11001031500020240528800 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: DANILSA CERPA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Temas: Tutela contra fallo de tutela – Falta de cumplimiento de requisitos generales.

Derecho fundamental a la salud – amparo parcial. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada, en nombre propio, por la señora Danilsa Cerpa contra el Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 1° de octubre de 2024, la señora Danilsa Cerpa ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital y a la dignidad humana. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «1. Revocar el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar y, en su lugar, conceder el amparo solicitado, ordenando el reintegro inmediato de la señora Danilsa Cerpa a su cargo en la Institución Educativa Betel Sede La Unión o en un cargo equivalente. 2.

Ordenar el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su despido hasta el momento de su reintegro, incluyendo los respectivos intereses moratorios y la liquidación que no fue pagada al momento de su desvinculación. 3. Ordenar la reactivación inmediata de su afiliación al sistema de salud, garantizando la continuidad de su tratamiento médico y su protección bajo el fuero de salud. 4.

Requerir a la Secretaría de Educación del Cesar y demás entidades demandadas que adopten las medidas afirmativas necesarias para garantizar la estabilidad laboral de la señora Cerpa, conforme a la jurisprudencia constitucional y protegiendo su situación de pre - pensión y debilidad manifiesta». 2. Hechos De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: La actora interpuso acción de tutela contra la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar – Institución Educativa Betel Sede La Unión y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con fundamento en que laboró como docente y fue desvinculada, sin considerar su calidad de pre pensionada.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Juzgado Sexto Administrativo de Valledupar tramitó la acción de tutela bajo el radicado núm. 20001-33-33-006-2024-00120-00 y, en sentencia del 17 de junio de 2024, negó el amparo solicitado.

Al efecto, concluyó que la motivación de la Resolución núm. 000431 del 19 de enero de 2024, acto administrativo mediante el que la Secretaría de Educación del departamento del Cesar desvinculó a la señora Cerpa es razonable, en la medida en que ocupaba el cargo en provisionalidad y, en consecuencia, el nombramiento en periodo de prueba de la señora Yeimis Paola Mindiola Pacheco, se ajustó a derecho, de conformidad con las reglas que regulan el concurso de méritos.

Al tiempo que, indicó que la Patología presentada por la accionante, esto es, “quiste sebaseo en región dorsal + 2 tumores benignos de piel en región dorsal y región anterior de hemitorax derecho, no es considerada como una enfermedad catastrófica en los términos de la resolución no. 5265 de 2018”, no acredita una condición de debilidad manifiesta para efecto de ser beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada de que gozan los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad gravemente afectados en su salud y que demandan una acción afirmativa de la entidad territorial certificada en educación. Esa decisión fue impugnada por la actora, para lo cual insistió en el argumento, según el cual, la desvinculación carece de objetividad, en tanto, desconoce que es una persona en situación de debilidad manifiesta por razones de salud, condición que conforme con reiterados pronunciamientos de la Corte Constitucional supeditan el retiro al permiso que debe otorgar el Ministerio del Trabajo, procedimiento que no se realizó en su caso, lo cual ocasionó un despido injusto que torna procedente la orden de reintegro.

De igual forma, destacó que padece de tiroides desde hace más de 12 años, enfermedad por la que ha venido siendo tratada y le produce como secuela secundaria cansancio, intolerancia al frío, depresión, disminución de memoria, entre otros, que, disminuyen su capacidad laboral, por lo cual, solicitó que se revocara el fallo de primera instancia y se otorgara el amparo reclamado y se ordenara el reintegro al cargo que ocupaba, así como el pago de los emolumentos dejados de percibir.

El 19 de julio de 2024, el Tribunal Administrativo del Cesar confirmó la decisión de primera instancia, sobre el particular, indicó que la decisión del retiro del servicio de la actora obedeció a su nombramiento en provisionalidad, por lo que, sus derechos cedieron respecto al nombramiento de una persona que debía ser nombrada con ocasión a concurso de méritos.

Precisó que, aunque en esa oportunidad la actora ya no invocaba la calidad de “madre cabeza de hogar” a fin de que se reconociera el derecho a la estabilidad laboral reforzada, sino a sus condiciones de salud, no existió evidencia de que la señora Danilsa Cerpa haya sometido a verificación del Comité Técnico las condiciones de salud que manifestó presenta desde hace 12 años y las consecuencias que tal situación acarrearía frente a la continuidad que debe tener en el servicio de salud, siendo dicho comité, integrado entre las áreas de Talento Humano y Jurídica, el competente para seleccionar los docentes y directivos docentes que serían beneficiarios de las medidas afirmativas.

Además, indicó que el padecimiento que presentaba no le representaba algún obstáculo para su desarrollo, pues, conforme con los documentos aportados, si bien, padece algunas afecciones de salud, estas no la ubican como persona en condición de debilidad manifiesta en la medida en que no le han impedido desarrollar las labores Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que le han sido asignadas por parte de la Institución Educativa, cargo en el cual fue nombrada en provisionalidad desde 7 de junio de 2011 y con cuya aparición al parecer coincidieron sus patologías, pues en la tutela afirmó que la enfermedad la viene presentando desde hace más de 12 años y en la historia clínica del 6 de julio de 2023 aportada con la tutela, se hace mención a 11 años de evolución. Resaltó que no advirtió evidencia de que las condiciones médicas fueron informadas a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar en forma previa a su retiro y destacó que frente al acto administrativo que ordenó el retiro del servicio contaba con otros medios de defensa judicial de los cuales no hizo uso. 3.

Argumentos de la tutela A pesar de que la actora relacionó dentro de las pretensiones de la acción de tutela solicitudes dirigidas a revocar la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar y a obtener el reintegro al cargo que ocupaba en provisionalidad; el pago de salarios dejados de percibir y adoptar medidas afirmativas para proteger su condición de “pre-pensionada”, no expuso un solo argumento que sustentara argumentos de inconformidad en contra del tribunal demandado.

En relación con la condición de pre-pensionada, con la omisión en adoptar medidas afirmativas y la vulneración del derecho al mínimo vital, expuso los argumentos que se pasan a relacionar: i) Se refirió a la necesidad de que se ordene la protección del derecho fundamental al mínimo vital en su condición de pre – pensionada, explicó que la Corte Constitucional ha reiterado que los trabajadores en estado de pre - pensión deben ser protegidos, ya que su despido antes de alcanzar la pensión afecta gravemente su mínimo vital y su derecho a una jubilación digna de conformidad con lo expuesto en la sentencia T-063 de 2022, en la que se indicó que las personas próximas a cumplir con los requisitos para acceder a la pensión tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada, y que su desvinculación puede generar un daño irreparable.

En igual sentido se refirió a la sentencia SU-070 de 2013. ii) Afirmó que en su caso el tribunal demandado desconoció la obligación de adoptar medidas afirmativas, porque en sentencias, tales como la T-277 de 2020, T- 373 de 2017 y T- 464 de 2019, la Corte Constitucional ha determinado que las entidades deben adoptar medidas afirmativas para proteger a personas en estado de pre-pensión o con debilidad manifiesta y en su caso se cumplen las dos condiciones, razón por la que, a su juicio, debió ordenarse a su favor la reubicación a un cargo equivalente o la permanencia en el empleo hasta que fuera resuelta su situación de salud o fuera posible acceder a la pensión, porque los empleadores debían tomar en cuenta las condiciones especiales de vulnerabilidad antes de proceder con un despido. iii) Alego que existe vulneración al derecho fundamental al mínimo vital, porque la terminación de su vinculación laboral no solo afectó su estabilidad, sino que impactó gravemente su mínimo vital, al no recibir ingresos ni cotizaciones para su pensión y su sustento económico quedó completamente comprometido.

Como sustento de su dicho citó la sentencia T-198 de 2020 de la Corte Constitucional en la que se establece que la estabilidad laboral y el derecho al mínimo vital están directamente ligados, especialmente en situaciones de vulnerabilidad como en su caso. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Agregó que, la falta de pago de la liquidación tras su despido agrava su situación, pues no cuenta con ingresos para cubrir sus necesidades básicas y actualmente no tiene acceso a los tratamientos médicos requeridos.

Adicionalmente, dentro de las pretensiones del escrito de tutela solicitó la reactivación inmediata de su afiliación al sistema de salud y garantizar la continuidad del tratamiento médico, aspecto que sustentó en la vulneración a la estabilidad laboral reforzada por estar en una situación de debilidad manifiesta, al respecto señaló que la Corte Constitucional ha protegido en repetidas ocasiones los derechos de las personas en situación de debilidad manifiesta por motivos de salud, al efecto citó la sentencia T-122 de 2021, en la que la Corporación indicó que quienes padecen enfermedades crónicas que requieren tratamiento permanente deben estar protegidos por el fuero de salud y su despido solo puede realizarse con la autorización previa del Ministerio de Trabajo.

Sostuvo que padece de hipotiroidismo, que es una enfermedad que demanda atención médica constante y con la situación de debilidad manifiesta por su condición de salud. Dijo que previo a su desvinculación no existió autorización para despido por parte del Ministerio de Trabajo, lo que a su juicio, desconoce el fuero de salud y la expone a una vulnerabilidad severa al no poder continuar con sus tratamientos médicos. 4.

Trámite previo Mediante auto del 7 de octubre de 2024, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela, negó la solicitud de medida cautelar, ordenó notificar a la actora, al Tribunal Administrativo del Cesar en calidad de demandado, a la Secretaría de Educación del departamento del Cesar – Institución Educativa Betel sede la Unión y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en calidad de terceros con interés, a quienes se les remitió copia de la demanda. 5.

Oposiciones El Tribunal Administrativo del Cesar explicó que las consideraciones fácticas y jurídicas expuestas en la providencia proferida el 19 de julio de 2024, daban cuenta que no resultaba procedente amparar los derechos invocados por la actora. Indicó que en la providencia objeto de debate precisó que la demandante resultó desvinculada del cargo que ocupaba en provisionalidad con ocasión a la integración de la lista de elegibles para ocupar el cargo.

Resaltó que la señora Cerpa con posterioridad a su desvinculación, presentó ante la Secretaría de Educación Departamental del Cesar una solicitud, en la cual invocó el derecho a la estabilidad laboral reforzada, con la premisa que ostentaba la calidad de madre cabeza de familia, sin hacer mención alguna a las condiciones salud que expuso en la solicitud de amparo, petición que, en todo caso, fue desestimada por la Secretaría de Educación Departamental.

Indicó de manera amplia las razones por las que no accedió a la solicitud de amparo de su conocimiento y afirmó que solo ante la inminencia de ocurrencia de un perjuicio irremediable es susceptible de desplazar al juez natural de la causa, lo cual no fue acreditado en el trámite de la mencionada acción de tutela, pues la demandante dejó transcurrir los 4 meses establecidos en la Ley 1437 de 2011 para presentar de manera oportuna el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual era el Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismo idóneo para el estudio de la legalidad del acto administrativo que dio por terminada su vinculación. Finalmente, recalcó que en el presente trámite de tutela, la señora Cerpa tiene como finalidad cuestionar por medio de una acción constitucional, una decisión adoptada en sede de tutela, lo cual se torna en improcedente. 6.

Intervenciones La Secretaría de Educación del Cesar solicitó que se niegue por improcedente la acción de tutela de la referencia, porque no ha vulnerado los derechos fundamentales alegados por la accionante, porque, la vinculación provisional del docente y la permanencia en el cargo estaba condicionada hasta que se convocara a concurso de méritos y se nombrara a alguien de la lista de elegibles en periodo de prueba o en propiedad, o no existiera la necesidad del servicio.

Explicó que la desvinculación de la accionante obedece a una causal objetiva, dado que fue vinculada en provisionalidad e ingresaron en propiedad a las personas que participaron en el concurso de mérito y obtuvieron un lugar de privilegio en la lista de elegibles, los derechos de la demandante tuvieron que ceder frente a los derechos del personal en carrera.

Que, por lo anterior, procedió a realizar el trámite de conformidad con las normas vigentes para el ingreso y retiro de los servidores públicos que se encontraban vinculados en provisionalidad y recalcó que la actora no solicitó que fuera estudiada su situación frente a la estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud al ente territorial.

Señaló que, la acción de tutela de la referencia es improcedente dado que la demandante pretende cuestionar actos administrativos, que por su naturaleza son suceptibles de ser demandados mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual no fue ejercido dentro del plazo de 4 meses, lo que hace inviable dicho medio de defensa judicial.

Asimismo, indicó que la señora Cerpa no acreditó de manera previa a la terminación de su vinculación la condición de pre – pensionada ni de estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud, pues en los estudios de retiro del personal docente se evaluaron dichos factores para no lesionar los derechos de ese grupo de personas, y se analizó la posibilidad de ser los últimos en ser desvinculados o de vincularlos en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía de los que venían ocupando, sin embargo la demandante no informó ni acreditó ninguna de las condiciones descritas ante la entidad.

La Comisión Nacional del Servicio Civil informó que las actuaciones adelantadas se encuentran ajustadas a derecho y no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados por la demandante. Mencionó que, las pretensiones de la actora no están llamadas a prosperar porque en el caso objeto de estudio, la controversia gira en torno a la inconformidad de la señora Danilsa Cerpa respecto de las normas que rigen el concurso de méritos, específicamente, en cuanto al nombramiento de elegibles y la consecuente terminación de su nombramiento en provisionalidad, situaciones que se encuentran reglamentadas en el Acuerdo rector del concurso de méritos, el cual tiene la connotación de acto administrativo de carácter general, respecto del cual la parte Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co accionante cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertirlo y del cual no hizo uso, razón por la que la tutela no es la vía idónea para cuestionar la legalidad de dichos actos.

Explicó que al consultar el sistema de apoyo para la igualdad, el mérito y la oportunidad – SIMO, con el número de cedula de ciudadanía de la demandante encontró que la señora Cerpa se inscribió en el proceso de selección 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022, al empleo identificado con el código de OPEC 182364, denominado docente de primaria; sin embargo, no superó las pruebas de conocimientos específicos y pedagógicos, debido a que obtuvo 49.09 puntos de 60 aprobatorios; por lo tanto, fue eliminada del proceso de selección. Afirmó que la acción de tutela de la referencia denota la mala fe de la actora, debido a que en su momento decidió inscribirse al proceso de selección, al cual no hace referencia en el escrito de tutela y, en la actualidad, cuando es consciente de que no superó las pruebas escritas y fue excluida del mismo, decide solicitar la exclusión de dicha vacante, en perjuicio de todos los aspirantes que sí aprobaron las pruebas escritas y se encuentran en lista de elegibles o nombrados en periodo de prueba.

Adujo que no administra las plantas de personal de las entidades públicas, por tanto, no tiene injerencia en la desvinculación de los nombramientos en provisionalidad, pues frente a este punto carece de legitimación en la causa por pasiva. Resaltó que una decisión judicial diferente a la adoptada dentro del proceso de selección vulneraría los derechos de igualdad y debido proceso de los aspirantes que continúan en el trámite del concurso de méritos, porque se le estaría otorgando una preferencia a la tutelante, además, sería establecer una excepción en este caso particular y dejar por fuera a quien por mérito obtuvo la vacante.

Manifestó que no ha existido vulneración al derecho a la igualdad de la demandante cuando lo que pretende es todo lo contrario, pues intenta por un medio no idóneo, cambiar las reglas bajo las cuales se debe regir el mismo proceso de selección por mérito, sin embargo, pasa por alto el Decreto que reglamenta el concurso de méritos para directivos docentes y docentes, al igual que el Acuerdo del Proceso de Selección y su anexo.

Por lo expuesto, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, o en su defecto, se declare improcedente. La Institución Educativa Betel sede la Unión guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Procedencia de la acción de tutela contra fallos de tutela y actuaciones del proceso de tutela.

De conformidad con lo establecido en la jurisprudencia constitucional 1, la acción de tutela es improcedente para estudiar providencias que, igualmente, se profieran dentro de trámites de tutela, pues ello constituye un requisito general que debe superarse. Sin embargo, la Corte Constitucional ha admitido de manera excepcionalísima, casos en los que es procedente la acción de tutela cuando las pretensiones están encaminadas a la protección al debido proceso2.

En sentencia SU – 627 de 2015, la Corte Constitucional unificó la jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anterior o posterior a la sentencia. Esto es, fijó las reglas de procedencia de la acción de tutela contra providencias dictadas en el trámite de la acción de tutela, según tres hipótesis: (i) cuando la tutela se dirige en contra de la sentencia de tutela en sentido estricto;

(ii) cuando se dirige contra una decisión anterior al fallo y (iii) cuando se efectúa en contra de una decisión posterior3. Asimismo, estableció que, por regla general, la acción de tutela no procede contra sentencias de tutela. No obstante, cuando el fallo es proferido por un juez o tribunal diferente a esta Corporación, se ha admitido de forma excepcional su procedencia, cuando (i) exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, (ii) cumpla con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales;

(iii) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (iv) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude [Fraus omnia corrumpit] y, (v) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. Tal como se lee de la motivación de la referida providencia: «4.5.3.

Con posterioridad a la sentencia de tutela también pueden presentarse actuaciones. Una de las hipótesis posibles, como ya se vio es la de que el juez niegue la impugnación del fallo de tutela, que acaece después del fallo de primera instancia, pero antes de que pueda darse el de segunda. (…) 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1.

Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1.

Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En 1 La no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela se fijó en la Sentencia SU-1219 de 2001 y se reiteró, entre otras, en las Sentencias T- 021, T-174, T-192, T-217, T-354, T-444, T-623 y T-625 de 2002;

T-200, T- 502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T- 237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T-151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013. 2 Sentencia T – 162 de 1997. 3 Reiterada en sentencia T-322 de 2019. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2.

Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.» (Negrita y subraya fuera del texto) Posteriormente, la Corte Constitucional en sentencia T-286 de 2018, reiteró la sentencia de unificación 627 de 2015, en particular, se refirió un caso en que la vulneración alegada se predicó en un trámite posterior al fallo de tutela4, en el que recordó que «4.6.3.2.

Por su parte, en sentencia T-322 de 20195, desplegó el estudio de la procedencia de la acción de tutela contra otra acción de tutela frente a una decisión anterior al fallo, en la que se precisó que para que se estructure la cosa juzgada fraudulenta también es necesario, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, que: (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude [Fraus omnia corrumpit] y, (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. En esa decisión, la Corte resaltó que «la jurisprudencia de este Tribunal permite identificar una línea de interpretación, según la cual, quien pretenda la revocatoria de una sentencia de tutela que ha hecho tránsito a cosa juzgada constitucional debido a su no selección, debe cumplir con una exigente carga argumentativa dirigida a demostrar (i) que el juez de tutela incumplió un deber básico de conducta que se opone a los requerimientos medulares que se anudan a la tarea de administrar justicia, manifiesta en una actuación dolosa o extremadamente negligente y (ii) que la 4 En ese caso, el allí accionante censuró el auto por medio del cual la autoridad accionada negó la impugnación, esto es, la actuación posterior al fallo de tutela, análisis el cual, la sala procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 5 M.P.: José Fernando Reyes Cuartas.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia cuestionada no puede ser admitida debido a que resulta evidentemente incorrecta, implicando además -en principio- una afectación grave del patrimonio público.».

Por lo anterior, señaló que no serían de recibo «razones o interpretaciones que obedezcan al disgusto o inconformismo del solicitante por la sentencia atacada. Ese presupuesto tiene fundamento en el principio de seguridad jurídica y cosa juzgada constitucional». Por otro lado, en sentencia T-023 de 2023, la Corte Constitucional precisó que para estudiar las acciones de tutela en contra de sentencias de tutela en las que se alega la existencia de cosa juzgada fraudulenta, para que el amparo proceda en estos casos, debe acreditarse el cumplimiento de dos tipos de requisitos: (i) los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales6 y, (ii) los requisitos específicos de procedencia excepcional en los casos de fraude.

En punto a los requisitos generales, estableció que se deben satisfacer los requisitos de: a) relevancia constitucional, cuyo propósito de es preservar la competencia y “la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional”; b) inmediatez, que, exige que la acción de tutela sea presentada en un “término razonable” respecto de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar a la presunta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales; c) identificación razonable de los hechos, que, tiene como propósito que el actor evidencie con suficiencia y claridad los fundamentos de la transgresión de los derechos fundamentales; d) tener efecto decisivo de la irregularidad procesal, porque, los yerros alegados deben tener una “magnitud” significativa, afectar los derechos fundamentales del accionante y haber incidido efectivamente en la providencia que se cuestiona; e) subsidiariedad, implica que la tutela solo procede si los recursos y mecanismos “propios existentes en sede del proceso de tutela” fueron agotados y, sin embargo, no permitieron corregir los yerros, en estos eventos, existen principalmente dos mecanismos para controlar las sentencias de tutela: los recursos e incidentes propios del proceso de tutela y el trámite de selección y eventual revisión a cargo de la Corte Constitucional.

Específicamente, sobre el requisito general de subsidiariedad la Corporación explicó que, conforme con la jurisprudencia constitucional, en principio son improcedentes las acciones de tutela en contra de una decisión de tutela antes de que el trámite de selección y eventual revisión se haya surtido. Esta regla de improcedencia, sin embargo, no es absoluta.

En casos excepcionales, la acción de tutela contra decisiones de tutela puede ser procedente si, a pesar de que la parte accionante no participó en el trámite de selección o este no se ha surtido, las pruebas practicadas en sede de revisión evidencian prima facie la existencia de una situación de fraude que se habría materializado en los fallos de tutela de instancia. Los requisitos específicos de procedencia excepcional en los casos de fraude fueron enlistados, en los siguientes términos: «La acción de tutela procede excepcionalmente contra decisiones de tutela cuando exista fraude, siempre que se cumplan tres requisitos: (i) La acción de tutela presentada no debe compartir identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada.

(ii) Deben existir pruebas o indicios que demuestran de manera “clara y suficiente” que la decisión de tutela fue producto de una situación de fraude. (iii) El accionante no cuenta con otro mecanismo legal para revertir la situación de fraude. 6 Al respecto, precisó “La acreditación de estos requisitos es una condición para adelantar el estudio de fondo.

Por lo tanto, su incumplimiento conduce a la improcedencia de la acción de tutela.”. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La acreditación de estos requisitos es una condición necesaria para emitir una orden de amparo y declarar la existencia de cosa juzgada fraudulenta.

Por esta razón, si estos requisitos no se constatan, el amparo debe ser negado». Problema jurídico Mediante el ejercicio de la presente acción la señora Danilsa Cerpa cuestiona, de un lado, el fallo de tutela del 19 de julio de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar, para lo cual se refirió al reintegro en el cargo que ocupaba en provisionalidad; al pago de salarios dejados de percibir y solicitó adoptar medidas afirmativas para proteger su condición de “pre-pensionada” por la debilidad manifiesta y, del otro lado, expone afectación al derecho fundamental a la salud.

En ese contexto, el caso objeto de estudio la Sala deberá i) analizar si se cumplen los requisitos para la procedencia excepcional de la solicitud de amparo contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar el 19 de julio de 2024 en la solicitud de amparo con radicado 2024-00120-01 y, ii) emitir pronunciamiento en relación con el derecho fundamental a la salud.

Caso concreto i) De la procedencia de la acción de tutela contra el fallo del 19 de julio de 2024 proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar. Como se anticipó, cuando la tutela es dirigida contra el fallo dictado en otra solicitud de amparo, en la sentencia SU-627 de 2015 la Corte Constitucional dispuso que, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude [Fraus omnia corrumpit]; y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación». En primer lugar, la Sala encuentra que en el asunto la Corte Constitucional dispuso excluir del trámite de revisión eventual la acción de tutela con radicado núm. 20001- 33-33-006-2024-00120-00/01, interpuesta por la señora Danilsa Cerpa contra la Secretaría de Educación del departamento del Cesar, la Institución Educativa Betel sede la Unión y la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Tal como se evidencia en la siguiente captura de pantalla, tomada de la página web de la Corte Constitucional: Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que, la sentencia de tutela cuestionada hizo tránsito a cosa juzgada constitucional debido a su no selección. En ese sentido, conviene decir que la acción de tutela de la referencia no cumple los requisitos para su procedencia, porque en el escrito de tutela la señora Danilsa Cerpa pasó absolutamente por alto señalar de qué manera la solicitud de amparo cumple los requisitos previstos por la jurisprudencia para que proceda de manera excepcional contra el fallo de tutela del 19 de julio de 2024, dado que este hizo tránsito a cosa juzgada, porque en auto del 30 de septiembre de 2024, notificado el 15 de octubre de 2024, la Corte Constitucional no la seleccionó para revisión. Pues bien, del escrito de tutela no se advierte un solo argumento dirigido a acreditar que en el trámite de la acción de tutela que se cuestiona por esta vía exista fraude y, por tanto, pudiera predicarse el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, que excepcionalmente pudiera habilitar la procedencia de la acción de tutela contra un fallo de igual naturaleza.

Luego, no es procedente el estudio de la acción de tutela de la referencia pues en el caso objeto de estudio no se demostró de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fuera producto de una situación de fraude. Sumado a lo anterior, en el escrito de tutela la actora se refirió al reintegro en el cargo que ocupaba en provisionalidad y al pago de salarios dejados de percibir y adoptar medidas afirmativas para proteger su condición de “pre-pensionada”, sin embargo, tales son exactamente los mismos argumentos de inconformidad que expuso en el trámite de la acción de tutela con radicado 20001-33-33-006-2024-00120-00/01, por lo que no es posible mediante el ejercicio de la presente acción emitir nuevamente pronunciamiento al respecto, pues, como se expuso con suficiencia, la acción de tutela contra fallos de tutela tiene especiales y específicos requisitos que en el presente caso no se satisfacen y, aun si en gracia de discusión se entendiera que la acción de tutela de dirige contra la desvinculación del cargo por su alegada condición de “pre- pensionada”, dichos argumentos ya fueron objeto de estudio por parte de las autoridades judiciales demandadas.

En ese sentido, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia frente a la pretensión dirigida a revocar el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar y aquellas dirigidas a obtener el reintegro en el cargo que ocupaba en provisionalidad por su condición de “pre-pensionada”. ii) Del derecho fundamental a la salud de la señora Danilsa Cerpa Pese a que la acción de tutela de la referencia, como se vio, no procede para cuestionar la desvinculación ni para alegar una condición de pre-pensionada que le otorgue derecho a la actora de obtener el pretendido reintegro, la Sala no puede pasar por alto que en esta oportunidad la demandante alegó varias condiciones en las que Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aduce ser sujeto de especial protección constitucional por razones de salud y, específicamente, por su falta de vinculación en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como consecuencia de su situación de desempleo.

La demandante indicó que a la fecha no cuenta con ingresos para cubrir sus necesidades y tratamientos médicos requeridos, pues la terminación de su vinculación laboral no solo afectó su estabilidad, sino que impactó gravemente su mínimo vital. De acuerdo con los hechos acreditados en el caso objeto de estudio, se tiene que la señora Cerpa padece de hipotiroidismo con nódulo tiroideo, que, de conformidad con la historia clínica del 6 de julio de 2023 tiene 11 años de evolución. En orden a lo anterior, una vez consultada la base de datos de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES se encuentra que la señora Danilsa Cerpa, actualmente, se encuentra en estado «retirado» del SGSS en salud, incluso del régimen subsidiado, tal y como se evidencia en la siguiente captura de pantalla: Asimismo, una vez consultada la página del Sisbén, se observa que la señora Cerpa se encuentra catalogada como categoría A4, es decir, que hace parte de la población que vive en «extrema pobreza» tal como se evidencia en la siguiente captura de pantalla: Con fundamento en lo expuesto, la Sala advierte que, la historia clínica aportada evidencia que el diagnóstico que aqueja a la señora Cerpa que ha tenido seguimiento durante 11 años de evolución. Asimismo, en la gamagrafía de tiroides realizada en Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co noviembre de 2023 se observa en la opinión médica: “BOCIODIFUSO I/ HIPERFUNCIONANTE.

Nota: Si la TSH se encuentra suprimida se recomienda realizar tratamiento con l-131 25mCi (terapia con radioistopos, aplica para tratamiento Cáncer de tiroides y/o Hipertiroidismo con l-131 código 922801)”. En ese contexto, no es posible desconocer que el diagnóstico de la actora requiere seguimiento y control, con la finalidad de contar con un diagnóstico oportuno, sin embargo, no ha sido posible continuar con la atención médica requerida porque no se encuentra vinculada al SGSSS, prueba de ello, es que de la consulta de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES se encuentra en estado «retirado».

Lo cual encuentra respuesta, justamente, en el retiro del cargo que ocupaba en condición de provisionalidad como docente del servicio público, lo que generó la situación de desempleo y, de acuerdo con sus afirmaciones, sin la posibilidad de contar con suficientes ingresos para su subsistencia y la atención médica de sus patologías, que le permita acceder a los controles y seguimientos necesarios para contar con diagnósticos oportunos y eficaces.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T- 421 de 2024, al estudiar un caso con similitud fáctica, hizo alusión a que los empleados vinculados en provisionalidad a quienes se les finaliza su nombramiento y que se encuentran en una situación particular de vulnerabilidad por razones de salud, se les debe garantizar la continuidad en el servicio de salud ya sea en el régimen contributivo o subsidiado, en la medida en que cobra relevancia mantener una vinculación permanente al Sistema de Seguridad Social en Salud a las personas que cuentan con una especial situación de salud que les permita acceder a los controles y seguimientos necesarios para contar con diagnósticos oportunos y eficaces.

En palabras de la Corte Constitucional: «(…) Remedio general. Para la Sala está fuera de discusión que las secretarías accionadas en los dos casos objeto de análisis actuaron conforme a lo prescrito en la Constitución, dando prelación a las personas que ganaron concursos de méritos que les permitieron ocupar los cargos ocupados en los que las accionantes estaban vinculadas bajo la figura de la provisionalidad; toda vez que, como lo ha expresado la jurisprudencia constitucional, en estos casos el mérito debe primar y además las personas desvinculadas cuentan con toda la libertad para presentarse a nuevos concursos de méritos. §178.

Sin embargo, la Sala observa que una decisión exclusiva en ese sentido generó una afectación intensa al derecho fundamental a la salud que resulta de especial importancia frente a personas que cuentan con una especial situación de salud dada la necesidad de contar con una vinculación permanente al Sistema de Seguridad Social en Salud que les permita acceder a los controles y seguimientos necesarios para contar con diagnósticos oportunos y eficaces. §179.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala adoptará dos medidas que recaerán sobre la Circular 024 de 2023 y, en consecuencia, sobre el Ministerio de Educación Nacional que es la autoridad que la profirió. §180. Primera medida. La primera consiste en ordenar al Ministerio que incorpore a la citada circular una estrategia que permita garantizar la continuidad en la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud de las y los funcionarios en provisionalidad a quienes se les finaliza su nombramiento y que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud, esto implica garantizar la continuidad del servicio ya sea en el régimen contributivo o en el subsidiado.

Este mecanismo debe implicar que, se garantice que estas personas contarán con la afiliación inmediata en el régimen subsidiado Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de salud, una vez se les desvincule de la EPS en la que estaban registrados.

Para ello, el Ministerio se deberá articular con las entidades que estime pertinentes. §181. La anterior medida se deriva del hecho que frente a las personas que cuentan con una especial situación de salud cobra relevancia mantener una vinculación permanente al Sistema de Seguridad Social en Salud que les permita acceder a los controles y seguimientos necesarios para contar con diagnósticos oportunos y eficaces. §182.

Incluso parece que la afectación sobre la que Lorena y Adriana hacen mayor énfasis consiste en la desvinculación del Sistema de Salud a la que deberían enfrentarse tras haberse terminado su nombramiento en provisionalidad. La Sala estima que este puede ser un riesgo inminente al que seguramente se enfrentan muchas personas que, tras estar vinculadas en provisionalidad, son retiradas del servicio público con el fin nombrar a quien cuenta con un mejor derecho tras haber ganado un concurso de méritos.

Por ello, la Sala considera pertinente establecer una medida dirigida a que personas que se encuentren en situaciones como las de las accionantes puedan tener garantizada la continuidad en su atención a salud y una ruta conocida para el transito al régimen subsidiado, de no contar con otro empleo, en aras de mantener la continuidad del servicio.

A esta conclusión se llega, teniendo en cuenta los hechos analizados y la aparente ausencia de una medida sobre el tema. §183. En efecto, la Sala llama la atención sobre el hecho que en la Circular 024 del 21 de julio de 2023 [216] proferida por el Ministerio de Educación Nacional y en la que se dan orientaciones generales para adelantar acciones afirmativas antes de dar por terminados los nombramientos en provisionalidad, solo se hace referencia a la posibilidad de reincorporar a las personas desvinculadas al servicio público.

Sin embargo, no se evidencia ninguna medida adicional para hacer frente a la problemática evidenciada por esta Corte en los casos analizados. Esto es, no se adopta ninguna determinación que permita que las y los servidores públicos desvinculados puedan continuar con una afiliación al Sistema de Seguridad Social en salud y especialmente a verificar su inclusión en el régimen subsidiado que, como se indicó, resulta aún más relevante cuando las personas desvinculadas tenían alguna situación de debilidad manifiesta por razones de salud. §184.

Igualmente, vale la pena aclarar que esta medida general no riñe con aquella adoptada en los casos concretos. De un lado, el remedio adoptado en sus casos particulares se deriva de la aplicación de la jurisprudencia reseñada en el acápite considerativo de esta ponencia. §185. De otro lado, el remedio general que apunta al establecimiento de un mecanismo que permita afiliar al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud a las personas vinculadas en provisionalidad en razón a que tienen alguna situación de salud compleja, se soporta en las siguientes tres razones: i. Primero, como ha sido expuesto, la principal preocupación de las personas vinculadas en provisionalidad que presentan una compleja situación de salud o que incluso son pacientes en remisión y que son retiradas del servicio en razón al mérito reside en la no continuidad en la prestación de sus servicios de salud.

Por ello, garantizar esta permanencia en el sistema permitiría reducir la litigiosidad en estos casos que, como también se señaló, no tienen un mayor margen de discusión dado que la regla de decisión de la Corte en estos asuntos es clara y apunta a que el mérito prevalece por mandato constitucional. ii. Segundo, esta es una medida que reivindica la valía del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como una parte importante del esquema diseñado por el legislador para garantizar el derecho fundamental a la salud.

Además de que esta medida aliviaría las afectaciones administrativas y presupuestales que podrían derivarse para las entidades públicas accionadas al dar cumplimiento a la orden de afiliación al régimen contributivo de las personas en provisionalidad con complicaciones de salud que son desvinculadas del servicio público. Igualmente, se destaca que esta no puede ser entendida como una medida regresiva ya que, ello implicaría asumir que el régimen subsidiado de salud tiene una menor cobertura o garantías respecto del régimen contributivo, cuando ello no Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co es cierto.

En efecto, por lo menos, desde la Ley 1122 de 2007[217] (art. 14[218]) se estableció la obligación de definir estrategias que permitieran unificar las prestaciones de ambos regímenes; situación que, como ha indicado esta Corte, entre otras, en la Sentencia T-001 de 2018[219] ha permitido que hoy en día en desarrollo del principio de equidad, exista un único e idéntico Plan de Beneficios en Salud (PBS) para el régimen contributivo y subsidiado. iii.

En tercer lugar, esta es una medida que en cualquier escenario maximiza el derecho fundamental a la salud de quienes se encuentran en situaciones como las de las accionantes, al permitirles contar con un proceso expedito que garantice la continuidad en la prestación de sus servicios de salud. §186. Con todo, se aclara que para adoptar esta medida, el Ministerio de Educación deberá garantizar que mientras que se realiza la efectiva afiliación al régimen subsidiado en salud, los trabajadores deberán contar con una afiliación temporal al régimen contributivo.

Todo ello, se reitera, con el fin de proteger su derecho fundamental a la salud y maximizar el principio de continuidad. §187. Segunda medida. La segunda apunta a ordenar al Ministerio de Educación que modifique la Circular 024 de 2023 con el propósito de suprimir las referencias a los requisitos propios a la estabilidad laboral reforzada[220] por fuero de salud que, como se indicó no aplican frente a la estabilidad laboral relativa que ostentan los servidores vinculados en provisionalidad con complicaciones de salud. §188.

Por lo anterior, la Sala estima necesario ordenar al Ministerio de Educación Nacional que en la Circular 024 de 2023 incluya las reglas mucho más generales que la Corte ha establecido para determinar la procedencia de la garantía de la estabilidad laboral relativa por razones de salud a favor de los servidores públicos vinculados en provisionalidad.

(…)». (subrayado fuera de texto) Pese a lo anterior, es un hecho cierto que, actualmente, no se ha dado cumplimiento a la orden de la Corte Constitucional por parte del Ministerio de Educación Nacional y que, por lo tanto, a la fecha, no existe una disposición que regule situaciones como las de la aquí actora, en la que como consecuencia de la desvinculación en el cargo que ocupaba en condición de provisionalidad, se quedó en suspenso la atención médica que le permita la continuidad del seguimiento de los diagnósticos que la aqueja.

Al analizar el estado de salud invocado por la actora, la Sala advierte que es indispensable que cuente con un seguimiento y tratamiento médico, pues, si bien, tuvo la calidad de provisional y sus derechos cedieron frente a los de la persona en carrera, se encuentra acreditado que presenta una situación de salud que requiere la continuidad en la prestación de sus servicios de salud.

Por ello, es primordial garantizar su permanencia en el sistema de salud, pues aunque en la actualidad no se tiene certeza de que padezca una enfermedad catastrófica como el cáncer7 si cuenta con una patología de evolución de más de 11 años que requiere seguimiento. Punto en el cual, es preciso señalar que de acuerdo con el artículo 242 de la Ley 1955 de 2019, «Los afiliados al Régimen Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud son las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. La población que sea clasificada como pobre o vulnerable según el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales - SISBÉN, recibirá subsidio pleno y por tanto no deberá contribuir.

Los afiliados al Régimen Subsidiado de salud que, de acuerdo al SISBÉN, sean 7 De conformidad con el artículo 1º de la Ley 2360 de 2024 son reconocidos como sujetos de especial protección constitucional las personas con sospecha de cáncer o diagnosticadas con cáncer. Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co clasificados como no pobres o no vulnerables deberán contribuir solidariamente al sistema, de acuerdo a su capacidad de pago parcial, definida según el mismo SISBÉN».

Asimismo, el numeral 40.1. del artículo 40 de la Resolución 2353 de 2015, son afiliados en el régimen subsidiado las personas que sin tener las calidades para ser afiliados en el régimen contributivo o al régimen de excepción o especial, cumplan las siguientes condiciones: « Personas identificadas en los niveles I y Il del SISBEN o en el instrumento que lo reemplace, de acuerdo con los puntos de corte que adopte el Ministerio de Salud y Protección Social».

Como se anticipó, en el presente caso, de la consulta de la base de datos de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud ADRES se encuentra que la señora Danilsa Cerpa, actualmente, se encuentra en estado «retirado» del régimen subsidiado del SGSS en salud y consultada la página del Sisbén, se observa que la señora Cerpa se encuentra catalogada como categoría A4, es decir, que hace parte de la población que vive en «extrema pobreza».

Todo lo anterior, permite señalar que la actora cumple con las condiciones para ser afiliada en el Régimen Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De manera que, el único trámite que se encuentra pendiente por surtir es el diligenciamiento y radicación del formulario único de afiliación en la EPS de preferencia de la accionante8, para que se surta la afiliación en el Régimen Subsidiado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se garantice la continuidad en la atención de los diagnósticos que padece.

En ese sentido, con el ánimo de armonizar las ordenes proferidas por la Corte Constitucional, -que se encuentran pendientes por cumplir mediante la expedición de la regulación pertinente-9, con la situación de salud acreditada que enfrenta la señora Danilsa Cerpa, la Sala encuentra necesario amparar el derecho fundamental a la salud de la señora Danilsa Cerpa y, en consecuencia, ordenar a la Secretaría de Educación del departamento del Cesar para que, en los términos de la Corte Constitucional en sentencia T- 421 de 2024, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, asesore y acompañe a la señora Danilsa Cerpa en el trámite de afiliación en Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado, de modo que les permita acceder a los controles y seguimientos necesarios para contar con diagnósticos oportunos y eficaces.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar el derecho fundamental a la salud de la señora Danilsa Cerpa en consecuencia, se ordena a la Secretaría de Educación del departamento del Cesar para que, en los términos de la Corte Constitucional en sentencia T- 421 de 2024, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, asesore y acompañe a la señora Danilsa Cerpa en el trámite de afiliación en Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen subsidiado, de modo 8 La libre escogencia es un principio reconocido en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. 9 Que se encuentran pendientes por cumplir mediante la expedición de la regulación pertinente y para cuyo cumplimiento la Corte Consticional concedió plazo al Ministerio de Educación Nacional hasta enero de 2025.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-05288-00 Demandante: Danilsa Cerpa 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que le permita acceder a los controles y seguimientos necesarios para contar con diagnósticos oportunos y eficaces. 2. Declarar improcedente la solicitud de amparo presentada por la señora Danilsa Cerpa con respecto a la pretensión dirigida a dejar sin efecto el fallo de tutela del 19 de julio de 2024 y ordenar el reintegro y pago de los salarios dejados de percibir, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

En caso de no ser impugnada, enviar la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador