CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: PROCESO EJECUTIVO Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico Demandado: Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá) Temas: Mandamiento ejecutivo AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 12 de octubre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio del cual se libró un mandamiento ejecutivo. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda El señor Henry Giraldo Rico, actuando por intermedio de apoderado, solicitó que se libre mandamiento ejecutivo en contra del Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá), con fundamento en las sentencias del 22 de noviembre de 2012 y 12 de marzo de 2015, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en primera y segunda instancia, respectivamente, por las siguientes sumas y conceptos: PRIMERA: Librar Mandamiento Ejecutivo de Pago en contra de BOGOTÁ D.C – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ, y a favor del señor HENRY GIRALDO RICO, por la suma de doscientos setenta y cinco millones ciento dos mil setecientos veintiséis pesos ($275.102.726), Mcte; por concepto de capital pendiente de cancelar por la UAECOB, (entidad demandada), al liquidar, 2 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico reliquidar y ordenar pagar en forma parcial e incompleta por el período comprendido entre el 10 de noviembre de 2006 y el 31 de enero de 2019, la suma sesenta y ocho millones quinientos sesenta y dos mil ochocientos veinticinco ($68.562.825) Mcte, cuando la liquidación conforme a los parámetros de las sentencias de primera y segunda instancia que se ejecutan entre el 10 de noviembre de 2006 y el 31 de enero de 2019, es de trescientos cuarenta y tres millones seiscientos sesenta y cinco mil quinientos cincuenta y un pesos ($343.665.551) Mcte., capital indexado hasta el 29 de mayo de 2015, fecha de ejecutoria de la sentencia del 12 de marzo de 2015, proferida por el Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, que confirmó y aclaró la sentencia de primera instancia proferida el 22 de noviembre de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, expediente 25000232500020110047601, demandante HENRY GIRALDO RICO, demandado BOGOTÁ D.C. – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ. Ver folios 107 a 114, de los anexos.
SEGUNDA: Incluir además en el mandamiento de pago la orden de reconocer y pagar la suma de dinero de noventa y ocho millones doscientos nueve mil quinientos veinte pesos ($98.209.520) Mcte., por los intereses moratorios, sobre el capital pagado de sesenta y ocho millones, quinientos sesenta y dos mil ochocientos veinticinco ($68.562.825) Mcte., desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia proferida el 12 de marzo de 2015, proferida por el Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, es decir, desde el 30 de mayo de 2015, hasta la fecha del pago parcial e incompleto mencionado, es decir, el 3 de noviembre de 2020, liquidados a l tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera, obrante en la certificación original que se allega con la demanda.
Ver folios 238 a 242, de los anexos. TERCERA: Incluir también en el mandamiento de pago, la orden de reconocer y pagar los intereses moratorios sobre el capital insoluto o pendiente de cancelar, es decir, sobre doscientos setenta y cinco millones ciento dos mil setecientos veintiséis pesos ($275.102.726), Mcte, desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia proferida por el Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, es decir, desde el 30 de mayo de 2015, hasta la fecha del pago total de la obligación, liquidados a la tasa máxima autorizada por la Superintendencia Financiera, obrante en la certificación que se allega con la demanda.
CUARTA. Condenar en costas a la Entidad demandada, acorde con lo consagrado en el artículo 188, de la Ley 1437 de 2011; en concordancia con el Código General del Proceso.1 [Negritas propias del original] 1.2. El auto apelado El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante auto del 12 de octubre de 2021,2 libró mandamiento ejecutivo a favor del actor, en contra de la entidad accionada, en los siguientes términos: 1.
LIBRAR mandamiento de pago en contra de Bogotá D.C. – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, y a favor del señor Henry Giraldo 1 Folio 229. 2 Folios 230 a 234. 3 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico Rico, identificado con la cédula de ciudadanía N° (sic) 79.386.319, por las siguientes sumas de dinero: • Saldo insoluto por concepto de las horas extras debidamente indexadas a la ejecutoria de la sentencia que excedan las 190 horas mensuales, los compensatorios, la reliquidación del trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, y los recargos ordinarios como festivos nocturnos, causados desde el 10 de noviembre de 2006 hasta enero de 2019 (fecha de liquidación realizada por el ejecutante): $50.208.560,49. • Saldo insoluto por concepto de la reliquidación de las cesantías e intereses de las cesantías causadas desde el 10 de noviembre de 2006 hasta enero de 2019 (fecha de la liquidación realizada por el ejecutante): $4.941.991,83. • Por los intereses moratorios sobre el capital de $80.255.110,78, desde el 30 de mayo de 2015 (día siguiente a la ejecutoria de la providencia) hasta el 3 de noviembre de 2020 (pago realizado por la ejecutada): $114.396.581,61. • Por los intereses moratorios sobre el saldo insoluto que se generó el 3 de noviembre de 2020, los que se deberán calcularse mes a mes, y teniendo en cuenta que el neto de $55.150.552,32, se originó hasta noviembre de 2020, intereses que se liquidarán desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia hasta el pago total de la obligación.
2. NO LIBRAR mandamiento de pago en relación con las sumas solicitadas por la parte ejecutante, de conformidad con lo expuesto. Como sustento de la decisión adoptada, el a quo expuso las razones que se resumen a continuación: i) Al actor se le debían pagar $ 73.405.486,97 COP por concepto de horas extras que excedían las 190 horas mensuales, indexadas a la ejecutoria de la sentencia; la reliquidación del trabajo en días de descanso obligatorio; compensatorios; dominicales y festivos; y los recargos ordinarios y festivos nocturnos, causados desde el 10 de noviembre de 2006 hasta mayo de 2015, más $ 39.748.414,52 COP a título de horas extras que excedían 190 horas mensuales; la reliquidación del trabajo en días de descanso obligatorio; compensatorios; dominicales y festivos; y los recargos ordinarios y festivos nocturnos, originados desde junio de 2015 (mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia) hasta enero de 2019 (fecha de la liquidación realizada por el accionante).
Ahora bien, de los $ 113.153.901,49 COP que suman los valores anteriores, la entidad demandada pagó $ 62.945.341 COP, por lo cual queda un saldo insoluto de $ 50.208.560,49 COP, a favor del ejecutante. 4 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico ii) Al señor Henry Giraldo Rico se le debían pagar $ 6.849.623,81 COP por concepto de reliquidación de las cesantías y sus intereses, causados desde el 10 de noviembre de 2006 hasta mayo de 2015; y $ 3.709.852,02, de junio de 2015 a enero de 2019.
Sin embargo, se le cancelaron $ 5.617.484 COP, por lo que existe un saldo insoluto a su favor de $ 4.941.991,83 COP. iii) No posible reliquidar las primas de navidad, servicios y vacaciones, aunque fueron ordenadas en las sentencias objeto de recaudo, ya que, de conformidad con los Decretos 1042 y 1045 de 1978, las horas extras no constituyen factor salarial para su liquidación. iv) Como la sentencia quedó ejecutoriada el 29 de mayo de 2015 y el actor solicitó su cumplimiento dentro de los seis (6) meses siguientes, en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, los intereses moratorios se reconocen sobre un capital equivalente a $ 80.255.110,78 COP,3 y se calculan desde el 30 de mayo de 2015 hasta el 3 de noviembre de 2020, día en que la entidad ejecutada realizó el pago.
Por lo tanto, los intereses moratorios ascienden a $ 114.396.581,61 COP. Por otro lado, como la entidad demandada realizó un pago el 3 de noviembre de 2020 y quedó un saldo insoluto de $ 55.150.552,32 COP, los intereses de mora se deben calcular mes a mes, desde el día siguiente de la ejecutoria de la sentencia hasta el pago total de la obligación, tomando en cuenta que la suma mencionada se originó hasta enero de 2019. 1.3.
Los recursos de reposición y apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación,4 los cuales sustentó así: i) En el auto recurrido se calculó el capital en dos períodos, a saber: del 10 de noviembre de 2006 a mayo de 2015 y desde junio de 2015 hasta enero de 3 El a quo precisó que el capital está integrado por $ 73.405.486,97 COP, por concepto de «reliquidación de horas extras debidamente indexadas a la ejecutoria de la sentencia que excedan las 190 horas mensuales, la reliquidación del trabajo en días de descanso obligatorio, compensatorios, dominicales y festivos, y los recargos ordinarios como festivos nocturnos», más $ 6.849.623,81 COP a título de cesantías y sus intereses, liquidados desde el 10 de noviembre de 2006 hasta el 29 de mayo de 2015, día de ejecutoria de la sentencia. 4 Folios 243 a 247. 5 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico 2019.
Sin embargo, en la demanda se planteó un cálculo realizado con base en un solo capital, causado entre el 10 de noviembre de 2006 y el 31 de enero de 2019. No obstante, con independencia de si se divide el capital o no, el resultado de la liquidación debía ser igual, pero, como en este caso no sucedió así, ello significa que el ejercicio que efectuó el tribunal no acató la orden impartida en la sentencia objeto de recaudo. ii) En el cuadro anexo del auto recurrido, «pese a que se reliquidó el valor correspondiente a los recargos festivos o dominicales nocturnos del 235%, dicha suma resultante, no se sumó al valor total a favor del ejecutante que figura en dicho cuadro anexo», lo cual se puede observar, por ejemplo, en el mes de noviembre de 2012, donde se generó una diferencia que se extiende a los demás meses. iii) Para el tribunal y la entidad ejecutada, el valor del día es de $ 46.568 COP, mientras que el actor considera que este equivale a $ 58.823 COP, diferencia que se origina porque el a quo tomó la misma base que determinó la entidad demandada, esto es, 240 horas mensuales, cuando lo correcto eran 190 horas mensuales.
Así pues, la fórmula utilizada por el tribunal es equivocada, a saber: «$1.397.041 (asignación básica del mes) / 240 x 8 = $46.568», mientras que la aplicada por el actor es correcta, esto es: «$1.397.041 (asignación básica del mes) / 190 x 8 = $58.823». iv) Los días compensatorios son 15, pero el tribunal los calculó teniendo en cuenta el valor del día liquidado según la fórmula citada.
Por lo tanto, mientras el a quo los determinó de la siguiente manera: «$46.568 x 15 = $698.520», el actor los dedujo así: «$58.823 x 15 = $882.345», con base en lo ordenado en la sentencia. v) El tribunal calculó 50 horas extras diurnas, pero «[…] la liquidación que obedece a lo ordenado por las sentencias que se ejecutan, es la que se presenta por la parte ejecutante, liquidación en la cual, se liquidaron: 12 horas extras diurnas de días ordinarios, 12 horas extras nocturnas de días ordinarios, 13 horas extras diurnas de días festivos y 13 horas extras 6 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico nocturnas de días festivos […]».
De esa forma, existe una diferencia de $ 283.085 COP entre uno y otro ejercicio aritmético. vi) Para el mes de noviembre de 2012, el monto de los 36 recargos del 235 % no se incluyó en el valor total de los conceptos que se debían pagar al actor, el cual tendría que ascender a $ 2.680.111 COP y no a $ 2.058.061 COP. Lo anterior, teniendo en cuenta que por el mes citado no se debían pagar $ 853.113, sino $ 1.475.163 COP, diferencia que surge porque se omitió sumar el recargo del «35 %».
Con todo, en la liquidación que planteó el actor, por el mes de noviembre de 2012 se le debían pagar $ 1.942.071, cifra que difiere de la presentada por la entidad ejecutada, «faltando por sumar a esta cifra el valor mensual correspondiente a la reliquidación de las prestaciones sociales como lo ordenaron las sentencias que se ejecutan y que figuran en la liquidación presentada por la parte ejecutante». vii) Con independencia de los argumentos que se expongan para reliquidar o no las prestaciones sociales, lo cierto es que esa fue una orden impartida en la sentencia base de recaudo, la cual hizo tránsito a cosa juzgada y se debe cumplir, pues no se puede reabrir el debate.
De no ejecutarse lo decidido, se vulnerarían los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad del ejecutante. viii) Los intereses moratorios no pueden liquidarse sobre la cifra que calculó el tribunal, ya que esta presenta inconsistencias, tal como se explicó previamente. Por lo tanto, dichos intereses deben determinarse con base en el capital parcial que pagó la entidad, a saber: $ 68.562.825 COP, causados entre el 30 de mayo de 2015 y el 3 de noviembre de 2020 (fecha del pago). 1.4.
Decisión del recurso de reposición El 9 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, repuso el numeral 1 del auto del 12 de octubre de 2021. En su lugar, dispuso lo siguiente: 1. LIBRAR mandamiento de pago en contra de Bogotá D. C. – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, y a favor del señor Henry Giraldo 7 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico Rico, identificado con la cédula de ciudadanía N° (sic) 79.386.319, por las siguientes sumas de dinero: • Saldo insoluto por concepto de las horas extras debidamente indexadas a la ejecutoria de la sentencia que excedan las 190 horas mensuales, los compensatorios, la reliquidación del trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, y los recargos ordinarios como festivos nocturnos, causados desde el 10 de noviembre de 2006 hasta enero de 2019 (fecha de liquidación realizada por el ejecutante): $132.329.295,64. • Saldo insoluto por concepto de la reliquidación de las cesantías e intereses de las cesantías causadas desde el 10 de noviembre de 2006 hasta enero de 2019 (fecha de la liquidación realizada por el ejecutante): $12.592.452,27. • Por los intereses moratorios sobre el capital de $138.459.873,42, desde el 30 de mayo de 2015 (día siguiente a la ejecutoria de la providencia) hasta el 3 de noviembre de 2020 (pago realizado por la ejecutada): $197.362.336,87. • Por los intereses moratorios sobre el saldo insoluto que se generó el 3 de noviembre de 2020, los que deberán calcularse mes a mes, teniendo en cuenta que el neto de $144.921.747,91 se originó hasta enero de 2019, los cuales se liquidarán desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia hasta el pago total de la obligación. Lo anterior, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: i) Le asiste razón al actor en relación con el valor que se debía reconocer por el mes de noviembre de 2012, ya que «no se sumaron los recargos al 235%».
Por consiguiente, se realiza una nueva «liquidación de la reliquidación de las horas extras debidamente indexadas que excedieron las 190 horas mensuales y la reliquidación del trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos y los recargos ordinarios como festivos nocturnos». En ese contexto, al actor se le debían pagar $ 126.654.484,67 COP, mas no $ 73.405.486,97 COP, a título de «horas extras debidamente indexadas a la ejecutoria de la sentencia que excedan las 190 horas mensuales, la reliquidación del trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, y los recargos ordinarios como festivos nocturnos, causados desde el 10 de noviembre de 2006 hasta mayo de 2015 (ejecutoria de la sentencia), y la suma de $68.620.151,97 y no $39.748.414,52 por concepto de horas extras que excedan las 190 horas mensuales, la reliquidación del trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, y los recargos ordinarios como los festivos nocturnos, causados desde junio de 2015 (mes siguiente a la ejecutoria de la sentencia) hasta enero de 2019 (fecha de liquidación realizada por la ejecutada), para un valor total de $195.274.636,64». 8 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico Sin embargo, como la parte demandada pagó $ 62.945.341 COP, queda un saldo insoluto a favor del accionante de $ 132.329.295,64 COP. ii) Al señor Henry Giraldo Rico no se le debían pagar $ 6.849.623,81 COP, sino $ 11.805.388,75 COP, por concepto de reliquidación de las cesantías definitivas y sus intereses causados entre el 10 de noviembre de 2006 y mayo de 2015; y $ 6.404.547,52 COP por los originados desde junio de 2015 hasta enero de 2019, mas no $ 3.709.852,02 COP. Es decir, se le debía cancelar un total de $ 18.209.936,27 COP, pero la entidad le reconoció $ 5.617.484 COP, con lo cual quedó un saldo insoluto a favor del accionante de $ 12.592.452,27 COP. iii) No es correcto que el valor del día se divida entre 190 y se multiplique por 8, pues lo procedente es dividir el salario en 30 días que tiene el mes. iv) Los Decretos 1042 y 1045 de 1978 no establecen que las horas extras deban computarse para liquidar las primas de navidad, servicios y vacaciones. v) Los intereses moratorios calculados sobre el capital de $ 138.459.873,42 COP, desde el 30 de mayo de 2015 (día siguiente a la ejecutoria de la sentencia) hasta el 3 de noviembre de 2020 (fecha del pago realizado por la demandada), ascienden a $ 197.362.336,87 COP. Por otro lado, frente al saldo insoluto que se generó el 3 de noviembre de 2020, por el pago parcial que efectuó la entidad ejecutada, los intereses de mora deben liquidarse mes a mes desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia objeto de recaudo, hasta que ocurra el pago total de la obligación, tomando en cuenta que el neto de $ 144.921.747,91 COP «se originó hasta enero de 2019». vi) En conclusión, se debe reponer el auto del 12 de octubre de 2021, ya que no se sumó el recargo del 235%, lo cual generó unas diferencias en el total a favor del actor. 9 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico 2.
Consideraciones 2.1. Problema jurídico Consiste en determinar si los argumentos expuestos en el recurso de apelación desvirtúan la liquidación realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con el acompañamiento de la auxiliar contable de dicha corporación judicial, teniendo en cuenta la orden impartida en las sentencias del 22 de noviembre de 2012 y 12 de marzo de 2015, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en primera y segunda instancia, respectivamente, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 12 de octubre de 2021, dictado por el tribunal mencionado.
Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) el proceso ejecutivo y ii) solución del caso concreto. 2.2. El proceso ejecutivo El legislador instituyó el proceso ejecutivo como un mecanismo judicial encaminado a hacer efectivo el cumplimiento de una obligación clara, expresa y exigible que se encuentra contenida en un documento.
Bajo este entendido, la ejecución de la obligación deviene imperativa, puesto que, a diferencia de lo que sucede en los procesos declarativos, el derecho aparece desprovisto de controversia y, en consecuencia, corresponde a una parte satisfacer una prestación de dar, hacer o no hacer, a favor de otro sujeto, en los términos del título ejecutivo.
En relación con las notas distintivas de los procesos ejecutivos y declarativos, Devis Echandía precisa: Cuando no se trate de una pretensión discutida que implique la necesidad de declarar quién tiene razón, sino de una pretensión cuya existencia aparece clara y determinada en el título que se aduce pero que está insatisfecha, porque el obligado no ha cumplido su obligación correlativa, estamos en presencia del proceso ejecutivo.
En aquél, el mandato debe ser formado por el juez mediante la decisión o sentencia; en cambio, en éste el mandato ya existe y se trata simplemente de su ejecución. 10 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico La diferencia entre ambos procesos resulta de la antítesis entre la razón y la fuerza: aquélla es el instrumento del proceso de conocimiento o declarativo genérico, y ésta, el del proceso ejecutivo.
Claro está, nos referimos a la fuerza que, por la vía coercitiva, aplica el juez para entregar unos bienes o rematarlos para con su producto satisfacer el derecho del ejecutante, o para deshacer lo hecho. De modo genérico se entiende por ejecución lo contrario de decisión o resolución, y la conversión de ésta en actos. En el proceso de juzgamiento o de conocimiento se consigue la declaración del interés protegido, a pesar del incumplimiento del sujeto obligado.
En el proceso ejecutivo ya no estamos ante dos partes que recíprocamente se disputan la razón, “sino ante una parte que quiere tener una cosa y otra que no quiere darla, en tanto que el órgano del proceso se la quita a ésta para dársela a aquélla”.5 Así las cosas, el proceso ejecutivo representa la solución judicial para lograr el cumplimiento forzoso de las obligaciones claras, expresas y exigibles que no son satisfechas por quien debe hacerlo.
En relación con las mencionadas características, esta corporación6 ha indicado lo siguiente: i) La obligación es expresa si se encuentra especificada en el título y no es el resultado de una presunción legal o una interpretación normativa. ii) La obligación es clara cuando sus elementos aparecen inequívocamente señalados, sin que exista duda con respecto al objeto o sujetos de la obligación. iii) La obligación es exigible cuando es ejecutable, es decir, cuando no depende del cumplimiento de un plazo o condición o cuando dependiendo de ellos ya se han cumplido. 2.3.
Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera conveniente traer a colación los siguientes hechos: i) El 22 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, profirió fallo de primera instancia dentro del 5 DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General del Proceso, Tercera edición revisada y corregida, Editorial Universidad, p. 165. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 26 de febrero de 2014, expediente 25000 23 27 000 2011 00178 01 (19250), M.P., Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.
En esta providencia se citó la siguiente doctrina: Velásquez G., Juan Guillermo. Los procesos ejecutivos. (2006). Medellín: Librería Jurídica Sánchez R. Ltda. 11 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000 23 25 000 2011 00476 01, promovido por el señor Henry Giraldo Rico, contra el Distrito Capital (Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá), así: […] Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del señor Henry Giraldo Rico al servicio del Cuerpo de Bomberos de Bogotá; sin embargo, ése (sic) trabajo suplementario habitual es consecuencia del descanso previo de 24 horas y posterior de 24 horas más, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de días compensatorios. […] También se encontró demostrado que siempre ha desarrollado su trabajo en un horario consistente en turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, sin devengar horas extras, disfrutando el tiempo compensatorio bien por trabajo ordinario en días domingos y festivos o por exceso de horas extras, solo devengó recargos ordinarios nocturnos del 35% y festivos diurnos (200%) y nocturnos (235%), pero estos últimos liquidados sobre una jornada ordinaria de 240 horas mensuales, y no 220.
(Folios 22-23) Una vez se determinó que el actor tiene derecho a reclamar el reconocimiento de trabajo suplementario reclamado y los recargos impetrados habrá lugar por tanto a la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías e intereses por este concepto, sin que en el presente caso opere el fenómeno de la prescripción trienal, toda vez que la petición elevada por el actor ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos fue el 10 de noviembre de 2009 y las reclamaciones solicitadas son las a (sic) partir del 10 de noviembre de 2006.
En ese orden de ideas, la Sala la declarará la (sic) nulidad de los actos acusados; y ordenará el reconocimiento y pago de 50 horas extras mensuales al demandante, el reconocimiento y pago de un día compensatorio por cada 8 horas extras que excedan las 50 horas extras, reliquidación de las prestaciones sociales del actor donde sea factor salarial el trabajo suplementario, lo anterior a partir del 10 de noviembre de 2006 hasta el cumplimiento de la sentencia. […] FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio 2010EE2347 de fecha 12 de mayo de 2010, suscrito por el Director de la Unidad Administrativa Especial – Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C. por medio del cual resolvió desfavorablemente las reclamaciones deprecadas por el demandante y de la Resolución No. (sic) 545 del 24 de septiembre de 2010, proferido por la misma autoridad, mediante el cual resolvió confirmar en su totalidad el anterior acto administrativo y negar el recurso de apelación interpuesto como subsidiario.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho se ordena a Bogotá D.C.- Secretaría de Gobierno Distrital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, 12 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico a reconocer y pagar al señor HENRY GIRALDO RICO, el trabajo suplementario (50 horas extras, extras festivas ordinarias, extras nocturnas) laboradas a partir del 10 de noviembre de 2006 y hasta la fecha del cumplimiento de esta providencia y tomando como base para la liquidación la jornada de 220 horas mensuales.
A la suma que resulte deber la entidad demandada al demandante, se le deberá descontar las sumas pagadas como recargo del 35% en cuya liquidación tomo (sic) como jornada mensual 240 horas sin que existiera causa legal para el efecto.
TERCERO: ORDENAR a Bogotá D.C.- Secretaría de Gobierno Distrital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá a reconocer y pagar al señor HENRY GIRALDO RICO un día de salario por cada 8 horas que excedan de las 50 horas extras mensuales laboradas por el período del 10 de noviembre de 2006 y hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia conforme la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: CONDENAR a Bogotá D.C.- Secretaría de Gobierno Distrital-Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer y pagar al señor HENRY GIRALDO RICO, la reliquidación de las prestaciones sociales (prima de navidad, bonificaciones, prima de vacaciones, prima de riesgo y vacaciones) causadas durante el período comprendido entre el 10 de noviembre de 2006 y hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia.
QUINTO: CONDENAR a Bogotá D.C.- Secretaría de Gobierno Distrital Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a reconocer y pagar al señor HENRY GIRALDO RICO la reliquidación de las cesantías e intereses a las cesantías causadas durante el período comprendido entre el 10 de noviembre de 2006 y hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia.
SEXTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: La entidad demandada deberá cumplir esta decisión en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.7 […]. [Negritas y cursivas propias del original] ii) El 12 de marzo de 2015, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió fallo de segunda instancia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000 23 25 000 2011 00476 01 (2596-2013).
De la citada providencia se extraen los siguientes apartes: CONSIDERACIONES El problema jurídico gira en torno a determinar la legalidad del Oficio No. (sic) 2010EE2347 de 12 de mayo de 2010 y de la Resolución No. (sic) 545 de 24 de septiembre del mismo año, decisiones proferidas proferidos (sic) por el Director de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito de Bogotá, que negaron la reliquidación y pago a favor del demandante de horas extras, días compensatorios, recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y 7 Folios 19 a 46. 13 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico nocturnos y prestaciones sociales percibidas como empleado público del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. […] DEL ASUNTO CONCRETO Se encuentra probado que el actor ingresó al servicio del Distrito capital el 10 de julio de 1989 y desde el 1° de enero de 2007 labora en la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos, en el cargo de Cabo de Bomberos, Código 413, Grado 17, en horario especial de turnos 24 horas de trabajo por 24 de descanso (fl. 13).
De las horas extras Es considerado como trabajo en horas extras el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. El reconocimiento y pago de horas extras o el descanso compensatorio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, se sujeta a los siguientes requisitos: “a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989). b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, en tanto horas extras diurnas o nocturnas.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13).” En el presente asunto no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige la norma, empero, se observa voluntad de la administración tendiente a permitir a los miembros del Cuerpo de Bomberos trabajar más del tiempo establecido para la jornada ordinaria, tal como se evidencia en los turnos establecidos que permiten contar con personal disponible de manera permanente y evita que el trabajador disponga a su arbitrio del horario.
De las pruebas enunciadas se concluye que el señor Henry Giraldo Rico desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, correspondientes a 24 horas de trabajo por 24 de descanso remunerado, en consideración a que las labores se presentan por el sistema de turnos que incluían horas diurnas y nocturnas. De lo anterior se concluye que le asiste derecho al actor a percibir el pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y 14 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado, toda vez que la entidad no probó que hubiera reconocido su pago.
Por el contrario, aplicó un sistema denominado de “recargos”, el cual no tiene sustento legal y excluye el reconocimiento de las horas extras. En ese orden de ideas se aplicará el límite de reconocimiento establecido en los artículos 35 y 36, numerales (sic) d) y e) del Decreto 1042 de 1978, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pero si el tiempo laboral supera dicha cantidad, “el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo”. […] Los recargos ordinarios y festivos nocturnos y el trabajo en días de descanso obligatorio.
El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, señala: “ARTÍCULO
35. DE LAS JORNADAS MIXTAS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refiere los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. En ese orden de ideas, no cabe duda que el actor laboró 24 horas del día, de 8:00 de la mañana a 8:00 de la mañana del otro día, durante jornada diurna y nocturna, con descanso intermedio de 24 horas, por lo que le asiste el derecho a la liquidación de dicho trabajo.
En efecto, en la certificación expedida por la Subdirectora de Gestión Corporativa de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos que obra a folios 13 a 16 del expediente, se observa que la entidad canceló “recargos ordinarios nocturnos” del 35%, “recargos festivos diurnos” del 200% y “recargos festivos nocturnos” (235%), de la siguiente manera: AÑO Recargo ordinario nocturno 35% No. de Valor Horas Recargo festivo diurno 200% No. de Valor Horas Recargos festivo nocturno 235% No. de Valor Horas 2007 1470 $ 2’097.292 361 $ 2’953.276 354 $ 3’369.930 2008 1614 $ 2’552.342 396 $ 3’566.817 401 $ 4’258.712 2009 1665 $ 2’893.780 380 $ 3’766.190 384 $ 4’475.792 A folio 21 vuelto del expediente el Director de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos, señaló la fórmula utilizada para la liquidación de los valores mencionados en los siguientes términos: Recargo ordinario nocturno = Asignación básica mensual / 240 x 35% x No. Horas laboradas.
(6:00pm a 6:00am) 15 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico Recargo festivo diurno = Asignación Básica Mensual / 240 x 200% x No. Horas laboradas. (6:00am a 6:00pm) Recargo festivo nocturno = Asignación Básica Mensual / 240 x 235% x No. Horas laboradas.” (6:00pm a 6:00am) Como se aprecia, la fórmula empleada por la entidad, no se ajusta a las normas analizadas en tanto que dominicales y festivos, como los mismos recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, deben ser retribuidos al tenor del referido Decreto 1042 de 1978 que contempla 44 horas semanales, por lo que debe partirse de una base de 190 horas mensuales, al contrario de lo que efectuaba la entidad (240 horas).
En consecuencia, le asiste derecho al actor a que la entidad le reliquide y cancele los recargos ordinarios nocturnos del 35%, a la remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio y al pago de los recargos festivos nocturnos, pero partiendo de 190 horas mensuales como jornada ordinaria laboral, para lo cual deben observarse los parámetros de liquidación consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no el sistema de recargos a que acudía la demandada, pues frente al trabajo en dominicales y festivos la última de las normas señaladas dispone que los trabajadores “tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado”.
Trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos Respecto del trabajo en días de descanso obligatorio, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 reguló el asunto en los siguientes términos: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.”. El artículo transcrito señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente tales días, por lo cual, el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio.
En efecto, la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos 16 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual.
En las anteriores condiciones, a pesar de estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del actor, NO es procedente el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. Lo anterior, por cuanto, esta Corporación señaló que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas pero descansaba otras 24, inclusive en días hábiles, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio.
En las anteriores condiciones, tiene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras con sus descansos compensatorios – si hubiere lugar-, y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, situación de la cual depende la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías e intereses por este concepto.
Conforme a ello, la entidad demandada procederá a reliquidar las prestaciones sociales reconocidas y pagadas al actor durante el tiempo de vinculación a la entidad, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia, desde el mes de enero de 2007, atendiendo a los parámetros señalados en esta providencia. No sobre mencionar que de presentarse alguna diferencia en perjuicio del actor entre lo que se la ha venido cancelando por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta providencia, no se ordenará la devolución de suma alguna, atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 3° del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, pues no se afirmó, ni se demostró que el demandante hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener el reconocimiento de las diferencias señaladas; por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto.
En las anteriores condiciones se confirmará la sentencia proferida por el Ad quo (sic), aclarando que el pago de horas extras y recargos ORDINARIO nocturno, festivo diurno y festivo nocturno, deben calcularse sobre 190 horas por ser la jornada laboral dispuesta en el Decreto 1042 de 1978, aplicable a los Bomberos de Bogotá. […] FALLA CONFÍRMASE la sentencia de 22 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Henry Giraldo Rico contra el Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., aclarando que las horas extras y los recargos ordinario nocturno, festivo diurno y festivo nocturno deben ser calculados sobre 190 horas, que corresponde a la jornada laboral de que trata el Decreto 1042 de 1978.8 [Negritas, cursivas y subrayas propias del original] 8 Folios 51 a 77. 17 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico iii) El 29 de mayo de 2015 quedó ejecutoriada la sentencia del 12 de marzo de 2015, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.9 iv) El 27 de julio de 2015, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá expidió la Resolución 425,10 por la cual se dispuso dar cumplimiento a los fallos del 22 de noviembre de 2012 y 12 de marzo de 2015.
En consecuencia, se ordenó a la Subdirección de Gestión Humana realizar la reliquidación correspondiente, la cual se efectuó con los siguientes parámetros: 1. Del total de horas laboradas mensualmente por el demandante se determina la jornada laboral ordinaria de 190 horas. El tiempo restante es considerado tiempo extra. 2. Dentro de la jornada ordinaria de 190 horas se determinan las horas trabajadas en la jornada nocturna (6:00 pm a 6:00 a.m.).
Estas horas se liquidan con un recargo del 35%; si es dominical o festivo se liquidan con el 200% la jornada diurna y 235% la jornada nocturna. 3. El valor de la hora ordinaria es calculado dividiendo la asignación básica en 190 horas. 4. Del tiempo extra se reconocen 50 horas extras diurnas al mes. 5. Se efectúa el cruce lo liquidado y lo pagado por la UAECOB. 6.
Se efectúa el ajuste a las cesantías. 7. El resultado se indexa.11 [Negritas propias del original] v) El 29 de octubre de 2015, el subdirector de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá emitió la Resolución 687, por la cual resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la liquidación efectuada con base en la Resolución 425 del 27 de julio de 2015, en el sentido de confirmar lo decidido.12 vi) El 31 de diciembre de 2015, el director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá profirió la Resolución 1136, por medio de la cual decidió un recurso de apelación formulado contra la liquidación realizada en virtud de la Resolución 425 del 27 de julio de 2015, y confirmó dicho cálculo.13 9 Folio 77A. 10 Folios 87 a 89A. 11 Folios 91 a 93. 12 Folios 101 y 101A. 13 Folios 103 a 105. 18 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para revocar el auto apelado, por las siguientes razones: i) De acuerdo con las sentencias objeto de recaudo, el accionante tiene derecho a que se le reconozcan a) las horas extras diurnas del 25 %; b) los recargos nocturnos del 35 %; c) los recargos dominicales o festivos diurnos del 200 %; y d) los recargos dominicales o festivos nocturnos del 235 %.
En esa línea, la Sala observa que en el fallo del 12 de marzo de 2015 se precisó que el trabajo en días dominicales y festivos se remunera «[…] con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio». Por lo tanto, según el título ejecutivo, cuando se hace referencia a los recargos dominicales o festivos diurnos del 200 % y nocturnos 235 %, se debe comprender lo siguiente: a) el 200 % está integrado por el 100 % de la asignación básica más otro 100 % del recargo dominical o festivo (artículo 39 ibidem), con lo cual se completa «el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado»; y b) el 235 %, por el 100 % de la asignación básica, el 100 % del recargo dominical o festivo y el 35 % del recargo por trabajo nocturno, conforme al artículo 34 ibidem.
En conclusión, no se trata de sendos recargos del 200 % y 235 % como pagos adicionales a la asignación básica, pues esta se encuentra incluida en tales porcentajes, en la forma explicada. Adicionalmente, para el caso de los recargos dominicales o festivos nocturnos, es necesario tener en cuenta que el citado 235 % ya incluye el 35 % de los recargos nocturnos, por lo cual, si se calculan estos últimos de manera independiente o separada, no es posible volver a incluirlos, como monto adicional, en la liquidación de los recargos dominicales o festivos nocturnos, pues ello implicaría un doble pago de los recargos nocturnos. De igual manera, en la determinación de las horas extras diurnas no se incluye el trabajo realizado en días dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, pues tales conceptos se liquidan por separado, con observancia de la interrelación de unos y otros. 19 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico Una vez realizada esas precisiones, la Sección Segunda del Consejo de Estado14 ha considerado que los conceptos mencionados deben calcularse de acuerdo con las siguientes fórmulas: Concepto Fórmula Horas extras diurnas HED = (ABM/190) + (ABM/190 X 25 %) X No. Horas Donde «HED» es la hora extra diurna; «ABM», la asignación básica mensual; 190, el número de horas ordinarias de la jornada laboral mensual; 25 %, el recargo ordenado por el artículo 36, parágrafo 2, literal c), del Decreto 1042 de 1978; y «No. Horas», el número de horas extras diurnas laboradas en el mes.
Recargos nocturnos RN = (ABM/190) x (35 %) x HL Donde «RN» es el recargo nocturno; «ABM», la asignación básica mensual; 190, el número de horas ordinarias de la jornada laboral mensual; 35%, el recargo ordenado por el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978; y «HL», el número de horas nocturnas que se trabajan de forma permanente al mes.
Recargos dominicales o festivos RDF = (ABM/190) x (100 %) x No. Horas Donde «RDF» es el recargo dominical o festivo; «ABM», la asignación básica mensual; 190, el número de horas ordinarias de la jornada laboral mensual; 100 %, el recargo previsto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; y «No. Horas», el número de horas dominicales y festivas trabajadas en el mes.
Ahora bien, la Sala advierte que el ejercicio aritmético que realizó el tribunal, con el acompañamiento de la profesional contable de dicha corporación, 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, i) sentencia del 12 de febrero de 2015, expediente 25000 23 25 000 2010 00725 01 (1046-13), M.P., Gerardo Arenas Monsalve; ii) auto del 3 de agosto de 2023, expediente 25000 23 42 000 2022 00550 01 (3477-2023), M.P., Jorge Iván Duque Gutiérrez; ii) auto del 18 de octubre de 2023, expediente 25000 23 42 000 2022 00276 01 (6233-2022), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas; iii) auto del 9 de noviembre de 2023, expediente 25000 23 42 000 2022 00726 01 (3996-2023), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. 20 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico incurrió en algunas imprecisiones, a saber: a) se liquidaron los recargos dominicales o festivos diurnos en un monto superior al «doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado», contrario a lo que señala el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978; b) se calcularon, como conceptos independientes, los recargos nocturnos, los recargos dominicales o festivos nocturnos y los recargos dominicales o festivos diurnos, sin tener en cuenta la interrelación que hay en las fórmulas con las cuales se determinan unos y otros; y c) los recargos nocturnos del 35 % se tasaron por separado, pero se incluyeron, nuevamente, en la determinación de los recargos dominicales o festivos nocturnos. Lo anterior, debido a que el tribunal utilizó las siguientes fórmulas, las cuales difieren de las que ha decantado esta corporación, en aplicación del Decreto mencionado: Concepto Fórmula Horas extras diurnas HED = (ABM/190) + (ABM/190 X 25 %) X No. Horas Recargos nocturnos RN = (ABM/190) x (35 %) x HL Recargos dominicales o festivos diurnos RDF = (ABM/190) x (200 %) x No. Horas Recargos dominicales o festivos nocturnos RDF = (ABM/190) x (235 %) x No. Horas Así las cosas, la Sala concluye que el tribunal determinó, de manera equivocada, los recargos que le fueron reconocidos al señor Henry Giraldo Rico, circunstancia que también afectó la reliquidación de las cesantías y los intereses sobre estas.
Por lo tanto, bajo el entendido de que no le corresponde al juez de segunda instancia definir si se libra o no mandamiento ejecutivo,15 la Sala revocará la providencia del 12 de octubre de 2021, repuesta parcialmente por auto del 9 de noviembre de 2021, proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, y, en su lugar, ordenará a dicha autoridad judicial establecer si es procedente librar mandamiento ejecutivo o no, previa liquidación que no incurra en los errores antes anotados. 15 Mediante Sentencia SU-041 de 2018, la Corte Constitucional señaló que el juez de segunda instancia debe permitir que el a quo estudie los requisitos formales del título de recaudo y, en general, haga los análisis de orden fáctico y jurídico que le permitan arribar a la decisión de librar o no el mandamiento ejecutivo, actuación que propende al respeto del ámbito de competencia del juez de primera instancia y optimiza las garantías de contradicción y de doble instancia de los sujetos procesales. 21 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico ii) Por otro lado, el actor sostuvo que el tribunal erró al calcular el valor de los descansos compensatorios.
Sin embargo, para la Sala no es claro si en las sentencias objeto de recaudo se ordenó el pago de alguna suma por tal concepto, a favor del actor. Lo anterior, porque en la sentencia del 22 de noviembre de 2012, confirmada el 12 de marzo de 2015, se precisó que, en el caso del señor Henry Giraldo Rico, el «[…] trabajo suplementario habitual es consecuencia del descanso previo de 24 horas y posterior de 24 horas más, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de días compensatorios».16 Así pues, la Sala requerirá al tribunal para que analice si las sentencias objeto de recaudo prestan mérito ejecutivo en relación con los días compensatorios o no. iii) Debido a que el capital fue liquidado con fórmulas que no se ajustan a la orden impartida en las sentencias del 22 de noviembre de 2012 y 12 de marzo de 2015, los intereses moratorios deben calcularse nuevamente, una vez se establezca el capital de manera correcta.
Por otro lado, no le asiste razón al accionante cuando cuestiona la división del capital en dos, a saber: a) hasta la ejecutoria de la sentencia y b) a partir del día siguiente a dicha ejecutoria. Lo anterior encuentra justificación en el hecho de que el primer capital referido comprende las sumas generadas desde que se empezó a causar el derecho hasta que quedó en firme la decisión judicial que lo declaró; este capital debe ser indexado hasta la ejecutoria, momento a partir del cual se pueden generar intereses de mora.
El segundo capital mencionado cobija los valores que pueden generarse a partir de la ejecutoria, producto del tiempo que tarde el deudor en cumplir la obligación, una vez declarada; este capital no se indexa, pero puede generar intereses moratorios.17 16 17 En relación con este tema, se pueden consultar las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, i) Subsección A, a) sentencia del 8 de julio de 2021, expediente 47001 23 33 000 2018 00321 01 (5549-2019), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas; y b) auto del 16 de noviembre de 2023, expediente 25000 23 42 000 2016 05855 01 (0771-2019), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas; y Subsección B, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente 17001 23 33 000 2018 00112 01 (6127-19), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico Además, la parte recurrente expuso que el tribunal, al momento de identificar los valores que fueron cancelados en algunos meses en específico (como en noviembre de 2012), utilizó valores diferentes a los que reflejan los documentos allegados al proceso.
Al respecto, la Sala se limitará a precisar que, por auto del 9 de noviembre de 2021, que repuso parcialmente el mandamiento ejecutivo, se hicieron los ajustes correspondientes. En todo caso, como es necesario rehacer los cálculos, el tribunal deberá tener en cuenta la situación expuesta. Finalmente, frente a la reliquidación de prestaciones sociales con inclusión del valor de las horas extras, la Sala debe destacar que, en la sentencia del 22 de noviembre de 2012, se ordenó la «reliquidación de las prestaciones sociales del actor donde sea factor salarial el trabajo suplementario».18 En iguales términos debe entenderse lo expresado en el fallo del 12 de marzo de 2015, en el cual se indicó que «la entidad demandada procederá a reliquidar las prestaciones sociales reconocidas y pagadas al actor durante el tiempo de vinculación a la entidad, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia, desde el mes de enero de 2007, atendiendo a los parámetros señalados en esta providencia».19 En consecuencia, resulta acertada la decisión del tribunal en tanto denegó el mandamiento ejecutivo por las sumas que surgieran de la reliquidación de las primas de navidad, servicios y vacaciones, ya que las horas extras no son factor computable para calcular tales prestaciones, según los artículos 5920 del Decreto 18 Folio 43. 19 Folio 76. 20 «ARTÍCULO
59. DE LA BASE PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE SERVICIO. La prima a que se refiere el artículo anterior se liquidará sobre los factores de salario que se determinan a continuación: a) El sueldo básico fijado por la ley para el respectivo cargo. b) Los incrementos salariales por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto. c) Los gastos de representación. d) Los auxilios de alimentación y de transporte. e) La bonificación por servicios prestados.
Para liquidar la prima de servicios, se tendrá en cuenta la cuantía de los factores señalados en los ordinales precedentes a 30 de junio de cada año». 23 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico 1042 de 1978, y 1721 y 3322 del Decreto 1045 de 1978; a diferencia de lo que ocurre con las cesantías,23 y, consecuentemente, con los intereses sobre ellas, donde las horas extras o trabajo suplementario sí es factor computable. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que existen algunas inconsistencias en la liquidación realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, 21 «ARTÍCULO
17. DE LOS FACTORES SALARIALES PARA LA LIQUIDACIÓN DE VACACIONES Y PRIMA DE VACACIONES. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del decreto-ley 1042 de 1978; c. Los gastos de representación; d. La prima técnica; e. Los auxilios de alimentación y de transporte; f. La prima de servicios; g. La bonificación por servicios prestados.
En caso de interrupción de las vacaciones por las causales indicadas en el artículo 15 de este decreto, el pago del tiempo faltante de las mismas se reajustará con base en el salario que perciba el empleado al momento de reanudarlas». 22 «ARTÍCULO
33. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LIQUIDAR LA PRIMA DE NAVIDAD. Para el reconocimiento y pago de la prima de Navidad se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b. Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del decreto-ley 1042 de 1978; c. Los gastos de representación; d. La prima técnica; e. Los auxilios de alimentación y de transporte; f. La prima de servicios y la de vacaciones; g. La bonificación por servicios prestados». 23 «ARTÍCULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTÍA Y PENSIONES. PARA efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del decreto 3130 de 1968». 24 Radicación: 25000 23 42 000 2020 01042 01 (2341-2022) Demandante: Henry Giraldo Rico Subsección A, esbozadas previamente, razón por la cual se revocará el auto apelado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Revocar el auto del 12 de octubre de 2021, repuesto parcialmente mediante proveído del 9 de noviembre de 2021, proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En su lugar, se ordena al a quo analizar si resulta viable librar mandamiento ejecutivo o no, previa liquidación que tenga en cuenta las observaciones anotadas en esta providencia. Segundo. Una vez ejecutoriado este auto, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen, para lo de su cargo.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.