Radicado: 11001-03-15-000-2023-02944-00 Demandante: Yina Paola Polanía Collazos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2023-02944-00 Demandante YINA PAOLA POLANÍA COLLAZOS Demandado CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA -UNIDAD DE AUDITORIA, CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DEL HUILA, JUZGADOS PRIMERO Y TERCERO LABORALES DEL CIRCUITO DE NEIVA, JUZGADOS PRIMERO Y SEGUNDO PROMISCUOS DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE GARZÓN (HUILA) Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que en el presente asunto se debió conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a cargos públicos invocados por la señora Yina Paola Polanía Collazos, por las razones que paso a explicar: 1.

La actora participó en el concurso público de méritos correspondiente a la convocatoria No. 4, para la provisión de cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judicial de Neiva; y luego de superar las etapas del concurso fue incluida en el registro de elegibles para el cargo de escribiente de juzgado del circuito conformado por Resolución No. CSJHUR-21-297 de 21 de mayo de 2021, en la posición 18 con 521.51 puntos.

Explicó que el cargo de escribiente en los Juzgados Primero y Tercero Laborales del Circuito de Neiva, Primero y Segundo Promiscuos de Familia del Circuito de Garzón (Huila), se encuentra vacante por licencia no remunerada para ocupar otros cargos en la Rama Judicial concedida a quienes lo ocupan en carrera. Pese a lo anterior, dicho cargo fue provisto con empleados nombrados en provisionalidad que no hacen parte de las listas de elegibles como lo dispone la Circular PCSJC17-36 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura.

La actora alega como vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a los cargos públicos, porque los Juzgados Primero y Tercero Laborales del Circuito de Neiva, Primero y Segundo Promiscuos de Familia del Circuito de Garzón, efectuaron nombramientos en el cargo de escribiente sin hacer uso del registro de elegibles conformado por medio de la Resolución No. CSJHUR-21-297 de 21 de mayo de 2021 para dicho empleo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02944-00 Demandante: Yina Paola Polanía Collazos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2. En otras oportunidades, esta Sección ha sostenido que el mérito constituye el principio fundante que rige el ingreso, permanencia y retiro de los cargos del Estado.

De esta manera se logra la incorporación de personal óptimo y capacitado para el ejercicio de la función pública, se garantiza el derecho a la igualdad de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo público y se busca eliminar las prácticas clientelistas, el "amiguismo" y el nepotismo. El mérito como regla general para el acceso a cargos estatales es un mandato de estirpe constitucional, consagrado en el artículo 125 de la Carta, el cual establece lo siguiente: "Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera", con excepción de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales.

Sobre la importancia del principio del mérito en el funcionamiento del Estado y las consecuencias de su desconocimiento, en la Sentencia C-588 de 2009 la Corte Constitucional explicó lo siguiente: "Asimismo, dentro de la estructura institucional del Estado colombiano, la carrera administrativa es, un principio constitucional, y como tal una norma jurídica superior de aplicación inmediata, que contiene una base axiológico jurídica de interpretación, cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional y, por lo mismo, una de las garantías cuyo desconocimiento podría acarrear la sustitución de la Constitución, cuando se la desconoce en conjunto con otras garantías constitucionales, y en el caso presente, la carrera administrativa no constituye un referente aislado, pues sus relaciones con distintos contenidos constitucionales se despliegan en tres órdenes, relativos al cumplimiento de los fines del Estado, a la vigencia de algunos derechos fundamentales y al respeto del principio de igualdad, todo lo cual demuestra que en el caso que ahora ocupa la atención de la Corte, la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución y que su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991".

La Rama Judicial no es ajena a la provisión de cargos en atención al mérito. De hecho, cuenta con un sistema especial de carrera administrativa que se encuentra regulado en los artículos 156, 164 y siguientes de la Ley 270 de 1996. Y la forma de proveer los cargos parte en gran medida de ese principio, como lo deja ver el artículo 132 de ese último estatuto normativo: “ARTICULO 132.

FORMAS DE PROVISION DE CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. La provisión de cargos en la Rama Judicial se podrá hacer de las siguientes maneras: 1. En propiedad. Para los empleos en vacancia definitiva, en cuanto se hayan superado todas las etapas del proceso de selección si el cargo es de Carrera, o se trate de traslado en los términos del artículo siguiente. 2.

En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo.

En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-02944-00 Demandante: Yina Paola Polanía Collazos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 De la norma transcrita se desprende que los nombramientos en la Rama Judicial se realizan en propiedad, cuando el cargo a proveer es de carrera administrativa, cuando este se encuentra en vacancia definitiva y cuando ya han culminado todas las etapas del concurso.

La asignación en provisionalidad, por su parte, se aplica tanto para vacantes definitivas o temporales. Tratándose de las primeras, el nombramiento se efectuará bajo la modalidad de provisionalidad, mientras que se lleva a cabo la designación mediante concurso de méritos o el sistema legalmente previsto; designación que, en todo caso no podrá exceder de seis meses.

Asimismo, las vacantes temporales también deben proveerse en provisionalidad, siempre que el cargo no sea designado en encargo o cuando la vacante sea superior a un mes. 3. El cargo que formuló la actora consiste en que, los nombramientos en provisionalidad, independientemente de si se trata de una vacante definitiva o una temporal, deben efectuarse con base en el registro de elegibles.

Por tanto, el punto de controversia radicó en establecer si las vacantes temporales deben ser provistas en provisionalidad con alguno de los integrantes del registro de elegibles vigente para el respectivo cargo. En la Sentencia SU-553 de 2015, la Corte Constitucional se pronunció sobre ese interrogante. Para fijar su postura hizo alusión a la Sentencia C-713 de 2008 e indicó que ya desde esa providencia se "fijó la regla conforme a la cual los funcionarios judiciales deben ser elegidos de una lista o registro conformado mediante concurso público de méritos, sin importar que su cargo fuese tan sólo temporal".

En la Sentencia SU-553 de 2015, la Corte también se refirió a las Sentencias C-333 de 2012 y C-532 de 2013, precedentes con base en los cuales reafirmó que los cargos de la Rama Judicial, por regla general, deben ser provistos mediante el régimen de carrera judicial y que, incluso tratándose de vacantes temporales, debe acudirse preferentemente a aquellos que aprobaron la totalidad de las etapas del concurso de méritos.

Así lo expresó la Corte Constitucional: "( ) en la Sentencia C-333 de 2012, la Corte tuvo la oportunidad de realizar un estudio de constitucionalidad sobre la carrera judicial y la provisión de cargos mediante concurso público de méritos, con ocasión de una demanda promovida contra el artículo 67 de la Ley 975 de 2005[58], referente al sistema de elección de los magistrados de justicia y paz de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial.

A partir de la regla fijada en la sentencia C- 713 de 2008, la Corte concluyó que, en este caso, la norma legal acusada violaba el artículo 125 de la Constitución que impone como regla la carrera administrativa fundada en el mérito, como criterio principal y primordial de selección de las personas dedicadas a la función pública. Arribó a dicha conclusión, por cuanto, el artículo 67 de la ley de justicia y paz, no contempló un sistema de elección que, si bien podía ser sensible a las especiales condiciones de las funciones a realizar, se fundara en una elección pública basada en el mérito.

En consecuencia, declaró la exequibilidad de la norma acusada, en el entendido de que tales cargos se deben proveer según el concurso público (Registro de elegibles) vigente para cargos en la rama judicial. Posteriormente, dicha regla de decisión fue reiterada en la sentencia C-532 de 2013, en la que, en desarrollo del estudio de la constitucionalidad del artículo 28 de la Ley 1592 de 2012, se partió del mismo supuesto resuelto en la anterior oportunidad.

En ambos análisis se planteaba el desconocimiento del concurso público de méritos como requisito Radicado: 11001-03-15-000-2023-02944-00 Demandante: Yina Paola Polanía Collazos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 constitucional para acceder a la carrera judicial, incluso en cargos con vocación de transitoriedad, como lo serían los de la jurisdicción de justicia y paz.

La Corte decidió que la norma demandada era exequible entendiendo que los empleos a los que se refiere dicho precepto legal, es decir los cargos de magistrados de Tribunal Superior de Distrito Judicial, deberán ser provistos de las listas de elegibles vigentes enviadas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en materia penal por ser esta especialidad en la que se enmarca la actuación de los Jueces de Justicia y paz.

Es claro que la provisión de los cargos de la Rama Judicial se debe hacer a través de las reglas del concurso público y abierto contenido en la Ley 270 de 1996 y, teniendo en cuenta la lista de elegibles vigente. En todo caso, la vocación transitoria del cargo no podrá entenderse como impedimento, para que, en la selección del funcionario que lo vaya a ocupar, se aplique el régimen de carrera judicial.

Dicho régimen protege los derechos y garantías constitucionales de aspirantes y servidores públicos, al mismo tiempo que, cumple los fines estatales de transparencia y eficacia, comprometidos en los mecanismos de ingreso al servicio público.” (Negrillas propias). Justamente, en virtud de esas consideraciones de la Corte Constitucional, el 25 de septiembre de 2017 la Presidencia del Consejo Superior de la Judicatura expidió la Circular PCSJC17-36 mediante la cual se dispuso que "tratándose de empleos que corresponden al régimen de carrera judicial, las vacancias definitivas se deben proveer por el sistema de méritos y en caso de vacancia transitoria, según los pronunciamientos de la H. Corte Constitucional, sentencias C-713 de 2008, C-333 de 2012 y 532 de 2013, deben tenerse en cuenta los integrantes de los registros de elegibles vigentes, como lo precisó en los mencionados fallos que por tratar una situación semejante, pueden ser aplicables" (Negrillas propias).

Y, por ende, se exhortó "a todos los nominadores de la Rama Judicial a cumplir las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias, así como a observar los precedentes jurisprudenciales que regulan la provisión de los empleos de carrera en la Rama Judicial por vacancia definitiva o transitoria, orientados siempre por el mérito como criterio de selección" (Negrillas propias). 4.

En mi criterio una alternativa que protege en mayor medida tanto el mérito como pilar fundante de la función pública, como los esfuerzos económicos y organizacionales en que incurre el Estado para la realización de un concurso de méritos, es que la totalidad de las vacantes que se presenten en cargos de carrera, independientemente de si se trata de vacancias definitivas o temporales, se suplan con quienes pertenecen al registro de elegibles.

De esa manera, incluso si no existen vacantes definitivas (por estar todas provistas con personas que aprobaron la totalidad de un concurso de mérito), quienes lograron una posición en el registro de elegibles pueden acceder por lo menos al cargo al cual concursaron de forma temporal. Por ello no puede ser de recibo el argumento que este evento solo se presenta ante la inexistencia de vacantes definitivas disponibles, pues la razón de someterse a un concurso de méritos es ser nombrado en propiedad, no en provisionalidad.

Sin embargo, se insiste que en el supuesto de que la totalidad de las plazas ya hayan sido provistas en propiedad y solo surja una vacante temporal, guarda más armonía con el principio del mérito nombrar en esta última al integrante del registro que siga en turno que a una persona que no Radicado: 11001-03-15-000-2023-02944-00 Demandante: Yina Paola Polanía Collazos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 tiene los mismos méritos por no haber culminado satisfactoriamente el concurso.

Y si bien tratándose de una vacancia temporal no puede desconocerse la discrecionalidad que recae sobre el nominador, lo cierto es que esa facultad cede ante el principio del mérito, pues por mandato constitucional esta es la columna vertebral que guía el ingreso a los cargos del Estado y no el criterio subjetivo del nominador. En relación con lo anterior, en Sentencia C-288 de 2014, la Corte Constitucional aseveró que "la única interpretación compatible con la Constitución implica reconocer que no existe una absoluta discrecionalidad del nominador, sino que por el contrario el mismo está limitado por los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad" (Negrillas propias).

Justamente en esa oportunidad, la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad del artículo 21 de la Ley 909 de 2004, en el cual se consagra la figura de los empleos de carácter temporal (categoría diferente a la vacancia temporal y que se opone a los cargos de carrera administrativa). De acuerdo con esa norma “los organismos y entidades a los cuales se les aplica la presente Ley, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio” cuando (i) se trate de funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración, (ii) se busca desarrollar programas de duración determinada, (iii) se pretende suplir necesidades puntuales del personal por sobrecarga de trabajo, o (iv) se persigue desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional que impliquen menos de un año. Asimismo, el numeral del tercero del artículo 21 de ese estatuto dispone que “El ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas.

De no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos”. En esa oportunidad, el demandante consideró inconstitucional la expresión subrayada, por considerar que se vulneraba el derecho a la igualdad de los trabajadores. Esto en la medida en que se “establece una diferenciación injustificada en relación con los cargos temporales, ya que no permite la aplicación del concurso, ni del periodo de prueba, ni de la calificación del periodo de prueba, ni de los derechos adquiridos, sino que consagra un procedimiento especial que vulnera los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución”.

Ante este argumento, la Corte explicó que, si bien la provisión de los empleos temporales mediante un procedimiento especial de evaluación de las competencias de los candidatos era una medida idónea para garantizar el principio de eficiencia de la función pública, lo cierto es que no podía entenderse que tal mecanismo implicaba una facultad ilimitada en cabeza del nominador.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-02944-00 Demandante: Yina Paola Polanía Collazos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Para la Corte, el considerar que el nominador goza de una discrecionalidad absoluta significa una interpretación inconstitucional. Las razones obedecen a que esa perspectiva desconoce el principio de legalidad administrativa, según el cual la actuación de la administración pública debe ser reglada; vulnera el principio de igualdad, pues no establece ningún parámetro para garantizar la igualdad de oportunidades; viola el debido proceso administrativo, pues no establece los criterios para garantizar la moralidad, la publicidad, la motivación y la contradicción. En consecuencia, la Corte concluyó que la norma demandada debía interpretarse bajo el entendido de que el nominador no contaba con una discrecionalidad ilimitada y absoluta para efectos de llevar a cabo el procedimiento de evaluación de competencias y capacidades.

A su vez, resaltó que el actuar del nominador debía limitarse por los principios de la función pública. Y para garantizar dichos principios, la Corte brindó una serie de parámetros a seguir. El primer paso para la provisión de empleos temporales es la utilización de las listas de la carrera administrativa. En segundo lugar, la Corte dispuso que, en caso de no poder utilizarse la lista de elegibles, procederá la evaluación de competencias y capacidades de los candidatos, con base en el principio del mérito.

Para garantizar dicho principio, “en el procedimiento se deberá permitir que aquellas personas que se encuentren en carrera administrativa cumplan los requisitos para el cargo y trabajen en la misma entidad pública, puedan acceder de manera preferente a los empleos temporales, pues su previa selección a través de un procedimiento de concurso garantiza su idoneidad”.

En tercer lugar, la Corte ordenó que tendría que garantizarse la libre concurrencia en el proceso, mediante la publicación de una convocatoria para la provisión del empleo temporal en la página web de la entidad, durante un tiempo suficiente. Y finalmente, dispuso que la selección de las personas que se nombrarían en los empleos temporales deberá tener en cuenta exclusivamente factores objetivos como: el grado de estudios, la experiencia en el cumplimiento de funciones señaladas en el perfil de competencias y los factores directamente relacionados con la función a desarrollar.

Ahora bien, aunque las consideraciones expuestas en la Sentencia C-288 de 2014 aluden a la forma de suplir empleos de carácter temporal (que como se mencionó no son lo mismo que las vacancias temporales en la Rama Judicial), lo relevante a efectos del caso analizado es que la provisión de cargos estatales siempre debe propender por la garantía de los principios de la función pública y por la limitación de la discrecionalidad absoluta en cabeza del nominador.

Por consiguiente, no podrían admitirse interpretaciones contrarias a los principios de la función pública, como lo sería, por ejemplo, que la utilización de la lista de elegibles para la provisión de vacantes temporales implique la pérdida de los derechos de carrera de los integrantes del registro, bajo el Radicado: 11001-03-15-000-2023-02944-00 Demandante: Yina Paola Polanía Collazos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 argumento errado de que el candidato del listado ya fue nombrado.

Esto, a todas luces sería contrario al principio de moralidad que rige la función pública, según el cual la gestión pública debe caracterizarse por la transparencia y la buena fe. A su vez, tras analizar los cargos del demandante, en la Sentencia C-942 de 2003 la Corte Constitucional, reconoció que “la realización de concursos implica un gran esfuerzo administrativo y económico para el Estado, por lo que el procedimiento debe ser aprovechado al máximo”.

A su vez, indicó que “podría pensarse que habría vulneración a la Constitución si las normas que garantizan y desarrollan la carrera administrativa establecieran disposiciones que en lugar de privilegiar los nombramientos temporales a un servidor de carrera lo hiciera a favor de quien no ostenta este carácter.” Bajo ese escenario la provisión de empleos estatales no se regiría por el principio del mérito y por los principios de la función pública, sino que obedecería a “privilegios odiosos e injustificados”. 5.

Así las cosas, considero que las vacantes temporales o definitivas, generadas antes del vencimiento del registro, deben ser provistas con los integrantes de éste, que siguen en turno de elegibilidad. Basta contrastar el mejor derecho de quienes conforman la lista de elegibles versus alguna persona que no se encuentra en aquel, y el efecto adverso que se genera al preferir a las personas exógenas al registro de elegibles, ya que éstas no se sometieron al mismo esfuerzo que sí invirtieron aquellos que aprobaron en su totalidad el concurso de méritos, así sea para ejercer el cargo para el cual cursaron, al menos, de forma provisional, no solo porque tratándose de cargos de carrera la discrecionalidad del nominador pasa a un segundo plano, sino porque todo motivo de duda, vacío o laguna que no esté contemplado expresamente en la ley especial que gobierna el sistema de carrera especial de la Rama Judicial debe suplirse con un solo eje: la prevalencia a la alternativa que mejor proteja el principio del mérito.

Como lo indicó la Corte Constitucional en Sentencia C-588 de 2009 "la carrera administrativa constituye un eje definitorio de la identidad de la Constitución ( ) su ausencia trastoca relevantes contenidos de la Carta adoptada en 1991 ( ) cuyo desconocimiento vulnera la totalidad del ordenamiento constitucional". De hecho, insisto, el propio Consejo Superior de la Judicatura ha abogado por ese criterio de interpretación. Como se mencionó previamente, dicha autoridad expidió la Circular PCSJC17-36 de 25 de septiembre de 2017 en la que, con fundamento en las Sentencias C-713 de 2008, C-333 de 2012 y C-532 de 2013 de la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura señaló que las vacancias transitorias debían proveerse teniendo en cuenta a los integrantes de los registros de elegibles.

Este instrumento no es de menor relevancia pues, por una parte, fue expedido por el ente al cual la Constitución Política le confió la administración de la Radicado: 11001-03-15-000-2023-02944-00 Demandante: Yina Paola Polanía Collazos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 carrera judicial; y por la otra, su conclusión se fundamenta en sentencias de constitucionalidad en las que se respalda la tesis de la provisión de vacancias temporales con personas del registro de elegibles.

Así las cosas, considero que, ante la predilección sistemática de personas no pertenecientes al registro de elegibles, incluso para proveer vacancias temporales surgidas, debió tomarse una medida resarcitoria a fin de proteger el derecho fundamental al acceso a cargos públicos de la actora y el principio del mérito. Nada obsta para que el registro de elegibles sea la fuente principal para suplir vacancias temporales que a futuro se produzcan en el cargo para el cual concursó la accionante, hasta que se consolide un nuevo registro de elegibles o hasta que venza o se agote definitivamente el vigente.

En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO