CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2015-00092-01 (1875-2022) Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro Tema: Cesantías anualizadas y sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio (Docentes) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes, en contra de la sentencia proferida el 23 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Bohanenger Beltrán Beltrán, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 2014EE102699 del 24 de diciembre de 2014, por medio del cual el Ministerio de Educación Nacional no emitió un pronunciamiento de fondo y remitió por competencia la petición a la Secretaría de Educación del Atlántico; ii) Oficio sin número del 7 de enero de 2015, suscrito por el Secretario General y de Gobierno del municipio de Luruaco y iii) Oficio 0299 del 28 de enero de 2015, emanado de la Gobernación del Atlántico, a través del cual el Secretario de Educación del Departamento del Atlántico negó y desconoció la solicitud de pago de las cesantías e intereses a las cesantías de las Leyes 91 de 1989, 311 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 y la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990, sus decretos reglamentarios y demás normas que lo complementen.

Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el municipio de Luruaco y la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, a pagar las cesantías e intereses a las cesantías anualizadas que le adeudan entre los Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 años 1994 a 2005 y ii) pagar la sanción moratoria, valor que deberá liquidarse en forma anualizada desde el 14 de febrero del año siguiente a la causación del auxilio respectivo y hasta la fecha en que se produzca su consignación. Que las demandadas reajusten de conformidad con el IPC las sumas que resulten como condena (artículo 187 del CPACA); adicionalmente, cumplir con el fallo en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem.

HECHOS Que fue nombrado como docente para el municipio de Luruaco, Atlántico, mediante el Decreto 032 del 14 de enero de 1994, posesionado el 21 de febrero de 1994. Que el municipio de Luruaco no lo afilió oportunamente ante el Fomag, en atención a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Decreto Reglamentario 196 de 1995, derogado por la Ley 715 de 2001.

Que las entidades demandadas no le consignaron a tiempo las cesantías correspondientes a las anualidades 1994 a 2005, es decir, hasta el 14 de febrero del siguiente año en que se causaron. Que el 27 de noviembre de 2014 presentó reclamación administrativa ante el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el 1.° de diciembre de la misma anualidad ante el municipio de Luruaco.

Que la entidad territorial resolvió la petición mediante acto administrativo contenido en el Oficio sin número del 7 de enero de 2015. Por su parte, la cartera ministerial, a través del Oficio 2014EE102699 del 24 de diciembre de 2014, remitió por competencia la petición al departamento del Atlántico, Secretaría de Educación, dependencia última que se pronunció al respecto por medio del Oficio 0299 del 28 de enero de 2015.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 30 de julio de 2015 y notificada a las entidades, las cuales no presentaron contestación oportuna de la demanda. Se celebró audiencia inicial el 9 de agosto de 2016, en la cual se fijó el litigio y luego de agotado el período probatorio y de dar traslado a las partes para que alegaran de conclusión, se dictó sentencia, la cual fue apelada oportunamente por las partes demandante y demandada.

SENTENCIA APELADA El a quo profirió sentencia el 23 de abril de 2021 en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto que declaró la prescripción extintiva de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1993 a 1996. Anuló parcialmente el Oficio sin número del 7 de enero de 2015 y 0299 del 28 de enero de 2015 y ordenó a la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de no haberlo hecho, Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reconocer el auxilio de cesantías y los intereses sobre cesantías en favor del señor Bohanenger Beltrán Beltrán correspondiente al año 1994 y negó las demás pretensiones, expresando que frente a las cesantías del año 1993 no tenía derecho en razón a que su vinculación laboral data del año 1994.

Que en lo que respecta a las cesantías de 1994 no existía prueba de que el Fondo hubiese efectuado dicho reconocimiento. Que por Oficio del 7 de enero de 2015 el secretario general y de gobierno del municipio de Luruaco certificó que el demandante recibió el pago del auxilio correspondiente a los años 1995 y 1996. Que la sanción moratoria solicitada por el demandante de los años 1993 a 1996 se encuentra prescrita, dado que la indemnización deprecada para el año 1996 se hizo exigible el 15 de febrero de 1997 y fenecía el 15 de febrero de 2000, por lo que había pasado más de 3 años desde que se radicó la reclamación administrativa ante el municipio de Luruaco (1.° de diciembre de 2014) y el Ministerio de Educación Nacional, Fomag (27 de noviembre de 2014) y por ende, los años 1993, 1994 y 1995 también estaban afectados por el mismo fenómeno. RECURSOS DE APELACIÓN El señor Bohanenger Beltrán Beltrán manifestó su inconformidad con la decisión proferida por el tribunal, por cuanto consideró que esta dio un alcance e interpretación a la sentencia de unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 2016 de forma «distorsionada» y «tergiversada».

Que en el fallo de unificación aludido se indicó que mientras estuviera vigente el vínculo laboral, no podía hablarse de prescripción de las cesantías anualizadas, por lo tanto, surge de pleno derecho su reconocimiento. Que de no haberse dado cumplimiento a los términos legales concedidos para la liquidación y/o consignación de las cesantías, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello redundaría en beneficio de la administración y se estaría dando un trato desigual respecto del empleado que contó con un empleador que no cumplió con la ley.

Que la sanción moratoria pasó de ser una prestación principal a una prestación accesoria de las cesantías, dado que su causación y exigibilidad se da al declararse el reconocimiento de la consignación de las cesantías reclamadas y, en ese sentido, no está afectada por la prescripción total mientras esté vigente el vínculo laboral y no se hayan consignado las cesantías; cosa distinta sería si la indemnización se hubiere solicitado como pretensión única, autónoma e independiente, pues ello daría lugar a que se estudie y analice la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo.

Que la decisión adoptada por el tribunal de negar la sanción moratoria incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, dado que, al no prescribir las cesantías como prestación principal, tampoco prescribe la sanción moratoria como prestación accesoria de las cesantías. Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que la pretensión principal es el pago de las cesantías correspondiente a las anualidades 1994 a 2005 inclusive y dos accesorias que son la sanción moratoria por la no consignación de dichos auxilios y los intereses del 12% que anualmente debe pagar el patrono o el fondo en el que se encuentre afiliado el trabajador.

Que el tribunal no cumplió con lo consagrado en el artículo 287 del CGP y los artículos 187, 192 y 195 del CPCA, pues omitió hacer pronunciamiento respecto del ajuste de la condena con base en el IPC, al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y tener en cuenta la estimación razonada de la cuantía para efectos del restablecimiento del derecho.

El Fomag interpuso también recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo de primera instancia, porque condenó al pago de las cesantías del año 1994, sin que se haya tenido en cuenta que la fecha de vinculación del docente data de 1995, por lo que las cesantías e intereses a las cesantías para esa época corresponden al municipio de Luruaco.

Agregó que tampoco se probó que exista convenio interadministrativo suscrito entre el citado ente territorial y el fondo, para el pago de las cesantías causadas en el año 1994. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA En atención a lo dispuesto en el numeral 5. del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial del 8 de junio de 2022, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos Los problemas jurídicos se resumen en determinar si el señor Bohanenger Beltrán Beltrán tiene derecho a percibir el auxilio de cesantías anualizado por los años 1994 a 2005, sus intereses y la entidad responsable de sus respectivos pagos.

Y si operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, en relación con las cesantías anualizadas del demandante, causadas en las anualidades 1994 a 2005. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías Las cesantías son consideradas un ahorro en su cuenta individual que, salvo las excepciones de ley1, será retirado al momento en que quede cesante.

El ahorro así constituido, puede ser reclamado por el empleado en el mismo instante de quedar cesante, pues precisamente esa es la causal principal para el retiro de las cesantías o, incluso en una fecha posterior a ella, sin que esté sujeto a término alguno para retirar el monto que ha sido depositado en la cuenta a su favor durante la relación laboral. 1 Según las cuales se pueden hacer retiros parciales, con destino a compra o remodelación de vivienda, educación, entre otros.

Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En lo que respecta al personal docente, debe indicarse que el artículo 3.º de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del pago de las prestaciones sociales2 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1.º, numeral 3.º, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el parágrafo del artículo 2.º ibidem estipuló cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la mencionada Ley 91 de 1989, así: «[…] Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.

Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. […]» Ahora bien, pese a que allí no se indicó el régimen de cesantías aplicable a los docentes «territoriales», lo cierto es que el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para atender las prestaciones sociales de los maestros nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de esta ley (91 de 1989), con observancia del régimen ya referido y «de los que se vinculen con posterioridad a ella», tal como lo previó el artículo 4.º ejusdem.

En similar sentido, esto es, el régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero de 1990, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, señaló: «[…] A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 2 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989.

Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]» De manera particular, en lo que atañe a las cesantías, el numeral 3.° de este mismo artículo reguló: «[…] 3.- Cesantías: A.- Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B.- Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. […]»3 Visto lo anterior, se concluye: (i) Que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial, es decir, el sistema de retroactividad y;

(ii) A los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1 de enero de 1990 (lo que según la tesis contenida en los artículos 1 y 2, corresponde a los nacionales o territoriales que por cualquier causa se lleguen a vincular en tal calidad, sin hacer distinción entre nacionales y territoriales), se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, esto es, un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.

En relación con esta prestación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de agosto de 20164, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros, sobre la prescripción de las cesantías anualizadas y definitivas. 3 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. 4 Expediente con radicado: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14).

Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para resolver el recurso, la providencia de unificación en cita concluyó que «respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.» De acuerdo con las consideraciones planteadas se evidencia:  El demandante fue nombrado como docente municipal en la Escuela Nuestra señora del Carmen del municipio de Luruaco, mediante Decreto 032 del 14 de enero de 1994 y tomó posesión del mismo a partir del 21 de febrero de la misma5.  Según certificado de tiempo de servicios de fecha 9 de diciembre de 2014, suscrito por el coordinador de la oficina de hoja de vidas de la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, el nombramiento fue de carácter municipal, con recursos propios y que fue asumido por el Sistema General de Participaciones del departamento del Atlántico, en los términos de la Ley 715 de 2001, a partir del 1.° de enero de 20036.  De conformidad con las certificaciones emitidas por el coordinador del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin fecha, dan cuenta que la Secretaría de Educación Departamental del Atlántico ha efectuado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Atlántico, el reporte de las cesantías causadas en los años 2003 a 20117.  Se observan las Resoluciones 352 del 21 de julio de 2009 y 0123 del 7 de febrero de 2013, a través de las cuales la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, reconoció a favor del demandante unas cesantías parciales para construcción de vivienda y reparación de vivienda, respectivamente, correspondientes a los años 2003 a 20118.

Así mismo, se cuenta con certificación expedida por el Coordinador de la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio del departamento del Atlántico que da fe que este recibió los valores que le fueron reconocidos por conducto de la Resolución 352 de 20099.  El 27 de noviembre de 2014 elevó petición ante el Ministerio de Educación10, cartera ministerial que mediante Oficio 2014EE102699 del 24 de diciembre de 2014, procedió a remitir por competencia la solicitud al departamento del Atlántico11. 5 Folios 122 y 123. 6 Folio 77. 7 Folios 131 y 154. 8 Folios 125 a 127, 150 a 152. 9 Folio 169. 10 Folios 18 y 19. 11 Folio 21 frente y vto.

Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8  El 1.° de diciembre 2014 el demandante solicitó frente al municipio de Luruaco el reconocimiento de sus cesantías e intereses a las cesantías por el período laborado en los años 1994 a 2005 y la sanción moratoria establecida en las Leyes 344 de 1996, 50 de 1990 y el Decreto 1582 de 199812.  Por Oficio del 7 de enero de 2015, suscrito por el secretario general y de gobierno del municipio Luruaco, se negó la anterior petición, al indicar que ya se había pagado directamente al demandante las cesantías e intereses a las cesantías así: i) Año 1995: el 27 de diciembre de 1995, según orden de pago 4783 y cheque 5604590 del Banco Agrario de Colombia; ii) Año 1996: el 17 de enero de 1997, según orden de pago 1315, por valor de $213.915; iii) Año 1997: canceladas el día 16 de enero de 1998, según orden de pago 2665, por valor de $259.907 y iv) Años 1998 al 2002: canceladas el día 7 de diciembre de 2004, según cheque 6076, por valor de $2.804.46213.  Finalmente, el departamento del Atlántico por Oficio 0299 del 28 de enero de 2015 negó la petición14.

Las pruebas relacionadas dejan ver que el señor Bohanenger Beltrán Beltrán labora en el sector educativo del municipio de Luruaco desde el año 1994 y que posteriormente fue asimilado con recursos del Sistema General de Participaciones, por el departamento del Atlántico desde el año 2003. En ese orden, es claro que se vinculó como empleado público sometido a una relación legal y reglamentaria, por estar precedida de un nombramiento y una posesión y, en consecuencia, tiene derecho a las cesantías causadas desde ese año. Sin embargo, teniendo en cuenta que las cesantías solicitadas corresponden a los años 1994 a 2005, es claro que dicha obligación está a cargo i) del municipio de Luruaco para los años 1994 a 2002 y ii) del departamento del Atlántico, desde el año 2003 al 2005, pues sólo a partir del año 2003 empezó a asumir el pago de las cesantías causadas.

Es del caso resaltar que, si bien el municipio de Luruaco afirmó que las cesantías e intereses a las cesantías que estaban a su cargo, habían sido canceladas directamente al demandante, también lo es que no obra documento alguno que valide lo dicho por el ente territorial, a pesar de que fue notificado del presente proceso y no intervino en el trámite del mismo.

Repárese, además que, según extractos allegados al expediente del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A., se advierte que el municipio demandado reportó para acumular el valor de las cesantías respecto de los años 1996 12 Folios 16 y 17. 13 Folios 22 a 24. 14 Folios 20 frente y vto. Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 a 2002 y los intereses a las cesantías respecto del año 1997, lo que desvirtúa que dicha prestación se hubiere cancelado directamente al demandante15.

Adicionalmente, se cuenta con certificación emitida por la Secretaría de Educación del Departamental del Atlántico que da fe de que ha efectuado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Atlántico, el reporte de las cesantías del docente en los años 2003 a 2008. Lo anterior se corrobora con los aludidos extractos de intereses a las cesantías del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A que así lo reflejan, salvo lo correspondiente a los intereses de las cesantías de los años 2003 a 2005.

A su vez, obran las copias de las Resoluciones 352 del 21 de julio de 2009 y 0123 del 7 de febrero de 2013, a través de las cuales la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, reconoció a favor del demandante unas cesantías parciales para construcción y reparación de vivienda, respectivamente, correspondientes a los años 2003 a 2011.

De conformidad con lo expuesto, debe accederse a las pretensiones de la demanda tendientes al reconocimiento de las cesantías de los años 1994 y 1995 y los intereses a las cesantías de los años 1994 a 1996 y 1998 a 2002 a cargo del municipio demandado y los intereses a las cesantías de los años 2003 a 2005 a cargo del departamento demandado, por cuanto no está demostrado que cumplieron con sus obligaciones legales de depositar el citado auxilio y/o sus respectivas utilidades anuales. - La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas correspondiente a los años 1994 a 2005 La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia del 25 de agosto de 201616, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 202017.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas. 15 Folios 130, 132, 133, 174 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016).

Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Resolución al caso concreto El demandante afirmó en el escrito de la demanda y en el recurso de apelación, que en los años 1994 a 2005 no le fueron consignadas sus cesantías.

Pues bien, de considerarse que el plazo con el que contaba el municipio de Luruaco y el departamento del Atlántico para consignar al demandante el auxilio de cesantías vencían el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de cada una de las anualidades, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero siguiente, y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamo, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. En efecto, para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2005 y en esa medida el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar al demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero de 2006, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2006.

Ahora bien, como la solicitud administrativa que perseguía el pago de las acreencias derivadas de la consignación tardía de las cesantías fue presentada el 27 de noviembre de 201418 y el 1.° de diciembre 201419 por el demandante ante el Ministerio de Educación y el municipio de Luruaco, respectivamente, resulta imperioso concluir que el derecho que le podía asistir al libelista para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías para el año 2005, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.

Asimismo, la Subsección resalta que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no todavía un vínculo laboral con la entidad, dado que esto es importante pero cuando se trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas.

Tampoco es de recibo lo expuesto por el apelante en el sentido de que, si la indemnización se hubiere solicitado como pretensión única, autónoma e independiente, ello sí daría lugar a que se estudie y analice la ocurrencia o no del fenómeno prescriptivo; por cuanto la sanción moratoria no es accesoria a la prestación «cesantías», tal y como se indicó en la sentencia del 25 de agosto de 2016.

En ese orden de ideas, esta Subsección encuentra acreditados los elementos de juicio necesarios para declarar probada la excepción de prescripción decretada por el juez de primera instancia, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del 18 Folios 18 y 19. 19 Folios 16 y 17. Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 auxilio de cesantías, pero no sólo respecto de los años «1993»20 a 1996, sino también de los años 1997 a 2005.

Por último, debe aclararse, que el hecho de declararse la prescripción del posible derecho a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, no significa que esta sala considere que los docentes tienen derecho a la misma, pues ese no es el objeto de la decisión. Obsérvese y aclárese que el análisis solo se hizo respecto de la exigibilidad (prescripción) y no sobre el derecho mismo.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar los ordinales primero y tercero de la sentencia de primera instancia proferida el 23 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en los siguientes términos:  Declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, respecto de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1994 a 2005.  Exonerar de responsabilidad al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.  Condenar a título de restablecimiento del derecho al municipio de Luruaco a reconocer y pagar ante el Fomag y a favor del señor Beltrán Beltrán las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994 y 1995 y los intereses a las cesantías de los años 1994 a 1996 y 1998 a 2002.

Así mismo, condenar al departamento del Atlántico a reconocer y pagar los intereses a las cesantías causadas en los años 2003 a 2005. Las sumas resultantes a favor del demandante deberán actualizarse en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula:   R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que se retiró del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.   20 Se aclara que debió ser desde el año 1994, año a partir del cual el señor Beltrán Beltrán solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria.

Además, su vinculación al magisterio data desde dicha anualidad. Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 La entidad demandada, dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA).

De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA. Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,21 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales primero y tercero de la sentencia proferida el 23 de abril de 2021 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, los cuales quedarán así: «PRIMERO: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción extintiva, respecto de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías correspondientes a los años 1994 a 2005, de conformidad con las motivaciones aquí expuestas.» 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Demandante: Bohanenger Beltrán Beltrán Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 «TERCERO: Condenar a título de restablecimiento del derecho al municipio de Luruaco a reconocer y pagar ante el Fomag y a favor del señor Beltrán Beltrán las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994 y 1995 y los intereses a las cesantías de los años 1994 a 1996 y 1998 a 2002.

Así mismo, condenar al departamento del Atlántico a reconocer y pagar los intereses a las cesantías causadas en los años 2003 a 2005.» Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. Tercero: Las entidades territoriales demandadas, darán cumplimiento al presente fallo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.

Cuarto: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto. Quinto: Reconocer personería adjetiva a la abogada Eloína del Carmen Echeverry Espinosa, identificada con cédula de ciudadanía 1.047.380.948 y tarjeta profesional 200.103 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses del departamento del Atlántico. Sexto: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ