parte, el Consejo de Estado, ha sostenido que el simple hecho de estar próximo a consolidar el estatus pensional, con el cumplimiento de los requisitos legales, no produce un fuero de estabilidad relativa en el empleo de libre nombramiento y remoción, en la medida que la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria.

Adicional a lo anterior ha indicado que la protección especial reforzada no es absoluta, puesto que los servidores que sean beneficiaros de ella pueden ser retirados del servicio cuando medie una causal legal. (…) Por tanto, del acervo probatorio se colige que la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de jefe de Oficina, Código 115, Grado 03 de la Oficina Asesora Jurídica de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá D.C., fue producto de la facultad discrecional con que contaba el Contralor Distrital de Bogotá, por ser un cargo de libre nombramiento y remoción. Aunado a ello porque las funciones desempeñadas por el demandante implicaban un grado de confianza para la ejecución de las políticas de la entidad demandada toda vez que «[…] Asesoraba al Contralor y a las dependencias en asuntos jurídicos y en todas las actuaciones que comprometan la posición legal en asuntos jurídicos y de la entidad.

En conclusión: El demandante no demostró la calidad de «pre pensionado» al momento de la declaratoria de insubsistencia de su cargo de jefe de Oficina, Código 115, Grado 03 de la Oficina Asesora Jurídica de la Planta Global de la Contraloría de Bogotá D.C, porque no acreditó que le faltaran los tres años para obtener los requisitos de la pensión de jubilación. Aunado a ello, ostentaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual no le otorgaba un fuero de estabilidad aún en el evento de haber acreditado la condición de pre pensionado” (negrillas de la cita).

Así las cosas, los precedentes jurisprudenciales disponen que el trabajador así ostente la condición de sujeto prepensionado no tiene la virtualidad de enervar por sí sola la facultad de libre nombramiento y remoción, aunque también se ha admitido la protección especial reforzada a favor de individuaos en situaciones en las que el retiro se adopte como una medida que desconozca la razonabilidad y sea contraria a principios constitucionales.

Con el material probatorio recaudado como bien lo indicó el a quo, no se avizora que las medidas adoptadas por la demandada en cuanto a la continuidad de la vinculación del actor, desconocen parámetro de razonabilidad y de principios constitucionales señalados por la jurisprudencia. […]. (negrillas de la cita, subrayas fuera del texto). 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: Luis Obdulio Suárez Camacho 33.

Como se puede apreciar de la cita anterior, la autoridad judicial accionada puso de relieve en el fallo objeto de esta acción de tutela lo siguiente: (i) que no estaba acreditado que el señor Luis Obdulio Suárez Camacho tuviera el fuero de prepensionado, porque aún el proceso ordinario laboral Nº 050013105006620180069000 se encontraba pendiente de fallo14;

(ii) que aun contando con la calidad de prepensionado, ello no le otorgaba una estabilidad que enervara la naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, y (iii) que en el caso de autos no se probó que su derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, a la seguridad social o mínimo vital se hubieran visto afectados por la remoción del cargo. 34.

Frente al defecto fáctico planteado por la parte actora, que se sustenta en que la autoridad judicial accionada no efectuó un análisis del memorando Nº I-CESMD 19-188188 de 25 de abril de 2019 suscrito por la cónsul general central de Madrid - España, y en donde se demuestra el grado de confianza que existía entre el señor Luis Obdulio Suárez Camacho y su jefe directo, considera la Sala que no es cierto que el Tribunal accionado hubiese efectuado una valoración probatoria contraria al principio de la sana crítica.

Contrario a lo sostenido por la parte accionante, la autoridad judicial efectuó un análisis crítico como se observa en el siguiente aparte: […] este Tribunal no desconoce la idoneidad y las excelentes calidades profesionales del demandante, sin embargo, se resalta (sic) este aspecto se tendrá en cuenta como argumento para proferir decisión, pero no será el único que determinará la legalidad del acto administrativo acusado.

En este punto, advierte este Tribunal que, las autoridades nominadoras cuentan precisamente con la facultad discrecional para declarar insubsistente los nombramientos del personal de libre nombramiento y remoción (como es el caso del demandante), debido a diversos factores por ser cargos de manejo y alta administración para efectuar políticas dentro de las entidades; y cuando la ejercen de ninguna manera constituyen una desviación de poder, por el hecho de que las personas que desempeñan funciones directivas por las responsabilidad (sic) que tienen en la entidad, deben ser de confianza para el respectivo nominador y ello es en virtud de la ley […].

(Negrillas fuera del texto). 35. En ese sentido, independientemente del grado de confianza que existía entre el empleado y su jefe directo, como bien lo consagró la Ley 909 de 2004, la facultad de nombrar o retirar del servicio a un empleado es discrecional del nominador, en este caso del Ministro de Relaciones Exteriores15. 36. Adicionalmente, destaca la Sala que cuando en la decisión objeto de esta acción constitucional se hace referencia al concepto de confianza; este debe entenderse como uno de los elementos determinantes de los cargos de libre nombramiento y remoción, y no en como que la autoridad judicial hubiese concluido que existía 14 El 15 de noviembre de 2018 el actor radicó, a través de apoderado judicial, la demanda laboral número 050013105006620180069000, en contra de Colpensiones y del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., para que se declarara la nulidad de su traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. 15 De acuerdo con el ordenamiento jurídico, el nominador es quien tiene la facultad de nombrar o retirar a un servidor público del cargo que ocupa dentro de una entidad, y por el contrario, el jefe directo es quien de acuerdo con las funciones a su cargo ejerce la superioridad directa frente a uno o varios servidores.

En este caso, el ministro de relaciones exteriores, es el nominador, y el cónsul general central de Madrid – España, el jefe directo del actor. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-03425-00 Accionante: Luis Obdulio Suárez Camacho desconfianza frente a la labor realizada por el señor Luis Obdulio Suárez Camacho. 37. En conclusión, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela respecto de la configuración de los defectos fáctico y violación directa de la Constitución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 31 del Decreto Ley No. 2591 de 1991. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. P (30) OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado