68001233300020180036501 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 11 de septiembre de 2024 Radicación: 68001-23-33-000-2018-00365-01 (68.874) Demandante: Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) Demandadas: Asociación Agraria de Santander (Asogras) y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Temas: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – incumplimiento de obligaciones – proporcionalidad en la efectividad de la cláusula penal – débito primario – congruencia de la sentencia – liquidación judicial del negocio jurídico – resolución sobre excepciones – seguro de cumplimiento – cobertura del amparo de cumplimiento.

Síntesis del caso: la entidad demandante solicita, entre otras pretensiones, que se declare que una de las demandadas incumplió un convenio de asociación, y que esta última sea condenada al pago de la cláusula penal pactada en el convenio y a restituir las sumas de dinero que le fueron desembolsadas con ocasión del convenio. Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por Seguros del Estado S.A. y el MADR en contra de la Sentencia proferida el 28 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Santander, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.1 Contenido: 1.

Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recursos de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 20 de abril de 2018, la Nación – Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR) presentó demanda,2 en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la Asociación Agraria de Santander (Asogras) y de Seguros del Estado S.A., en cuyas pretensiones solicitó que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “Primera: Que se declare administrativamente responsable a (…) ASOGRAS por el INCUMPLIMIENTO del Convenio de asociación 20151021 celebrado con el [MADR] el 27 de noviembre de 2015, por no haber cumplido con las obligaciones pactadas en el mismo. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 2 Archivo PDF “0002Demanda” del expediente digital del Tribunal.

Radicación: 68001-23-33-000-2018-00365-01 (68.874) Demandante: MADR Demandadas: Asogras y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 14 Segunda: Que como consecuencia del INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO de Asociación No. 20151021, los contratistas restituyan [al MADR] el valor del Convenio, cuyo valor asciende a la suma de (…) $1.485.000.000.00 (…) Tercera: Que se declare que la obligación dineraria de que trata el numeral segundo sea ajustada en su poder adquisitivo según el índice de Precios al Consumidor (IPC) y con el reconocimiento del interés mensual equivalente al establecido por las entidades financieras en los depósitos a término -DTF- más cinco puntos, sin perjuicio de que pueda llegar a demostrarse a través de cualquier otro tipo de actuación contractual, administrativa o judicial un daño superior y sin que pueda entenderse como renuncia alguna a dicha reclamación por concepto de los desembolsos realizados con relación al Convenio de Asociación No. 20151021 (…) Cuarta: Que como consecuencia del INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO No. 20151021 (…) ASOGRAS, y Seguros del Estado S.A pague [al MADR] el valor de la CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA, correspondiente al 10 % del valor total del convenio, (…) $178.200.000 (…) Subsidiaria de la Cuarta: De no ordenarse el pago de la cláusula penal por incumplimiento, solicito se ordene realizar un dictamen pericial, a efecto de cuantificar los perjuicios causados [al MADR] con ocasión del incumplimiento del Convenio de Asociación No. 20151021 (…) Quinta: Que como consecuencia de lo anterior, se declare el siniestro de la póliza No. 37-44-101023878 expedida por la Compañía Seguros del Estado S.A., tomada para respaldar el cumplimiento del Convenio 20151021y se ordene el pago de la suma asegurada por cumplimiento del contrato por el valor de (…) $165.000.000 (…) Sexta: Que se decrete la liquidación judicial del convenio de Asociación No. 20151021 (…) Séptima: Que se dé cumplimiento a lo establecido en el numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.CA.

Octava: Que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada en el proceso.” 2. En el escrito de demanda, la parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3. 1) El 27 de noviembre de 2015, el MADR y Asogras celebraron el convenio de asociación No. 20151021 de la misma fecha, cuyo objeto consistía en (se trascribe): “Anuar esfuerzos técnicos administrativos y financieros entre el [MADR] y (…) [A]SOGRAS para llevar a cabo la ejecución del proyecto denominado Repoblamiento bufalino sostenible en los municipios sabana de Torres, Lebrija, Girón, Rionegro, Playón, Puerto Wilches y San Vicente de Chucurí del Departamento de Santander.”3 4. 2) En el convenio de asociación No. 20151021 de 2015 se pactó que el MADR realizaría los siguientes desembolsos a Asogras (se trascribe): “Para la vigencia 2015 A) Un primer desembolso, por la suma de (…) $742.500.000 (…), previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, y verificación de la siguiente: 1)Presentación y aprobación del Plan Operativo detallado de las actividades para el cumplimiento del objeto del convenio y entrega del listado completo de los beneficiarios del proyecto previa verificación ante la DIAN por parte del [MADR], así como el trámite y obtención de las licencias, permisos y autorizaciones a que hubiere lugar, para la ejecución del proyecto ante las autoridades competentes. 3 Según se afirmó en la demanda, el “[a]lcance del objeto del convenio” comprendía (se trascribe): “Intensificar el sistema de producción ganadero bufalino doble propósito de manera responsable y sostenible.” Radicación: 68001-23-33-000-2018-00365-01 (68.874) Demandante: MADR Demandadas: Asogras y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 14 Para la vigencia 2016 B) un segundo desembolso, por la suma de (…) $412.500.000 (…) equivalente al 25% del aporte del [MADR] y previa verificación de la ejecución del 80% del desembolso anterior.

C) Un tercer desembolso, por la suma de (…) $330.000.000 (…) equivalente al 20% del aporte del [MADR], una vez [Asogras] presente un primer informe de avance que demuestre la ejecución del 80% del desembolso anterior. D) D) Un cuarto y último desembolso, por la suma de (…) $165.000.000 (…) equivalente al 10% del aporte del [MADR], una vez [Asogras] presente un informe consolidado que demuestre la ejecución de la totalidad de las actividades del convenio.” 5. 3) El primer desembolso, por la suma de $742.500.000,oo, se realizó el 23 de diciembre de 2015.

El segundo desembolso, por la suma de $412.500.000,oo, se realizó el 1 de septiembre de 2016. El tercer desembolso, por la suma de $330.000.000,oo, se realizó el 28 de diciembre de 2016. 6. 4) A juicio del MADR, Asogras (se trascribe): “incumplió con las obligaciones contractuales 7,17,18,28,29 y 31, puesto que de acuerdo a la visita realizada a campo los días 25 y 26 de agosto de 2017, no se encontró en el predio la instalación de dos (2) biodigestores y la adquisición y funcionamiento de equipos (Equipo de ordeño mecánico, Marmita de 500 litros, Caldera vapor de 10hp, Tina de cuajado, Molino eléctrico, Mesa de proceso, Cuarto frio, Kit de insumos de ordeños (prueba rápida de mastitis, sondas, cánulas, secadores) (…)”. 1.2.

Posición de la parte demandada 7. El 4 de octubre de 2018, Seguros del Estado S.A. contestó la demanda.4 Propuso, entre otras, las siguientes excepciones: 8. (1) “Inexistencia de perjuicio indemnizable a la luz del contrato de seguro por cumplimiento parcial del contrato”, con fundamento en que (se trascribe): “[S]i bien es cierto se evidencia el incumplimiento del 10% del contrato, lo cierto es que ASOGRAS cumplió con el 90% de la ejecución del convenio, tal como se estableció en los diferentes informes de los supervisores a cargo (…) Así las cosas, en primer lugar, no podrá hablarse de un incumplimiento total del convenio, sino de incumplimiento parcial del mismo, en el que se cumplieron con unas obligaciones y en consecuencia se fueron aprobando cada uno de los desembolsos (…) [El MADR] no acredita ni hace siquiera mención de los gastos en los que haya tenido que incurrir para adelantar acciones tendientes bien sea a la terminación del objeto del contrato o a evitar el detrimento de la misma, y que dichas acciones hayan acarreado un pago y en consecuencia, se haya generado para [el MADR] un detrimento económico o daño emergente.

Por el contrario, [el MADR] se limita a solicitar la devolución de todo el porcentaje de los pagos realizados por el incumplimiento del convenio. Ahora bien, como pretensión subsidiaria solicita ordena realizar un dictamen pericial con el fin de cuantificar los perjuicios causados [al MADR], lo que resulta contrario a lo establecido por el artículo 218 del CPACA en concordancia con el artículo 227 del Código General del Proceso, dejando en cabeza del H. Tribunal la carga procesal que le corresponde.” 4 Archivo PDF “0017ContestacionDemanda” del expediente digital del Tribunal.

(2) “Inexistencia de los requisitos para afectar la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidad estatal No. 37-44-101023878”, con fundamento en que (se trascribe): “[C]onforme a los requisitos exigidos para afectar el amparo es necesario que se hayan generado perjuicios directos causados por [Asogras] como consecuencia de la NO ejecución del contrato garantizado, es decir, debe existir un perjuicio que puede sufrir [el MADR], por la no realización del objeto contractual.

Ese perjuicio que hubiera podido sufrir [el MADR], por la no realización del objeto contractual, no puede entenderse como el hecho de haber realizado los desembolsos, ya que como se verifica de la lectura del convenio cada desembolso dependía de la ejecución del desembolso anterior. Se puede ver que el primer desembolso sería entregado, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y ejecución, presentación y aprobación del plan operativo detallado de las actividades del cumplimiento del objeto del convenio.

Visiblemente, esto corresponde a un anticipo ya que el pago no se ejecuta contra la entrega o verificación de alguna obligación del convenio, amparo que no fue otorgado con la póliza No 37-44-101023878, ya que en la misma no se garantizó no se otorgó el amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo (…) Como quiera que lo que se pretende es que se afecte el amparo de cumplimiento por situaciones que se encuentran por fuera de la cobertura del mismo, como es el buen manejo y correcta inversión del anticipo y como tampoco fue demostrado algún perjuicio directo ocasionado por [Asogras] como consecuencia de la no ejecución del contrato garantizado, no concurren los supuestos para pretender la afectación de la póliza.” 10.

(3) “Imposibilidad de afectar la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidad estatal No. 37-44-101023878 por concepto de cláusula penal y por el amparo de cumplimiento”, con fundamento en que (se trascribe): “[L]e correspondía al [MADR] identificar los amparos afectados y su cuantía, y de acuerdo con lo aportado como pruebas en la demanda, no se aporta por medio de ningún medio probatorio suficientes elementos de juicio para que exista certeza acerca de la cuantía del perjuicio (…) [P]ara pretender por parte de la Aseguradora el pago de la cláusula penal por un lado y por otro la afectación del amparo de cumplimiento se debe tener en cuenta lo siguiente: a) La cláusula penal está incluida dentro del amparo de cumplimiento. b) El amparo de cumplimiento está enmarcado dentro del límite del valor asegurado dispuesto en el contrato de seguro que se encuentra contenido en la póliza. c) Si lo pretendido como valor de la cláusula penal agota todo el valor del amparo de cumplimiento se debe entender agotado todo el valor asegurado y no habría lugar a ningún reconocimiento adicional. d) Si lo pretendido como valor de la cláusula penal es menor al valor del amparo de cumplimiento cualquier suma adicional pretendida que la supere debe corresponder a un perjuicio patrimonial directo, que debe ser real, efectivo y estar debidamente de mostrado dentro del proceso.

Tenemos entonces que el amparo de cumplimiento se encuentra otorgado por valor de $165.000.000, y el pago por valor de la cláusula penal por valor de $178.200.000, supera el valor del amparo, por tanto, en caso de que se demuestre que el contrato fue incumplido en su totalidad (lo que no sucede en el presente proceso) sólo podría condenarse a esta aseguradora al pago del valor del amparo de cumplimiento.” Radicación: 68001-23-33-000-2018-00365-01 (68.874) Demandante: MADR Demandadas: Asogras y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 14 11.

(4) “Ausencia de cobertura de la póliza en relación [con la] condena pretendida como devolución de los valores recibidos por concepto de desembolsos realizados con ocasión del convenio de asociación No. 20151021 de 2015”, con fundamento en que (se trascribe): “no se encuentran cubiertas por la póliza, el reintegro de sumas de dinero, como quiera que el amparo de cumplimiento se circunscribe a cubrir los perjuicios directos que se le ocasionen [al MADR] por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones contraídas por [Asogras] de acuerdo con el contrato.

Así mismo el amparo cubre el pago de las multas y de la cláusula penal pecuniaria únicamente.” 12. Asogras no contestó la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia 13. El 28 de junio de 2022, el Tribunal Administrativo de Santander profirió sentencia de primera instancia.5 El Tribunal accedió a la declaratoria de incumplimiento del convenio de asociación No. 20151021 de 2015 por parte de Asogras, pues consideró que Asogras (se trascribe): “solamente ejecutó el 90% de las actividades contempladas dentro del Plan Operativo y no cumplió con las obligaciones específicas N° 7, 17, 18, 28, 29 y 31 para la fecha en que culminó el plazo del convenio.”6 14.

En relación con la restitución de las sumas de dinero que el MADR desembolsó a Asogras con ocasión del convenio de asociación No. 20151021 de 2015, el Tribunal señaló que (se trascribe): “[E]l Convenio de Asociación No. 20151021 no supon[ía] la existencia de obligaciones económicas equivalentes, de manera que pretender que se devuelva la totalidad de lo invertido en un convenio de asociación en el que sí se verificó la ejecución de prestaciones conforme lo iban certificando los supervisores [del MADR], desnaturaliza esta figura asociativa (…), porque no se trat[ó] de un contrato conmutativo sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones, lo que se permit[ía] al coincidir el objeto social [de Asogras] con la actividad que el [MADR] qu[ería] impulsar.

A manera de colofón (…), aun siendo el aporte [del MADR] en dinero, su función no se limita[ba] a la entrega del mismo, pues a su cargo se enc[ontraba] la supervisión del cumplimiento del objeto, y ante su presunto incumplimiento, era carga [del MADR] tomar las medidas correctivas que le otorga la Ley (…) Ni en el expediente obra prueba ni en la demanda [el MADR] se pronunció sobre si la interventoría o la supervisión requirió y le informó [a Asogras] por escrito que se estuviese estudiando la posibilidad de sancionarle por el incumplimiento de las obligaciones, como tampoco que contaba con la oportunidad de responder el requerimiento, para garantizar el debido proceso y en ejercicio del derecho de defensa, o si quiera un requerimiento para comparecer y realizar una audiencia para discurrir sobre los hechos que configuran el incumplimiento. 5 Índice 70 Samai del Tribunal. 6 Al respecto, el Tribunal anotó que (se trascribe): “[E]xisten suficientes pruebas que demuestran que hubo incumplimiento en la ejecución del Convenio de Asociación 20151021 en lo que tiene que ver con su obligación principal de cumplir de manera rigurosa y precisa el Plan Operativo (…), especialmente porque la falta de instalación tanto de los equipos para el procesamiento lácteo, como de los biodigestores de la manera como fueron planteados por el ejecutor del proyecto, afect[ó] el objeto general del convenio.” Radicación: 68001-23-33-000-2018-00365-01 (68.874) Demandante: MADR Demandadas: Asogras y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 14 Por las anteriores razones, y sobre todo, porque en la figura del convenio de asociación no se configura el incumplimiento de obligaciones contractuales sino el incumplimiento a las actividades definidas en el plan de la entidad, no hay lugar a la restitución pretendida en los términos de la demanda.” 15.

En lo atinente a la efectividad de la cláusula penal del convenio de asociación No. 20151021 de 2015, además de recordar que esta estipulación “se trata del cálculo anticipado y definitivo de los perjuicios que para la entidad se derivan del incumplimiento de sus obligaciones por parte del contratista”, y precisar que la póliza de seguro de cumplimiento entidad estatal No. 37-44-101023878 “ampara el cumplimiento del [convenio] hasta por un valor de $165.000.000,oo”, el Tribunal sostuvo que (se trascribe): “el cobro de la cláusula penal pactada a la aseguradora SEGUROS DEL ESTADO S.A., se encuentra justificad[o] en que, dentro del plazo de ejecución contractual no se cumplió con el 100% del objeto contractual, al haberse ejecutado el 90% de las actividades contempladas dentro del Plan Operativo, [para la] fecha en que culminó el plazo del mismo.” 16.

Finalmente, con respecto a algunas de las excepciones de mérito propuestas por Seguros del Estado S.A. en la contestación de la demanda, el Tribunal estimó que (se trascribe): “[N]o es posible admitir la tesis sostenida por [Seguros del Estado S.A.] según la cual, los desembolsos realizados por el [MADR] [fueron] anticipos y la póliza no los cubre, al no ser una póliza de correcta inversión del anticipo porque (…) los desembolsos; i) se realizaron en diferentes momentos de la ejecución contractual, ii) estaban supeditados al cumplimiento de múltiples requisitos y a la aprobación del supervisor y iii) no se correspond[ieron] con un pago con el fin de financiar la iniciación y cubrimiento de los costos en que éste deb[ía] incurrir para iniciar la ejecución del objeto contratado, sino que obedec[ieron] al aporte que h[izo] [el MADR] al convenio de asociación para lograr los fines que este pers[eguía].

Recuérdese que la naturaleza del anticipo es, precisamente, ser una entrega adelantada del valor del contrato y (…) el incumplimiento que aquí se refleja es sobre las actividades definidas en el plan [del MADR], riesgo que se encuentra amparado por la Póliza de Cumplimiento 37-44-101023878. Por último, (…) el cobro la tasación anticipada del perjuicio que se hizo no desconoce la ejecución parcial de las obras realizadas por [Asogras] y en esa medida, no vulnera los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio pues lo cierto es que, al momento de la terminación del plazo contractual, faltaban por ejecutar obras a cargo del asociado ASOGRAS por el mismo porcentaje.” 17.

En la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se dispuso lo siguiente (se trascribe): “PRIMERO. DECLARAR el incumplimiento del Convenio de Asociación No. 20151021 suscrito entre [el MADR] y (…) ASOGRAS (…)

SEGUNDO: Declarar ocurrido el siniestro de la Póliza de Cumplimiento N° 37- 44-101023878, expedida por la SEGUROS DEL ESTADO S.A., para hacer efectiva la Cláusula Décima Tercera del Convenio de Asociación 20151021, por la suma de (…) $165.000.000 (…)

TERCERO: DENEGAR las demás pretensiones invocadas en la demanda (…)

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS en esta instancia procesal a las partes demandadas, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de la Corporación. Radicación: 68001-23-33-000-2018-00365-01 (68.874) Demandante: MADR Demandadas: Asogras y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 14 TERCERO. Una vez en firme esta providencia sin que las partes promuevan recurso alguno, por secretaría de la Corporación y previas las constancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, archívese el expediente.” 1.4.

Recursos de apelación 18. El 14 de julio de 2022, Seguros del Estado S.A. interpuso recurso de apelación7 en contra de la Sentencia de 28 de junio de 2022. Lo anterior, con fundamento en que: (1) “[L]os elementos probatorios que se encuentran en el expediente (…) indican que hubo una ejecución técnica mínima del 90% del convenio”.

En consecuencia, debe “redu[cirse] la sanción de la cláusula penal al monto real de inejecución.” (2) El Tribunal no se pronunció sobre las excepciones que la compañía de seguros denominó “inexistencia de perjuicio indemnizable a la luz del contrato de seguro por cumplimiento parcial del contrato”, “inexistencia de los requisitos para afectar la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidad estatal No. 37-44-101023878”, “imposibilidad de afectar la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidad estatal No. 37-44-101023878 por concepto de cláusula penal y por el amparo de cumplimiento” y “ausencia de cobertura de la póliza en relación [con la] condena pretendida como devolución de los valores recibidos por concepto de desembolsos realizados con ocasión del convenio de asociación No. 20151021 de 2015”. 19.

El 14 de julio de 2022, el MADR interpuso recurso de apelación8 en contra de la Sentencia de 28 de junio de 2022. Lo anterior, con fundamento en que: (1) “[P]or expresa disposición contractual, [la] demandad[a] estaba obligad[a] a devolver al [MADR] aquellos recursos que le hubiesen sido girados por dicho ente ministerial y que no hubiesen sido ejecutados en el desarrollo del convenio de asociación No. 20151021”; y “la jurisdicción de lo contencioso administrativo está facultada para conocer (…) la devolución de los montos de manera independiente a si el [MADR] desconoció el privilegio de la decisión previa.” (2) La liquidación judicial del convenio de asociación No. 20151021 de 2015 es un “[a]specto que no fue aludido por el despacho dentro de la sentencia que se recurre.” 7 Índice 73 Samai del Tribunal. 8 Índice 74 Samai del Tribunal.

CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Análisis sustantivo – 2.2. Sobre la condena en costas 2.1. Análisis sustantivo9 20. La Sala modificará parcialmente y adicionará la sentencia apelada, por las razones que pasan a exponerse a continuación: 21. 1) En el convenio de asociación No. 20151021 de 201510 se incluyó una cláusula penal del siguiente tenor (se trascribe): “CLÁUSULA DÉCIMA TERCERA.- CLÁUSULA PENAL: En caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de [Asogras], EL [MADR] hará efectiva una suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del Convenio,11 a título de Cláusula Penal Pecuniaria, que se considerará como pago parcial pero no definitivo de los perjuicios que se le cause, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.” 22.

Comoquiera que el Tribunal estableció que Asogras “solamente ejecutó el 90% de las actividades contempladas dentro del plan operativo” del convenio de asociación No. 20151021 de 2015 y que este aspecto frente al cual insistió Seguros del Estado S.A. en su recurso de apelación no fue cuestionado por el MADR, en aplicación de la reducción proporcional de la cláusula penal prevista en los artículos 1596 del Código Civil12 y 867 del Código de Comercio,13 se tiene que esta debió haberse hecho efectiva por un valor de $17.820.000,oo.14 Esta suma, actualizada desde la fecha de finalización del convenio (febrero de 2017) hasta la fecha de esta sentencia,15 asciende a $26.946.630,88. 9 La demanda fue presentada oportunamente, pues el plazo del convenio de asociación No. 20151021 de 2015 venció el 15 de febrero de 2017, según fue acordado por las partes en la primera prórroga y segunda modificación al negocio jurídico (páginas 53-59 de las pruebas aportadas con la demanda –archivo PDF “0004AnexosDemanda” del expediente digital del Tribunal–). 10 Páginas 26-48 de las pruebas aportadas con la demanda (archivo PDF “0004AnexosDemanda” del expediente digital del Tribunal). 11 “CLÁUSULA CUARTA.- VALOR DEL CONVENIO: El valor total del Convenio es hasta por la suma de (…) $1.782.000.000 (…), los cuales están representados en los siguientes aportes: El [MADR] aportará la suma de (…) $1.650.000.000 (…) [Asogras] realizara un aporte adicional por la suma de (…) $132.000.000 (…)”. 12 Artículo 1596: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal”. 13 Artículo 867: “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.

Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte”. 14 $1.782.000.000,oo * 10% = $178.200.000,oo $178.200.000,oo * 10% = $17.820.000,oo 15 La actualización debe hacerse en aplicación de la siguiente fórmula: VA = VH * (IPC final/IPC inicial) Donde: VA: Valor actualizado VH: Valor histórico IPC final: IPC agosto/2024 = 143,67 IPC inicial: IPC febrero/2017 = 95,01 Radicación: 68001-23-33-000-2018-00365-01 (68.874) Demandante: MADR Demandadas: Asogras y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 9 de 14 23. 2) En el numeral 9 del literal B) de la cláusula segunda del convenio de asociación No. 20151021 de 2015, las partes estipularon, como obligación general a cargo de Asogras, la de “[r]ealizar el reintegro a favor del Tesoro Nacional de los recursos que le fueron desembolsados y no se ejecutaron en el desarrollo del convenio, si a ello hubiere lugar”, obligación cuya satisfacción por parte de Asogras es independiente de los deberes de supervisión del convenio de asociación No. 20151021 de 2015 en cabeza del MADR, y es susceptible de ser reclamada en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del CPACA.16 Al respecto, la Sala recuerda que, “cuando el deudor incurre en mora, el acreedor puede solicitar ‘que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido’, lo que se conoce como el débito primario, la ejecución específica o la ejecución in natura de la prestación”.17-18 24.

En el informe de supervisión de 12 de septiembre de 201719 con base en el cual el Tribunal accedió a la declaratoria de incumplimiento del convenio de asociación No. 20151021 de 2015 por parte de Asogras –decisión que no fue objeto de los recursos de apelación–, y a partir del plan operativo detallado ajustado a 1 de agosto de 2016,20 los supervisores del convenio en torno al cual gira la presente controversia establecieron los valores de las actividades que Asogras no demostró haber ejecutado con los recursos que le fueron desembolsados por el MADR, así (se trascribe): “ ACTIVIDAD PRESUPUESTO APROBADO MADR ASOGRAS CONTRAPARTIDA MANEJO DE RESIDUOS LÍQUIDOS 6.1 Biodigestor. $ 5.500.000 $ 0 INSTALACIOES Y EQUIPOS ORDEÑO Y PROCESAMIENTO LACTEO 16 Artículo 141: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley (…)”. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 3 de abril de 2020, exp. 48.114. 18 En palabras de HINESTROSA (se trascribe): “Cualquiera que haya sido la fuente de donde haya surgido una relación crediticia, el hecho es que el deudor debe acomodar su conducta a los dictados del título, en orden a satisfacer el interés –patrimonial o no, pero legítimo– del acreedor, quien fundamentalmente espera ese sometimiento voluntario del obligado y, por ende, la colaboración de este, determinada por las estipulaciones del título y la naturaleza de la prestación. Es el denominado ‘débito’ o ‘débito primario’.

Lo que debe el deudor y nadie más que él, que recae sobre uno o varios bienes en cuya dación o entrega se proyecta la obligación. Pudiendo el deudor adecuar su comportamiento al mandamiento obligatorio o contrariarlo en la forma y medida que sea, el acreedor cuenta para su tranquilidad, primeramente, con el pundonor del deudor, seguidamente, con la presión social que lo invita a ser cumplido y lo retrae del incumplimiento y, en últimas, pero con una visión nítida de esa posibilidad desde un comienzo, con la acción ejecutiva específica o in natura de la prestación (débito primario – perpetuatio obligationis), en el caso de serle aún útil e interesante y, además, posible (…)”.

Cfr. HINESTROSA, Fernando, “Notas sobre la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones”, en Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, 36, 2019, 5-6. 19 Páginas 7-25 de las pruebas aportadas con la demanda (archivo PDF “0004AnexosDemanda” del expediente digital del Tribunal). 20 Archivo PDF “1.1-Ajuste al POA 1 Agosto 2016” de las pruebas decretadas de oficio por el Tribunal en audiencia inicial de 3 de marzo de 2020 (archivo PDF “0030ActaAudienciaInicial” del expediente digital del Tribunal) y aportadas por el MADR (enlace del archivo PDF “0048ConstanciaMemorialRespuestaRequerimiento16.12.2021” del expediente digital del Tribunal).

La sumatoria de los anteriores valores arroja un total de $84.255.000,oo, el cual, actualizado desde la fecha del último desembolso (diciembre de 2016)21 hasta la fecha de esta sentencia,22 asciende a $130.006.614,22. 26. El MADR también solicitó “el reconocimiento del interés mensual equivalente al establecido por las entidades financieras en los depósitos a término [fijo] (DTF) más cinco puntos” sobre los dineros a ser reintegrados por Asogras.

Aunque las partes del convenio de asociación No. 20151021 de 2015 no pactaron la tasa de interés moratoria mencionada en la demanda, la Sala estima que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 1617 del Código Civil, específicamente en su numeral primero. De conformidad con esta norma: “Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes: 1.

Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos. El interés legal se fija en seis por ciento anual.” 27.

En consideración a que la obligación a cargo de Asogras no estaba sometida a plazo, y a que el 9 de agosto de 2018,23 mediante la notificación del auto admisorio de la demanda, Asogras fue constituida en mora de conformidad con el numeral 3 del artículo 160824 del Código Civil, la Sala procederá a calcular los intereses moratorios causados sobre el valor de $84.255.000,oo, desde el 9 de agosto de 2018 hasta la fecha de esta sentencia, a una tasa de interés simple del 6% anual.

El cálculo arroja un resultado de $30.806.908,92, el cual se explica en el siguiente cuadro: 21 Este hecho no fue discutido por las partes en el proceso. 22 La actualización debe hacerse en aplicación de la siguiente fórmula: VA = VH * (IPC final/IPC inicial) Donde: VA: Valor actualizado VH: Valor histórico IPC final: IPC agosto/2024 = 143,67 IPC inicial: IPC diciembre/2016 = 93,11 23 Archivo PDF “0015NotificacionAutoAdmiteDemanda” del expediente digital del Tribunal. 24 Artículo 1608: “El deudor está en mora: (…) 3.

En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” Radicación: 68001-23-33-000-2018-00365-01 (68.874) Demandante: MADR Demandadas: Asogras y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 11 de 14 CAPITAL $84.255.000,00 DESDE HASTA DÍAS DE MORA TASA DE INTERÉS ANUAL TASA DE INTERÉS DIARIA EXPRESADA EN DECIMALES VALOR INTERESES PERIODO 9/08/2018 31/12/2018 145 6,00% 0,000164384 $2.008.270,33 1/01/2019 31/12/2019 365 6,00% 0,000164384 $5.055.301,18 1/01/2020 31/12/2020 366 6,00% 0,000163934 $5.055.299,19 1/01/2021 31/12/2021 365 6,00% 0,000164384 $5.055.301,18 1/01/2022 31/12/2022 365 6,00% 0,000164384 $5.055.301,18 1/01/2023 31/12/2023 365 6,00% 0,000164384 $5.055.301,18 1/01/2024 11/09/2024 255 6,00% 0,000163934 $3.522.134,68 TOTAL $30.806.908,92 28. 3) Las partes del convenio de asociación No. 20151021 de 2015 pactaron, en la cláusula vigésima del negocio jurídico, que este sería objeto de liquidación.25 En la medida en que el Tribunal no se pronunció sobre la pretensión de liquidación judicial del convenio de asociación No. 20151021 de 2015, corresponde adicionar la sentencia de primera instancia en este sentido, con un saldo de $187.760.154,02 a favor del MADR.26 29.

Con fundamento en lo hasta aquí expuesto, se modificará la sentencia de primera instancia en el siguiente sentido: (1) la cláusula penal se hace efectiva por una suma de $26.946.630,88; (2) Asogras debe reintegrar $130.006.614,22 al MADR, más intereses moratorios causados que ascienden a $30.806.908,92; y (3) la liquidación judicial del convenio de asociación No. 20151021 de 2015 arroja un saldo de $187.760.154,02 a favor del MADR. 30. 4) Las excepciones de mérito que Seguros del Estado S.A. denominó “inexistencia de perjuicio indemnizable a la luz del contrato de seguro por cumplimiento parcial del contrato”, “inexistencia de los requisitos para afectar la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidad estatal No. 37-44-101023878” e “imposibilidad de afectar la póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidad estatal No. 37-44-101023878 por concepto de cláusula penal y por el amparo de cumplimiento”, giraron en torno al cumplimiento parcial del objeto del convenio de asociación No. 20151021 de 2015 por parte de Asogras, la carga probatoria del MADR de acreditar los perjuicios derivados del incumplimiento de Asogras, la alegada naturaleza de anticipo de los recursos desembolsados por el MADR a Asogras y el límite del valor asegurado de la póliza de seguro de cumplimiento entidad estatal No. 37-44-101023878 expedida por Seguros del Estado S.A.,27 aspectos estos que, si bien fueron abordados y desestimados por el Tribunal en la decisión de primera instancia, no fueron objeto de pronunciamiento en su parte resolutiva.

En consecuencia, y de conformidad 25 “CLÁUSULA VIGÉSIMA.- LIQUIDACIÓN: El presente Convenio se liquidará de común acuerdo entre EL [MADR] y [Asogras], procedimiento que se efectuará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su finalización o a la fecha del acuerdo que lo disponga (…)”. 26 Resultado de sumar los valores de la cláusula penal ($26.946.630,88), los dineros a ser reintegrados ($130.006.614,22) y los intereses moratorios causados sobre los últimos ($30.806.908,92). 27 Página 82 de las pruebas aportadas con la demanda (archivo PDF “0004AnexosDemanda” del expediente digital del Tribunal).

En cambio, el Tribunal no se pronunció sobre la excepción que Seguros del Estado S.A. tituló “ausencia de cobertura de la póliza en relación [con la] condena pretendida como devolución de los valores recibidos por concepto de desembolsos realizados con ocasión del convenio de asociación No. 20151021 de 2015”, en desarrollo de la cual sostuvo que el reintegro de sumas de dinero no se encuentra cubierto por la póliza. 32.

La póliza de seguro de cumplimiento entidad estatal No. 37-44-101023878 tenía por objeto garantizar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento del convenio de asociación No. 20151021 de 2015 por parte de Asogras. Según se lee en las condiciones generales de la póliza (se trascribe):29 “1. AMPAROS. SEGUROS DEL ESTADO S.A., QUE EN ADELANTE SE DENOMINARÁ SEGURESTADO OTORGA A LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA, HASTA EL MONTO DEL VALOR ASEGURADO PACTADO, LOS AMPAROS MENCIONADOS EN LA CARÁTULA DE LA PRESENTE PÓLIZA, CUBRIENDO CON ELLOS, SIEMPRE LOS PERJUICIOS DIRECTOS QUE CON SUJECIÓN A LA DEFINICIÓN DE LAS CONDICIONES ADELANTE INDICADAS, LLEGARE A CAUSAR EL GARANTIZADO POR EL INCUMPLIMIENTO QUE, ATRIBUIBLE A SU ACCIÓN U OMISIÓN, PRODUJERE (…) 1.4 AMPARO DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.

EL AMPARO DE CUMPLIMIENTO, CUBRE A LA ENTIDAD ESTATAL ASEGURADA, POR LOS PERJUICIOS DIRECTOS DERIVADOS DE: (A) EL INCUMPLIMIENTO TOTAL O PARCIAL DEL CONTRATO, CUANDO EL INCUMPLIMIENTO ES IMPUTABLE AL CONTRATISTA; (B) EL CUMPLIMIENTO TARDÍO O DEFECTUOSO DEL CONTRATO, CUANDO EL INCUMPLIMIENTO ES IMPUTABLE AL CONTRATISTA; (C) LOS DAÑOS IMPUTABLES AL CONTRATISTA POR ENTREGAS PARCIALES DE LA OBRA, CUANDO EL CONTRATO NO PREVÉ ENTREGAS PARCIALES;

Y (D) EL PAGO DEL VALOR DE LAS MULTAS Y DE LA CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA SIEMPRE QUE SE HUBIEREN PACTADO PREVIAMENTE EN EL CONTRATO GARANTIZADO (…)”. 33. En ese orden de ideas, como el reintegro a cargo de Asogras “de los recursos que le fueron desembolsados y no se ejecutaron en el desarrollo del convenio” no corresponde a un perjuicio derivado del incumplimiento de alguna obligación a cargo suyo –esto es, en los términos del artículo 1614 del Código Civil, a la “pérdida que proviene” o el “provecho que deja de reportarse” “de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”–, sino a una obligación negocial a cargo suyo –se trata, pues, de una obligación cuya fuente se encuentra en el convenio,30 esto es, en un “concurso real de la voluntad de dos o más personas”, y no en “un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona”, según las voces del artículo 1494 del Código Civil–, 28 Artículo 187: “(…) En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…)”. 29 Páginas 25-30 de las pruebas aportadas con la contestación de la demanda (archivo PDF “0019AnexosDemanda” del expediente digital del Tribunal). 30 Concretamente en el numeral 9 del literal B) de la cláusula segunda del convenio de asociación No. 20151021 de 2015.

Por consiguiente, se adicionará la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar probada la excepción de “ausencia de cobertura de la póliza en relación [con la] condena pretendida como devolución de los valores recibidos por concepto de desembolsos realizados con ocasión del convenio de asociación No. 20151021 de 2015” propuesta por Seguros del Estado S.A., compañía de seguros que solo será condenada al pago de la cláusula penal –$26.946.630,88–. 2.2.

Sobre la condena en costas 34. De conformidad con el artículo 188 del CPACA31 y el numeral 1 del artículo 36532 del Código General del Proceso (CGP), no habrá lugar a condena en costas, en la medida en que los recursos de apelación interpuestos por Seguros del Estado S.A. y el MADR prosperaron. 3. DECISIÓN 35. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia de 28 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de ‘ausencia de cobertura de la póliza en relación [con la] condena pretendida como devolución de los valores recibidos por concepto de desembolsos realizados con ocasión del convenio de asociación No. 20151021 de 2015’ propuesta por Seguros del Estado S.A.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las demás excepciones propuestas por Seguros del Estado S.A.

TERCERO: DECLARAR el incumplimiento del Convenio de Asociación No. 20151021 suscrito entre [el MADR] y (…) ASOGRAS (…)

CUARTO: CONDENAR a [Asogras] a reintegrar [al MADR] la suma de (…) $130.006.614,22 (…), por concepto de recursos no ejecutados, y a reconocer la suma de $30.806.908,92 por concepto de intereses moratorios sobre la anterior.

QUINTO: DECLARAR liquidado judicialmente el convenio de asociación No. 20151021 de 2015, con un saldo de (…) $187.760.154,02 (…) a favor del [MADR]

SEXTO: Declarar ocurrido el siniestro de la Póliza de Cumplimiento N° 37-44- 101023878, expedida por la SEGUROS DEL ESTADO S.A., para hacer efectiva la 31 Artículo 188: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” 32 Artículo 365: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código (…)”. Radicación: 68001-23-33-000-2018-00365-01 (68.874) Demandante: MADR Demandadas: Asogras y Seguros del Estado S.A. Referencia: Controversias contractuales Decisión: Modificar parcialmente y adicionar la decisión de primera instancia ______________________________________________________________________________________________________________ 14 de 14 Cláusula Décima Tercera del Convenio de Asociación 20151021, por la suma de (…) $26.946.630,88 (…)

SÉPTIMO: DENEGAR las demás pretensiones invocadas en la demanda (…)

OCTAVO: CONDENAR EN COSTAS en esta instancia procesal a las partes demandadas, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de la Corporación.

NOVENO: Una vez en firme esta providencia sin que las partes promuevan recurso alguno, por secretaría de la Corporación y previas las constancias de rigor en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, archívese el expediente.”

SEGUNDO: sin condena en costas. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Salvamento de voto parcial Aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA