CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá D.C., primero (1°) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-26-000-2021-00033-00 No. Interno: 66.582 Actor: Mario Alejandro Valencia Trujillo y otro Demandado: Municipio de Cajicá y otro Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) Temas: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Oportunidad de aportar y solicitar pruebas – Trámite de la etapa probatoria / SOLICITUD PROBATORIA - El juez debe analizar las solicitudes probatorias que eleven las partes y considerar si cumplen o no los requisitos de legalidad, conducencia y pertinencia de cara a la causal de revisión invocada SOLICITUD PROBATORIA - El recurso extraordinario de revisión no puede utilizarse para reabrir la etapa probatoria que se surtió en el proceso que concluyó con la sentencia cuestionada.

El despacho se pronuncia sobre las solicitudes probatorias formuladas por los sujetos procesales en el presente asunto. I.

ANTECEDENTES 1. El 27 de enero de 20211, los señores Mario Alejandro Valencia Trujillo y Ana María Marín Moreno presentaron recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 26 de noviembre de 20192, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, confirmó el fallo del 14 de junio de 2018 proferido por el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Zipaquirá, que negó las pretensiones formuladas contra el municipio de Cajicá y la sociedad Herrago S.A.S., por los perjuicios causados con la “expedición irregular de las licencias de construcción para el desarrollo del proyecto Pinar de Calahorra”.

Como fundamento de su recurso, la parte demandante invocó la causal establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, consistente en la nulidad 1 Índice 2 de Samai. 2 La cual cobró ejecutoria el 31 de enero de 2020. Radicación: 11001-03-26-000-2021-00033-00 No. Interno: 66.582 Actor: Mario Alejandro Valencia Trujillo y otro Demandado: Municipio de Cajicá y otro Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 2 originada en la sentencia, por considerar que en la segunda instancia del proceso de reparación directa se resolvió sobre puntos no apelados, con lo cual se habría desconocido su derecho al debido proceso y vulnerado los principios de congruencia, non reformatio in pejus, seguridad jurídica y doble instancia, así como lo señalado en los artículos 320 y 328 del CGP.

Lo anterior, en cuanto el a quo encontró acreditada la falla estructural de los inmuebles, pero el Tribunal sostuvo que no se trataba de una irregularidad “estructural”3, pese a que la apelación versó sobre la existencia del nexo causal, de ahí que se “debió partir de que existió falla en el servicio por parte del Municipio de Cajicá (…) y dejar incólume la declaración de (…) falencias en el diseño estructural”4.

Al respecto, la parte actora allegó varias pruebas documentales, las que se individualizarán al resolver sobre la procedencia de su decreto5. 2. Por medio de auto del 8 de junio de 20216, el despacho admitió el recurso extraordinario de revisión7, para lo cual, además, ordenó vincular a las otras personas que promovieron el respectivo proceso de reparación directa8, decisión que fue notificada9 en debida forma10. 2.1.

El municipio de Cajicá y la sociedad Herrago S.A.S. indicaron que el recurso carecía de vocación de prosperidad, pero no pidieron pruebas al respecto11. 2.2. Las personas vinculadas y el Ministerio Público guardaron silencio. 2.3. El 21 de febrero de 2022, el proceso ingresó al despacho para resolver sobre las pruebas pedidas, razón por la cual se procederá de conformidad12. 3 Folio 13 del cuaderno 1. 4 Folio 19 del cuaderno 1. 5 A través de auto notificado el 5 de mayo de 2021, el despacho inadmitió el recurso para que se razonara la causal de nulidad invocada.

Índices 4 a 6 de Samai. 6 La parte recurrente allegó memorial de subsanación. Índice 9 de Samai. 7 Providencia que obra a índice 11 de Samai. Contra la anterior providencia, la sociedad Herrago S.A.S. presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable por medio de auto del 26 de enero de 2022. 8 Los señores Juan Carlos Duarte Holguín, Mónica Andrea Garay Garay y Andrés Mauricio Rodríguez Caicedo. 9 Índices 12, 13, 15 y 16 de Samai. 10 En el auto admisorio se advirtió que no había lugar a comunicar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por no ser parte una autoridad del orden nacional, sin perjuicio de que aquella solicitara eventualmente su intervención, si a bien lo tenía. 11 Índices 14 y 19 de Samai. 12 Índice 37 de Samai.

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00033-00 No. Interno: 66.582 Actor: Mario Alejandro Valencia Trujillo y otro Demandado: Municipio de Cajicá y otro Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 3 II. CONSIDERACIONES 1. Pruebas en el recurso extraordinario de revisión De conformidad con el artículo 254 de la Ley 1437 de 201113, en el trámite de los recursos extraordinarios de revisión se agotará una etapa probatoria cuando sea necesaria, en un período máximo de treinta (30) días.

En cuanto a los requisitos para decretar pruebas, el artículo 168 del CGP establece que el juez debe rechazar in limine las pruebas legalmente prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente impertinentes y las manifiestamente superfluas o inútiles. En el anterior contexto, al decretar las pruebas, se debe tener presente que el recurso extraordinario de revisión no tiene como finalidad volver a discutir temas que fueron objeto de debate en el proceso antecedente, sino que corresponde a un trámite distinto, por tal razón las pruebas a practicar no pueden estar orientadas a la reapertura de la controversia inicial, sino a demostrar la causal de revisión invocada14. 2.

Caso concreto En el sub lite se invocó la causal de revisión establecida en el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, consistente en la nulidad originada en la sentencia, porque, a juicio de la parte actora, se vulneró el debido proceso por desconocimiento de los principios de congruencia, non reformatio in pejus, seguridad jurídica y doble instancia. Para los fines pertinentes, el despacho precisa que las accionadas no pidieron ningún elemento de juicio, mientras que la recurrente sí lo hizo en el escrito contentivo del recurso de revisión, razón por la cual se determinará si se cumplen los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad para decretar las pruebas solicitadas. 13 “Artículo 254.

Pruebas. Si se decretaren pruebas de oficio o a solicitud de parte, se señalará un término máximo de treinta (30) días para practicarlas”. 14 Ver, entre otros, los siguientes pronunciamientos de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado: i) sentencia del 14 de junio de 2019, C.P. María Adriana Marín, exp: 50.330; ii) sentencia del 8 de mayo de 2019, exp: 46.453 y iii) sentencia del 5 de octubre de 2016, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 41.222.

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00033-00 No. Interno: 66.582 Actor: Mario Alejandro Valencia Trujillo y otro Demandado: Municipio de Cajicá y otro Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 4 Para acreditar la causal invocada, con el escrito contentivo del recurso se allegaron los siguientes documentos: No. Documento Contenido del documento 1 Fallo dictado el 14 de junio de 2018, por el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Zipaquirá. A través del cual se negaron las pretensiones, por “inexistencia del nexo causal” respecto del municipio de Cajicá y por “inexistencia de la obligación” en relación con la sociedad Herrago S.A.S. 2 Sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Por medio de la cual se confirmó la sentencia denegatoria del a quo, pero por unas razones distintas, entre ellas, porque no se demostró que el municipio accionado incurrió en una falla en el servicio y no se probaron los elementos para exigirle a la sociedad demandada el cumplimiento de la garantía establecida en el numeral 3 del artículo 2060 del Código Civil y, en todo caso, no se acreditaron los perjuicios solicitados en la demanda. 3 Copia de algunas piezas del proceso de reparación directa en el que se dictó la sentencia objeto de revisión. Demanda de reparación directa15, recurso de apelación16, alegatos de 2a instancia17 y notificación electrónica del 28 de enero de 202018. 4 Fallo de tutela del 10 de septiembre de 2020 La Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente por inmediatez la solicitud de tutela formulada por los accionantes contra la sentencia de segunda instancia del proceso inicial. 5 Sentencia de tutela del 20 de noviembre de 2020.

Esta Subsección, con ponencia de este despacho, confirmó la sentencia dictada en primera instancia. Por tratarse de un elemento imprescindible para dictar una decisión de fondo, se decretará como prueba la sentencia objeto de revisión -la dictada el 26 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca-. El fallo proferido el 14 de junio de 2018 por el Juzgado 2 Administrativo del Circuito de Zipaquirá también se decretará como prueba, pero por una razón distinta, pues, si bien no corresponde al que es objeto de revisión, no es menos cierto que a partir del supuesto desconocimiento de su alcance, en conjunto con el recurso de apelación, es que la parte actora edifica el cargo de vulneración del principio de congruencia, por lo cual también se decretará el recurso de apelación interpuesto por los demandantes. 15 En la que los demandantes formularon como pretensiones que se les indemnizara por la “expedición irregular de las licencias de construcción para el desarrollo del proyecto Pinar de Calahorra (…) y la construcción irregular de las mismas, lo que generó que las casas de propiedad de los demandantes presenten en la actualidad graves daños en su estructura”. 16 Los accionantes explicaron que el municipio accionado incurrió en irregularidades al expedir la licencia de construcción para adelantar el proyecto denominado “Pinar de Calahorra”, aunado a ello, Herrago S.A.S. era responsable de las fallas en la escrutara de dicha edificación. 17 La parte actora reiteró que la parte demandada incurrió en omisiones que le generaron un daño antijurídico. 18 El Tribunal ad quem notificó por correo electrónico la sentencia proferida el 26 de noviembre de 2019.

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00033-00 No. Interno: 66.582 Actor: Mario Alejandro Valencia Trujillo y otro Demandado: Municipio de Cajicá y otro Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 5 De este modo, será al decidir el fondo del asunto, con observancia de las pruebas documentales citadas y la normativa aplicable, que se determine si el principio de congruencia tiene el alcance alegado por la parte actora y si se vulneró o no en el sub lite.

De otro lado, se decretará la constancia de notificación electrónica del fallo de segunda instancia, en cuanto resulta necesaria para determinar su ejecutoria y, por ende, para analizar la oportunidad del recurso extraordinario. Lo anterior porque, si bien al admitir la demanda se tuvo en cuenta el elemento mencionado, lo cierto es que para ese momento dicha pieza procesal constituía una prueba sumaria y a partir de esta providencia adquiere la condición de ser una prueba incorporada al proceso con plena garantía del derecho de contradicción de las demandadas19.

De este modo, su decreto resulta necesario para que, con base en ella, se determine en la sentencia, incluso de forma oficiosa, si el derecho de acción se ejerció en término. • Pruebas a negar El despacho no decretará como pruebas la demanda que dio lugar a la sentencia cuestionada ni los alegatos que se presentaron en la segunda instancia de tal proceso, dada su impertinencia, pues en el sub lite la discusión versa sobre un aspecto puntual: las supuestas irregularidades en las que se habría incurrido la segunda instancia, por la modificación de las conclusiones del juez a quo, a partir de aspectos que no fueron planteados en la apelación, de ahí que las pruebas idóneas sean las decretadas en el acápite precedente: sentencia de primera instancia, apelación interpuesta y fallo que la resuelve.

En cuanto a la petición de la parte recurrente, en el sentido de que se decreten como prueba las sentencias de tutela interpuestas contra el fallo objeto de revisión, el despacho considera que no resultan pertinentes, por cuanto la discusión planteada en el sub lite está relacionada con la vulneración o no del principio de congruencia con el fallo dictado por el Tribunal ad quem el 26 de noviembre de 2019 y, en todo caso, dichas providencias fueron proferidas con posterioridad a la fecha 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación de 6 de abril de 2018, C.P: Danilo Rojas Betancourth, exp: 46.005.

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00033-00 No. Interno: 66.582 Actor: Mario Alejandro Valencia Trujillo y otro Demandado: Municipio de Cajicá y otro Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 6 mencionada, sin que versaran sobre tal aspecto –la congruencia–, dado que lo analizado en ese caso fue la inmediatez frente a la interposición de la demanda de tutela. 3.

Período probatorio En el presente caso no es necesario agotar el período probatorio establecido en el artículo 254 de la Ley 1437 de 2011, porque las pruebas decretadas ya obran en el expediente y fueron materia de traslado con la admisión del recurso extraordinario, por lo que con esta providencia se procederá a su incorporación en tal calidad, de manera que, una vez en firme la presente providencia, se ingresará el expediente al despacho para dictar sentencia20.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR como pruebas las sentencias del 14 de junio de 2018 y 26 de noviembre de 2019, proferidas por el Juzgado 2° Administrativo del Circuito de Zipaquirá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respectivamente, así como el recurso de apelación formulado en el proceso de reparación directa en el que se profirió el fallo cuestionado, piezas procesales allegadas con el escrito contentivo del recurso extraordinario de revisión, según se indicó en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: NEGAR el decreto de las demás pruebas solicitadas por la parte actora, según la parte considerativa de la presente providencia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, a través de la Secretaría de la Sección Tercera, INGRESAR el expediente al despacho para la elaboración del respectivo proyecto de sentencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO 20 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por el Consejo de Estado: i) Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 23 de agosto de 2021, exp: 66.306 y ii) Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinticinco Especial de Decisión, auto de 26 de mayo de 2021, exp: 2020-02925 (REV).

Radicación: 11001-03-26-000-2021-00033-00 No. Interno: 66.582 Actor: Mario Alejandro Valencia Trujillo y otro Demandado: Municipio de Cajicá y otro Referencia: Recurso extraordinario de revisión (Ley 1437 de 2011) 7 Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.