70001233300020170016901 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1. Pretensiones. El señor Carlos Alberto Mercado Martínez, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para deprecar la nulidad de la Resolución 2992 de 11 de mayo de 2016, por la cual la entidad accionada lo declaró deudor del erario y le ordenó descontar $116.543.031 de lo pagado por salarios y prestaciones sociales, con ocasión de su reintegro al servicio activo de la Policía Nacional; y de la Resolución 6898 de 20 de septiembre de 2016, por la que se resuelve un recurso de reposición contra el anterior acto.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a regresar los dineros descontados por la suma de $116.543.031, debidamente indexados; y dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos «176 y 178 del Código Contencioso Administrativo». Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, se ordenó a Casur conceder la asignación de retiro al señor Carlos Alberto Mercado Martínez, por haber laborado más de 16 años en la Policía Nacional, a la cual se dio cumplimiento a través de Resolución 1497 de 20 de marzo de 2014.

Posteriormente, el accionante fue reintegrado a la Policía Nacional, por medio de Resolución 2869 de 1° de julio de 2015, en virtud de un fallo dictado por el mismo Tribunal, en el que se ordenó, a título de «indemnización» (de acuerdo con los derroteros del Consejo de Estado), el pago de los haberes dejados de percibir desde el año 2009 (es decir, desde su retiro) hasta el 2015 (cuando se hizo efectivo su reintegro al servicio activo de la Policía Nacional).

Con Resolución 2992 de 11 de mayo de 2016, el director de Casur revocó la precitada Resolución 1497 de 20 de marzo de 2014 y le ordenó reintegrar la suma de ciento dieciséis millones quinientos cuarenta y tres mil treinta y un pesos ($116.543.031), la cual fue pagada por esa entidad, por concepto de asignación de retiro, por lo que, además, dispuso que la Policía Nacional, a través de la secretaría general y la pagaduría, hiciera el descuento de dicha suma de los valores que se le iban a reconocer por los emolumentos dejados de cancelar con motivo de su retiro del servicio activo.

El actor presentó recurso de reposición contra la aludida Resolución 2992 de 11 de mayo de 2016, el cual fue resuelto desfavorablemente por Resolución 6898 de 20 de septiembre del mismo año (notificada el 27 de septiembre de 2016). 1.2. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política, el artículo 128. El demandante adujo que existe una errónea interpretación del artículo 128 de la Constitución Política por parte de la entidad demandada, por cuanto el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro tiene carácter indemnizatorio, es decir, que en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal.

Por tanto, la remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza solo como mecanismo indemnizatorio, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo, porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió en forma ilegal.

Cita jurisprudencia que estima aplicable a su caso. 2. Contestación de la demanda. La accionada se opuso a las pretensiones de la demanda. Afirmó que si durante el tiempo que se adelanta el respectivo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo de retiro, el actor adquiere la condición de pensionado, no es posible que al producirse la sentencia que ordena el reintegro al cargo y el pago de los haberes dejados de recibir durante el tiempo que estuvo desvinculado, pueda acumular por el mismo lapso lo devengado por asignación de retiro por parte de Casur, puesto que de esta forma se estaría percibiendo doble asignación proveniente del tesoro público; en otras palabras, se estaría ostentando una doble condición, la de activo y la de pensionado, por lo que carece de lógica que los dineros recibidos por concepto de asignación de retiro deban considerarse con carácter indemnizatorio, pues al ser reintegrado el policial al servicio activo, se le están restableciendo sus derechos.

Como excepciones propuso las que denominó: inexistencia del derecho, legalidad de los actos administrativos demandados y falta de legitimidad en la causa por pasiva. 3. La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Sucre (Sala Segunda de Decisión), mediante sentencia proferida el 2 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que la línea y tendencia jurisprudencial vigente demarca la regla de descontar la suma de dinero pagada por concepto de asignación de retiro, devengada mientras estuvo retirado del servicio el personal de la Policía Nacional, del pago realizado por la Policía Nacional por concepto de salarios dejados de percibir durante el tiempo en fue apartado de la institución, en cumplimiento de una sentencia ejecutoriada, al resultar procedente por cuanto se predica la prohibición que prevé el artículo 128 constitucional.

Que, en consecuencia, no es de recibo la postura de la parte demandante que refiere que el pago de los salarios y las prestaciones en cumplimiento de una orden judicial de reintegro, se realiza a título de indemnización, por tanto, carecen de la connotación de asignación laboral, que se describe en la aludida norma constitucional, de ahí que resulte compatible con la asignación de retiro recibida en el mismo tiempo en que se causaron aquellos derechos laborales, ello con fundamento en lo sentado por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 29 de enero de 2008, toda vez que si bien en ese pronunciamiento se precisó que la cancelación de esos haberes era de naturaleza indemnizatoria, el supuesto fáctico que se discutió en aquella ocasión difiere sustancialmente del asunto que se ventila en este proceso, pues en aquel se le dio tal alcance en razón a que la orden de reintegro no se podía realizar materialmente, de modo que el pago de esas erogaciones compensaban, a modo de reparación, el daño de poder reintegrarse al cargo que ostentaba, cosa que no acontece en el presente asunto, ya que está acreditado que el actor fue reintegrado de manera efectiva al grado que tenía al momento de su retiro, esto es, el de intendente; luego entonces, los salarios y prestaciones pagados producto de su reintegro, sin solución de continuidad, sí merecen el calificativo de asignación y/o remuneración proveniente del tesoro público. 4.

El recurso de apelación. El demandante interpuso recurso de apelación, con el propósito de que se revoque la anterior providencia, para lo cual reitera que la condena a la Policía Nacional tiene carácter indemnizatorio y no hay lugar a ningún descuento, so pena de incumplimiento a una orden judicial, que entraña el delito de fraude a resolución judicial por parte de la Policía Nacional e igualmente por parte del director de Casur.

El pago impuesto en la condena de reintegro no tiene por causa la prestación del servicio, sino el daño causado por el retiro ilegal, por lo que no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

Que no puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la Administración al desvincularlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc.

Como sustento de su reparo de alzada cita la sentencia de 29 de enero de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sobre el tema; y algunos fallos emitidos por esta Subsección el 6 de agosto de 2009, el 8 de abril de 2010 y el 30 de marzo de 2011. 5. Alegatos de conclusión. Mediante auto de 18 de julio de 2023, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por el demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar; no obstante, la apoderada del actor allegó escrito, en el que reiteró los argumentos de alzada.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)[2], el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.

Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por el accionante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre (Sala Segunda de Decisión), que negó las pretensiones. Para el efecto se analizará si le asiste o no razón jurídica al actor para reclamar de Casur la devolución de los dineros descontados por concepto de asignación de retiro del pago realizado por la Policía Nacional de los salarios y prestaciones que dejó de recibir durante el lapso de su desvinculación (en cumplimiento de una orden judicial, que además dispuso su reintegro al servicio activo) Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1 Marco normativo y jurisprudencial; 2.2 Hechos probados; y 2.3 Caso concreto. 2.1.

Marco normativo y jurisprudencial. Lo primero que ha de anotarse es que el artículo 128 de la Constitución Política dispone: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Ahora bien, respecto de la naturaleza del pago de salarios y prestaciones sociales ordenado por sentencia judicial como consecuencia de la declaración de nulidad de un acto administrativo de retiro del servicio, en principio, se encuentra que esta Corporación, en fallo de 17 de septiembre de 1993, expediente 5505, consejero ponente Joaquín Barreto Ruiz[3], sostuvo: a) Al igual que el artículo 64 de la Constitución de 1886, el 128 de la Carta actual prohíbe recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, salvo las excepciones que establezca la ley. b) Entre tales excepciones no se encuentra la percepción simultánea de salarios por el desempeño de un empleo y los valores correspondientes a los salarios y haberes dejados de percibir por la desvinculación del servicio público anulada por esta jurisdicción. c) Dentro de los efectos de las sentencia de reintegro y pago de aquellos haberes, está precisamente el de tener por tiempo servido para todos los efectos legales el correspondiente al lapso durante el cual estuvo cesante el empleado.

Luego, aunque no hubo un desempeño real del empleo, lo cierto es que por mandato legal para efectos jurídicos se entiende por laborado dicho período. d) El título bajo el cual se causan tales haberes no es el de indemnización o reparación del daño, sino de restablecimiento del derecho, que es armónico con la ficción de haber desempeñado el cargo mientras estuvo cesante.

Si fuere a título de indemnización o reparación del daño, tal ficción sería imposible, porque la nulidad y el consecuencial restablecimiento del derecho en esos casos, coloca la situación jurídica como si el desvinculado jamás hubiera estado cesante. e) Frente a la prohibición constitucional, esta jurisdicción al proferir sus sentencias está obligada a ordenar dicho descuento, porque el imperio de la Constitución y de la ley es insoslayable [negrilla de la Sala].

Posteriormente, la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 28 de julio de 1996, expediente S-638, consejero ponente Carlos Arturo Orjuela Góngora, desarrolló la tesis según la cual «[…] no son procedentes los descuentos por razón de cualquier relación legal y reglamentaria que [se] hubiese tenido […] y que haya dado lugar al pago de salarios y prestaciones por su trabajo real y efectivo», al considerar: i) La mencionada condena resarce el perjuicio que el acto ilegal, declarado nulo, le genera al demandante. ii) Nada impide recibir sueldo e indemnización al mismo tiempo, pues aquel comporta una erogación que proviene de la prestación personal del servicio a través de una relación legal y reglamentaria, y la segunda, del hecho ilegal de la Administración, por lo que no cabe dentro de la prohibición contenida en los artículos 64 de la Constitución Nacional de 1886[4] y 128[5] de la Carta Política de 1991. iii) Fuera de lo anterior, «[…] no existe disposición legal de ninguna clase que le ordene a la jurisdicción contencioso administrativa esa clase de pronunciamientos; y es elemental que en esa materia no cabe la aplicación analógica.

De suyo, el juez no puede crear normas y ordenar dichos descuentos en la parte resolutiva significa crear una disposición no prevista en esos términos en la Carta Fundamental ni en la ley». iv) El «artículo 235 del Decreto 1222 de 1986 —Código de Régimen Departamental— dispone que los departamentos “repetirán contra las personas que hubieren efectuado elecciones, nombramientos o remociones ilegales de funcionarios, el valor de las indemnizaciones que se hubiere pagado por esta causa”.

Asimismo, los artículos 102 y 297 del Decreto 1333 de 1986, […] contienen una redacción similar y hablan de “indemnizaciones”. O sea, que el propio legislador ha dejado sentado que estos pagos son indemnizaciones y no una “segunda asignación”». v) El artículo 78 del Código Contencioso Administrativo (CCA) previó la figura de la «responsabilidad conexa», lo que significa que si el funcionario responsable de la remoción legal es obligado al pago de las condenas no podría hablarse tampoco de un empobrecimiento del Estado.

Y, por su parte, el artículo 90 superior, al disponer que «[…] el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas», individualmente refuerza el carácter indemnizatorio de las condenas correspondientes, a la par que establece en su inciso segundo la opción de repetir contra el servidor responsable.

No obstante, la sección segunda de esta Corporación, en fallo de 16 de mayo de 2002, consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero, expediente 19001-23- 31-000-1998-0397-01 (1659-01), se apartó del precitado criterio jurisprudencial, al fijar como regla que «[…] cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el derecho.

Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley» (se destaca), al estimar: La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no sólo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen dos posibilidades para aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: el restablecimiento del derecho y la reparación del daño. Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales propios de esa relación. No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que además se reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan carácter indemnizatorio, porque quedaría entonces desnaturalizada la decisión misma, que no puede tener un doble carácter, es decir, no puede otorgarse simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la compensación de un perjuicio inferido.

La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un elemento de diferenciación entre el contencioso objetivo de anulación (acción de simple nulidad) y el contencioso subjetivo de nulidad (acción de plena jurisdicción, hoy de restablecimiento del derecho).

Pero además instituye un componente que permite distinguirla de la reparación, que impone un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido y que si bien está contemplada en el artículo 85 del C.C.A. como una figura adicional que bien puede ser pretendida por quien instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente.

Para que proceda la reparación consagrada en la norma precitada se requiere que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como causa de la reparación pretendida y en este evento, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra la que corresponda a los perjuicios que se hallen demostrados.

De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público […].

Pero el anterior derrotero fue modificado por la sala plena del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de enero de 2008, expediente 76001-23-31-000- 2000-02046-02, con ponencia del doctor Jesús María Lemos Bustamante, que discurrió así: Indudablemente el artículo 128 de la Carta Política prohíbe a los servidores públicos desempeñar simultáneamente más de un empleo público o recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la Ley.

Empero de esta preceptiva no puede deducirse la prohibición para ordenar el pago de las sumas de dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo público hubiese recibido el demandante durante el lapso transcurrido entre el retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro impartida por el juez contencioso administrativo al decidir a su favor la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por él impetrada.

El pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro ostenta un carácter indemnizatario, vale decir, en estos casos el restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de los perjuicios irrogados por el acto ilegal. La remisión que se hace a los salarios dejados de percibir se utiliza sólo como mecanismo indemnizatorio, como medida o tasación de la indemnización, tal como se emplea en otras ocasiones el valor del gramo oro o el del salario mínimo.

Se acude a él porque la indemnización debe corresponder al daño sufrido y este se tasa con base en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió. Cuando se dispone el reintegro de un trabajador con el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir desde la fecha del retiro hasta la del reintegro efectivo las cosas vuelven a su estado anterior, como si durante el tiempo en que estuvo cesante hubiera estado efectivamente prestando el servicio y devengando el salario correspondiente.

Si durante ese lapso el servidor público desempeñó otro cargo y recibió el salario a él asignado este valor no debe descontársele porque su causa es diferente, la efectiva prestación del servicio como empleado público. Adoptar como política el descuento de los salarios percibidos por el servidor público en otro cargo público equivaldría a obligarlo a permanecer sin empleo si quiere obtener la reparación o a considerar que esta no corre a cargo de la administración sino del propio interesado, o a devolver el valor del salario percibido como consecuencia del trabajo por él realizado, cuando uno de los elementos básicos de la relación laboral es la remuneración. Como el pago impuesto en la condena no tiene por causa la prestación del servicio sino el daño causado por el retiro ilegal no tiene la connotación de asignación laboral dirigida a remunerar el servicio prestado y, por ende, no debe considerarse incurso en la prohibición establecida por el artículo 128 de la Carta Política.

El pago de las acreencias dejadas de percibir, tiende, se insiste, a resarcir al empleado público por el daño causado al ser despojado de su condición por la actuación viciada de la autoridad que irregularmente interrumpió su vínculo laboral, perjuicio que se compensa con la decisión judicial que ordena pagarle, debidamente indexados, los salarios y prestaciones de los que fue ilegalmente privado, previas las deducciones de ley.

El artículo 128 de la Constitución tiende a impedir la vinculación simultánea en dos empleos públicos, supuesto fáctico que no se tipifica en este caso porque en situaciones como la descrita el afectado sólo ha desempeñado en verdad un empleo, aquel que obtuvo después de la desvinculación ilegal, y lo que ordena el juez es que, como ficción legal, vuelvan las cosas al estado anterior, con el objeto de reparar el daño causado, considerando que no estuvo separado del cargo del cual fue retirado, para efectos salariales y prestacionales.

No puede aceptarse la tesis de que existe enriquecimiento sin causa por el pago de salarios y prestaciones como consecuencia del reintegro, habida cuenta de que el empleo cuyo pago se ordena efectivamente no se desempeñó, porque la razón del reconocimiento de estos valores es el perjuicio irrogado al servidor por la administración al despedirlo ilegalmente, dado que el servicio en verdad no se prestó. Los salarios y prestaciones se deberán pagar por el tiempo en que legalmente hubiera permanecido el servidor público en el cargo, teniendo en cuenta las situaciones laborales específicas como la supresión posterior del empleo, empleos de período fijo, edad de retiro forzoso, reintegro posterior al cargo, haber alcanzado el estatus de pensionado, etc. [destaca la Sala].

De la reseña jurisprudencial expuesta se puede colegir que aunque desde un principio se estimó que el reintegro y el pago del salario y de las prestaciones sociales dejados de devengar por el empleado público que ha sido retirado ilegalmente del servicio oficial, procedía a título de restablecimiento del derecho, lo que implicaba volver las cosas a su estado anterior, como si nunca hubiere sido desvinculado, este criterio fue reemplazado por el de carácter indemnizatorio, al considerarse que aquel pago equivalente a los perjuicios causados por la remoción injusta, por lo que obligar al servidor a devolver lo ganado por otro trabajo público ejercido durante el tiempo en que estuvo cesante, resulta a todas luces desproporcional respecto de la finalidad que persigue la aludida condena, pues su pago no tiene como causa la prestación del servicio ni connotación de asignación laboral, sino por el contrario es una indemnización por el daño ocasionado, motivo por el cual tampoco se encuentra incurso en la prohibición del artículo 128 constitucional.

De igual manera, en sentencia de 3 de febrero de 2015, el Consejo de Estado (sala 8 especial de decisión)[6] reiteró la postura jurisprudencial atrás anotada, así: En efecto, en anteriores oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no solo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento jurídico, pues a la luz del artículo 85 del C.C.A., como consecuencia de tal nulidad, surge la posibilidad de solicitar el restablecimiento del derecho y la reparación del daño, en cuanto la finalidad de esta acción es retrotraer las cosas a su estado anterior, de manera que cuando un fallo judicial ordena a título de restablecimiento del derecho el reintegro al cargo y el pago de salarios y prestaciones dejados de percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro, devuelve en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio[7].

También señaló la Jurisprudencia que el pago ordenado como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de retiro tiene carácter indemnizatorio, es decir, que en estos casos el restablecimiento del derecho se da con la indemnización de los perjuicios que el acto ilegal irrogó y que, por tanto, no se viola el artículo 128 de la Constitución Política, que prohíbe percibir más de una asignación proveniente del tesoro público.

En consecuencia, al no existir incompatibilidad entre las sumas reconocidas al actor a título de indemnización, esto es, entre los salarios y prestaciones dejadas de percibir con ocasión de la expedición del acto de desvinculación que por ilegal fue posteriormente declarado nulo y la asignación de retiro, la entidad demandada no debió ordenar el descuento de las sumas recibidas a este último título (asignación de retiro) y al hacerlo, tal disposición será declarada nula […].

De acuerdo con este criterio no es dable endilgarle al empleado público reintegrado al servicio en virtud de una sentencia judicial, un enriquecimiento sin causa por el hecho de que haya recibido como consecuencia de la declaración de nulidad del acto administrativo de retiro, el pago de los salarios y prestaciones que dejó de recibir, puesto que, por una parte, lo que devenga a título de asignación de retiro o de salario por otro empleo público desempeñado resulta ser producto de un derecho adquirido porque en el primer evento cumplió los requisitos para hacerse acreedor a aquella o en el segundo, el sueldo es resultado de la prestación personal del servicio y como tal constituye un elemento de la relación laboral; y, por la otra, la condena entra al peculio como indemnización por los daños que se le causaron.

Por tanto, al existir compatibilidad entre lo cancelado a título de indemnización al servidor público por concepto de salarios y prestaciones que no devengó durante su retiro ilegal y lo recibido por asignación de retiro, resultan a todas luces injustificados los descuentos que se realicen por las mesadas pensionales pagadas durante el mismo interregno. Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia SU-53 de 12 de febrero de 2015, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, precisó: 29.

A su turno, la precitada sentencia SU-556 de 2014 unificó la posición de esta Corporación, en torno a las medidas de protección que deben adoptarse, cuando se desvincula sin motivación a un funcionario nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera. De hecho, luego de un recuento jurisprudencial, mantuvo invariablemente la regla conforme a la cual, lo que procede en estos casos, es ordenar la nulidad del acto de retiro, como mecanismo para la protección de los derechos a la estabilidad laboral, a la igualdad y al debido proceso. 30.

No obstante, respecto a las medidas de restablecimiento, esta Corporación constató la existencia de una tensión constitucional entre, por una parte, el alcance de las medidas de protección de quien ha sido desvinculado con desconocimiento de su derecho a la estabilidad y, por otra, la proporcionalidad del reconocimiento que a título de indemnización se debe percibir, en tales casos, ante el carácter transitorio de la estabilidad laboral relativa. 31.

De acuerdo con lo anterior, la Sala Plena precisó que para el caso de los provisionales que ocupan cargos de carrera y que son desvinculados sin motivación alguna, “el pago de los salarios dejados de percibir, desde que se produce su desvinculación hasta el momento en que sus derechos son reconocidos judicialmente, resulta ser una indemnización excesiva a la luz de la Constitución Política y la Ley, que puede dar lugar a un enriquecimiento sin justa causa”[8].

En relación con ese punto, la sentencia SU-556 de 2014 explicó que el servidor público afectado con la medida de retiro se encuentra en todo caso, en una modalidad de vinculación temporal, que desde el punto de vista estrictamente jurídico no tiene vocación de permanencia, lo que claramente impide que la persona tenga una expectativa real de permanencia indefinida, representada en la posible indemnización exigible en tales circunstancias. 32.

De igual modo, ya que, en la persona estriba la responsabilidad de su propio sostenimiento, no es factible trasladar dicha carga a su empleador, por el hecho de haber sido declarada insubsistente de un cargo de estabilidad relativa. Tampoco es posible suponer que el daño causado corresponda a la totalidad del tiempo transcurrido desde la desvinculación hasta la decisión judicial de reintegro, ni que al servidor público afectado se le deban pagar los salarios dejados de percibir por un servicio que es imposible que preste hacia el pasado, y que, sí pudo ejercer eventualmente en otro estamento de la sociedad. 33.

Desde esa perspectiva, estimó la Sala Plena que la fórmula que debe aplicarse al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir[9].

En este sentido, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, percibió como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 34.

Tomando en consideración lo señalado en esta sentencia de unificación, y lo dispuesto en el artículo 123 Superior, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las siguientes: i. El reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso. ii.

Para el reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios. Lo anterior de conformidad con el artículo 123 Superior, que establece que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. iii.

A título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario. […] De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.

Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. Según la anterior pauta jurisprudencial, el pago de los salarios dejados de devengar como indemnización por el retiro ilegal del servicio, desde la desvinculación hasta el momento en que sean reconocidos los derechos del servidor en sede judicial, resulta excesivo, pues sobre este también recae la obligación de asumir su sostenimiento, por lo que no es dable presumir que el daño causado se proyecte desde su retiro hasta el fallo por medio del cual se ordene su reintegro.

Asimismo, comoquiera que la mencionada indemnización tiene como propósito el resarcimiento de daño sufrido, procede descontar de esta lo que haya devengado la persona como retribución de su trabajo, sea de forma dependiente o independiente y proveniente de una fuente pública o privada. Ante el panorama jurisprudencial reseñado, la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, en fallo de unificación de 9 de agosto de 2022, expediente 11001-03-25-000-2017-00151-00 (892-2017), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, fijó la siguiente regla jurisprudencial:

PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtenga la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público.

SEGUNDO: Las reglas de este fallo de unificación tienen efecto retrospectivo y, por tanto, son vinculantes y obligatorias para los casos pendientes de resolución judicial. Nótese que aunque la regla fijada se contrajo a empleados públicos en provisionalidad, lo cierto es que en sus motivaciones la Sala advirtió: […] la orden estimatoria que profiere el juez administrativo dentro de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, en sus componentes declarativo[10] y condenatorio[11], tienen efectos ex – tunc, es decir, que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron en determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder, esto es, que el efecto de la nulidad es desde siempre.

Así, cuando se ordena un reintegro, para todos los efectos legales la situación administrativa del reintegrado en el tiempo que estuvo cesante se convierte en servicio activo sin solución de continuidad. […] 75. Se tiene así que la consecuencia jurídica y natural de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un componente que permite distinguirla de la reparación, porque ésta implica un resarcimiento de los perjuicios causados al empleado despedido, consagrada como una figura adicional que también puede ser pretendida por quien instaura el medio; sin embargo, tal situación no comporta que una y otra puedan equipararse y decretarse indistintamente. 76.

Para que proceda la reparación consagrada en las normas referidas es necesario que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio o del daño que alega y en este caso, una será la causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra, la que se reconozca como indemnización por los perjuicios que se demuestren. 77.

De acuerdo con lo anterior, la Sala concluye que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro el demandante sea reintegrado al cargo y, además se le paguen los salarios y prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio activo el tiempo que permaneció desvinculado de la administración, haciendo efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que se restablece el derecho por estatuirse disposiciones nuevas en reemplazo de las anuladas, justo con éste último propósito[12]. 78.

A juicio de la Sala Plena, lo concluido no puede ser de otra manera, puesto que la pretensión indemnizatoria surge cuando no es posible volver la situación del demandante al estado anterior dado que la entidad del daño o sus características imposibilitan tal suceso y la única forma de compensar al perjudicado es a través de una retribución; hipótesis que es distinta a la situación en que como a consecuencia de la nulidad del acto de retiro el empleado, resulta efectivamente reintegrado sin solución de continuidad con las consecuencias que ello genere.

También procede cuando separadamente el restablecimiento se pida en la demanda. […] 80. Con el propósito de dar mayor amplitud conceptual sobre la naturaleza de la condena que se impone en los casos donde se desvirtúa la presunción de legalidad del acto de retiro del servicio, se trae por considerarse pertinente, el ejemplo de un uniformado de la fuerza pública desvinculado por facultad discrecional que al momento de esa decisión no reunía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, quien posteriormente es reintegrado al servicio por orden judicial y se le tiene como servido todo el tiempo que estuvo desvinculado sin solución de continuidad.

Así, con el tiempo reconocido reúne el requisito necesario para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, de manera que en este caso esa condena tiene el carácter de restablecimiento del derecho, pues materialmente las cosas retornaron a su estado anterior. 81. Del mismo modo, también sirve para ilustrar el objetivo, la controversia relacionada con los descuentos que se hacen en sede administrativa al cumplirse un fallo de nulidad y restablecimiento del derecho en donde se anuló el acto de retiro de un uniformado de la fuerza pública, que en dicho momento consolidó la condición de retirado con disfrute de asignación de retiro.

En estos litigios, justo por la naturaleza restitutoria que tiene la sentencia en el medio de control estudiado, se considera que la condena se paga por concepto de salarios y prestaciones dejadas de percibir por el tiempo en que estuvo separado del servicio el accionante, y si en ese lapso disfrutó de asignación de retiro, es legítimo que se efectúen los descuentos so pretexto de no incurrir en la prohibición prevista en el artículo 128 superior, antes aludida[13]. 82.

En consecuencia, los derechos que se reconocen en estos casos y que se concretan en el pago del conjunto de salarios y prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio, se disponen en calidad de restablecimiento del derecho. 83. Para representar una situación distinta, propia del contexto de la indemnización, se parte del hecho que a través de sentencia se ordena el reintegro de una persona a un empleo que al momento de cumplirse el fallo ya no existe, de manera que la reincorporación al servicio se torna imposible.

En tal escenario procedería una indemnización como compensación por el acto ilegal, pues no es posible concretar el propósito del restablecimiento del derecho que es volver la situación al estado anterior, esto es al tiempo de la expedición de acto que se anuló[14]. 86. Así las cosas, la naturaleza restitutoria que tiene la condena emanada de la sentencia del juez administrativo cuando resuelve un litigio vertido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se acompasa con los cimientos de los derechos laborales que, por regla general, tienen el carácter de fundamentales, mínimos e irrenunciables, y que, por ende, sus beneficiarios gozan de especial protección del Estado.

Por consiguiente, en los casos de desvinculaciones ilegales del servicio, los efectos retroactivos son los que protegen en mayor medida los derechos laborales de los servidores públicos afectados por el acto viciado de nulidad, pues no de otra manera sería plausible la orden de reintegro sin solución de continuidad. Así las cosas, aunque esta Colegiatura había sostenido que el pago de los salarios y prestaciones dejados de recibir durante la desvinculación ilegal del servicio comporta una indemnización por el daño causado (compensación), con el objeto de armonizar los derroteros de la Corte Constitucional y este alto tribunal, la sala plena de lo contencioso administrativo, en el precitado fallo, rectificó tal criterio de la misma sala establecido en la sentencia de 29 de enero de 2008.

En efecto, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 preceptúa que «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior» (negrilla fuera de texto).

En caso de que el juez contencioso-administrativo advierta en el respectivo fallo la ilegalidad del acto administrativo acusado en la demanda, del artículo 138 del CPACA (antes 85[15] del Código Contencioso Administrativo) se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del mundo jurídico. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto espurio, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de la existencia del acto administrativo, el cual no es susceptible de demostración. A manera de ejemplo de restablecimiento del derecho, en procesos atinentes a retiros del servicio (cualquiera que sea la causa), es como si el servidor público nunca hubiese dejado de laborar con el Estado, de ahí que su reintegro deba ser sin solución de continuidad, lo que además guarda coherencia con la primera acepción del verbo restituir que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española: «Volver a establecer algo o ponerlo en el estado que antes tenía».

En tal virtud, para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor durante el lapso de desvinculación tuvo alguna otra relación de trabajo con el Estado, puesto que ante la mencionada ficción jurídica ha de entenderse que nunca estuvo desincorporado del servicio y, en tal sentido, no le era dable recibir más de una asignación del erario. iii) La reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo.

Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, dado que en este el accionante no necesita probarlo. En atención a que el medio de control idóneo para obtener la anulación del acto administrativo a través del cual se le retira del servicio a un empleado oficial es el de nulidad y restablecimiento del derecho, una vez quede desvirtuada la presunción de legalidad de ese acto, el juez contencioso-administrativo deberá garantizar el restablecimiento del derecho conculcado, esto es, volver las cosas a su estado inicial, dicho en otras palabras, impartir las órdenes a que haya lugar con el propósito de restituir la situación en que se encontraba la persona al momento en que se expidió el acto ilegal, es decir, disponer además del reintegro sin solución de continuidad, el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar (indexados, por la pérdida del poder adquisitivo del dinero), para lo cual se debe tener en cuenta que en esta ficción jurídica se entiende que el servidor público nunca fue desvinculado, por lo que tampoco le era dable recibir retribución alguna por su fuerza laboral por parte de otra fuente estatal; ello sin perjuicio de que se puedan solicitar y reconocer los demás perjuicios a que haya lugar, siempre que estén debidamente comprobados.

Lo expuesto con respaldo en la Ley 4ª de 1992[16], que en su artículo 19 establece: Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

Parágrafo. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades. Por ende, la condena al pago de salarios y prestaciones sociales dejados de recibir no tiene una connotación indemnizatoria (como compensación del daño), sino de asignación laboral (restablecimiento del derecho) y, en ese orden de ideas, no es dable que el servidor pueda devengar otra remuneración, por ello, en caso de que con posterioridad a su retiro haya adquirido otro ingreso de tipo laboral - público, es oportuno efectuar el respectivo descuento, en armonía con el precitado artículo 19 de la Ley 4ª de 1992. 2.2.

Hechos probados[17]. i) Resolución 1497 de 20 de marzo de 2014, emitida por Casur, por la que se da cumplimiento a una sentencia proferida el 7 de noviembre de 2013 por el Juzgado Octavo Administrativo de Sincelejo y se reconoce asignación mensual de retiro al actor en cuantía del 58% del sueldo básico y partidas legalmente computables desde el 3 de agosto de 2009 (fecha de terminación de los tres meses de alta), de conformidad con el Decreto 1212 de 1990 (pp. 47 a 49, expediente digital). ii) Sentencia de 27 de marzo de 2014 del Tribunal Administrativo de Sucre (Sala Cuarta de Descongestión), dictada dentro del expediente 70001-23-31- 004-2009-00114-01, que contiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Carlos Alberto Mercado Martínez contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, que revocó la proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Sincelejo el 28 de noviembre de 2012 (que había negado las pretensiones de la demanda); declaró la nulidad parcial de la Resolución 210 de 2 de mayo de 2009, por la que se le retiró del servicio activo; y a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Policía a reintegrarlo y pagarle los emolumentos dejados de percibir desde su retiro hasta su reintegro, en forma indexada (pp. 191 a 214, expediente digital). iii) Resolución 2869 de 1° de julio de 2015 de la dirección general de la Policía Nacional (pp. 51 a 53, expediente digital), mediante la cual se da cumplimiento al fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Sucre el 27 de marzo de 2014 y, en consecuencia, se reintegra al servicio activo de esa institución al accionante al grado de intendente, a partir de la fecha de la notificación de este acto administrativo, se tiene como trabajado el tiempo comprendido entre el 3 de mayo de 2009 y la fecha cuando sea reintegrado y se declara que el demandante tendrá derecho al pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde el 3 de mayo de 2009 hasta su reintegro efectivo, conforme al artículo 192 (inciso 5°) de la Ley 1437 de 2011.

Actuación administrativa. i) Resolución 2992 de 11 de mayo de 2016 de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (pp. 41 a 43, expediente digital), «por la cual se revoca en todas sus partes la Resolución No. 1497 del 20-03-2014, y se ordena el reintegro de los valores al presupuesto de la Entidad, con fundamento en el expediente del señor Sargento segundo (Ra) MERCADO MARTÍNEZ CARLOS ALBERTO […]», al considerar: Que al haberse ordenado el reintegro al servicio activo al mencionado Sargento Segundo (RA), sin solución de continuidad para efectos de pagos salariales y prestacionales, queda sin fundamento los pagos efectuados por puede dar la misma condición laboral al mismo tiempo en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro de la Policía Nacional y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro por el mismo tiempo, lo que se configuraría una flagrante violación al artículo 128 de la Carta Política. […] Que por lo anterior, los valores a cancelar por parte de la Policía Nacional al señor Sargento Segundo (RA) MERCADO MARTÍNEZ CARLOS ALBERTO, por concepto de pago de salarios y prestaciones, la mencionada institución debe reintegrar al presupuesto de esta Caja la suma CIENTO DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y TRES MIL TREINTA Y UN PESOS ($116.543.031.) M/CTE, por concepto de sentencia de reconocimiento de asignación mensual de retiro, la mesada adicional, los descuentos de ley y demás mesadas pagadas entre el 03-08-2009 y 30-08-2015; en caso contrario, será el mencionado Sargento Segundo (RA), quien deberá efectuar el reintegro al presupuesto de esta Caja de dichos valores o en su lugar, esta Caja se reserva el derecho a descontar en proporciones de ley, los valores de la asignación mensual de retiro que devengue o llegare a devengar el citado Sargento Segundo. ii) Resolución 6898 de 20 de septiembre de 2016, expedida la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, «por la cual se resuelve recurso de reposición interpuesto contra la resolución No. 2992 de 11/05/2016, con fundamento en el expediente del señor Intendente (r) MERCADO MARTÍNEZ CARLOS ALBERTO […]», en el sentido de confirmar el acto impugnado (pp. 33 a 16, expediente digital). iii) Resolución 1597 de 2 de diciembre de 2016 del director administrativo y financiero de la Policía Nacional (pp. 281 a 298, expediente digital), por medio de la cual da cumplimiento a la precitada sentencia de 27 de marzo de 2014 del Tribunal Administrativo de Sucre y ordena el pago total de $352.601.814,25, por concepto de lo dejado de recibir por el accionante desde su retiro del servicio, de los cuales se sufragan a Casur $117.380.093, por concepto de la asignación de retiro percibida de abril de 2014 a julio de 2015, incluidos los descuentos de ley; $7.165.521,55 por aportes pensionales y $28.258,99 por aumento de la prima de antigüedad. 2.3.

Caso concreto. El señor Carlos Alberto Mercado Martínez acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para pedir la anulación de los actos administrativos cuestionados, por los cuales Casur lo declaró deudor de lo que le fue pagado por concepto de la asignación de retiro en el período comprendido entre la efectividad de esa prestación y la fecha de su reintegro al servicio activo por orden judicial y dispuso a la Policía Nacional descontarlo de lo sufragado en virtud de la sentencia que ordenó su reincorporación a las filas policiales, porque, a juicio del actor, no se encuentra incurso en la prohibición de doble asignación del erario prevista en el artículo 128 constitucional, dado que la condena patrimonial impuesta por esta jurisdicción procedió a título indemnizatorio, mas no de asignación laboral.

El Tribunal Administrativo de Sucre (Sala Segunda de Decisión) negó las pretensiones de la demanda, al considerar que los salarios y prestaciones pagados producto de su reintegro, sin solución de continuidad, sí merece el calificativo de asignación y/o remuneración proveniente del tesoro público. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en el que insiste en el carácter indemnizatorio de lo cancelado por aquel concepto.

Conforme a lo anotado en el acápite precedente, acerca de la incompatibilidad respecto de lo pagado, en virtud de una condena judicial, por concepto de salarios y prestaciones dejados de devengar por el retiro ilegal del servicio, con lo recibido durante el lapso de la desvinculación por alguna causa laboral de carácter público, resulta razonable la actuación de la entidad demandada al disponer el descuento de lo que le sufragó al actor por las mesadas que se cancelaron en su oportunidad, toda vez que aquella condena procede a título de restablecimiento del derecho, por lo que se crea una ficción jurídica consistente en que el trabajador nunca fue retirado del servicio y, en ese orden, no le es dable recibir más de una asignación que provenga del erario, tal como lo dejó sentado la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado en el fallo de 9 de agosto de 2022.

Por las razones que anteceden, la Sala de decisión arriba al convencimiento de que el accionante carece de derecho a que le sea regresada la suma descontada, por cuanto el pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar durante el tiempo en que estuvo por fuera de la Policía Nacional constituye un restablecimiento del derecho, y al haber recibido asignación de retiro durante ese período, de acuerdo con el mandato contenido en el artículo 128 superior, hay lugar a realizar la respectiva devolución[18]. 2.4.

Condena en costas. De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto que la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que, revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses. Sin embargo, dado que el fallo apelado, en el ordinal segundo de la parte decisoria la condenó en costas, se dispondrá su revocatoria, conforme se ha precisado.

III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Sucre (Sala Segunda de Decisión), que negó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas impuesta a la parte accionante, que se revocará. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 2 de febrero de 2022, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Sucre (Sala Segunda de Decisión) negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, excepto lo relacionado con la condena en costas, que se revoca.

SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. [2] «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». [3] Criterio reiterado en providencias de 2 de noviembre de 1993, expediente 5634, C. P. Diego Younes Moreno; 17 de noviembre de 1994, expediente 8201, C. P. Dolly Pedraza de Arenas; y 8 de abril de 1996, expediente 9863, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. [4] «Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes». [5] «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». [6] Consejo de Estado, sala plena de lo contencioso-administrativo, sala 8 especial de decisión, sentencia de tres (3) de febrero de dos mil quince (2015), consejera ponente María Elizabeth García González, expediente S-2003-00169. [7] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia de 27 de marzo de 2008 (Expediente núm. 8239-05, Consejero Ponente, doctor Gustavo Gómez Aranguren), providencia que reiteró lo expresado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en el fallo de 29 de enero de ese año (Expediente núm. 2000-02046-02, Consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante), que unificó el criterio frente al tema sub examine. [8] Cfr. Párrafo 3.6.10.5. [9] En la sentencia SU-691 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte empezó a desarrollar el criterio, según el cual, resultaba procedente ordenar, a las respectivas entidades accionadas que descontaran las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso. [10] En cuanto a la declaratoria de nulidad del acto acusado. [11] En cuanto a las obligaciones de hacer y de dar, reintegro y pagos, entre otros. [12] Numeral 3 del artículo 187 del CPACA. [13] Posición pacífica al interior de la sección segunda.

Entre otras, fallos de la subsección B del 22 de marzo de 2018, exp. 2094-2017, del 3 de mayo de 2018, exp. 0727-2016 y del 19 de julio de 2019, exp. 4949-2016. De la subsección A, del 12 de agosto de 2021, exp. 4190-2019, del 19 de agosto de 2021, exp. 3229-2019 y del 11 de noviembre de 2021, exp. 2448- 2016. [14] Posición que tuvo origen en la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado, y que se convirtió en norma positiva con la Ley 1437 de 2011.

Ver artículo 189, incisos 7 y 8. [15] «Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente». [16] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». [17] Las pruebas adosadas a las presentes diligencias se encuentran incorporadas en el expediente digital contenido en Samai. [18] En similares términos concluyó esta subsección, en fallos de (i) 29 de agosto de 2019, expedientes 20001-23-33-000-2012-00230-01 (1110-2015) y 20001-23-31-000-2012-00211-01 (559-2014);

(ii) 15 de julio de 2021, expediente 19001-23-33-000-2015-00236-01 (3974-2017); y (iii) 20 de enero de 2022, expediente 25000-23-42-000-2017-00641-01 (3196-2019).