25000232600020080037901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda. Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación. Proceso: Acción de Controversias Contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 CADUCIDAD DE LA ACCIÓN- contrato de derecho privado sin etapa liquidatoria.

CÓMPUTO DESDE LA TERMINACIÓN - Dado que la terminación del contrato ocurrió el 11 de febrero de 2005, el término de caducidad empezó a contabilizarse desde el 11 de febrero de 2005 y se venció el día martes 12 de febrero de 2007. No obstante, la demanda se presentó el 13 de febrero de 2005, es decir, la acción se encuentra caducada. Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de mayo de 2012, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: Declarar de oficio la excepción de inepta demanda, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Contra la presente providencia procede el recurso de apelación de conformidad con el art. 181 del C.C.A.

QUINTO: Para el cumplimiento de esta sentencia se dará aplicación a lo dispuesto por los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 2 SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría de la sección, liquídense los gastos ordinarios del proceso, y en caso de remanentes, devuélvase al interesado.

Si Pasados dos años (2) no fueren reclamados por la demandante, la Secretaría de la Sección Tercera decretará su prescripción a favor de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el art. 7 y 9 del Acuerdo n° 2552 de 2004, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura”1.

I. SÍNTESIS DEL CASO La presente controversia gira en torno a la nulidad del acto de terminación unilateral del contrato N° 200-BO-9500098, cuyo objeto consistió en “…la prestación del servicio de atención indirecta S.A.I - en Villapinzón Cundinamarca”, suscrito el 3 de abril de 1995 entre la sociedad demandante, Becerra Menjura LTDA. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones- TELECOM.

Se alega por el contratista que la decisión de terminación adoptada el 28 de diciembre de 2004 por Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., en calidad de subrogatoria de los derechos y obligaciones de la liquidada Telecom, adolecía de vicios, como la falta de competencia y la falta de motivación, alegando igualmente que el acto administrativo demandado le había generado perjuicios de tipo patrimonial.

El Tribunal declaró la ineptitud de la demanda, pues, al existir un acta de conciliación, que equiparó a una liquidación del contrato, consideró que debió haber demandado igualmente la nulidad de este acto. II.

ANTECEDENTES La demanda El día 13 de febrero de 2007, la sociedad Becerra Menjura Ltda. ‘BECMEN LTDA., por medio de apoderado judicial, presentó demanda, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en contra de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. y Consorcio Remanentes TELECOM, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: 1 Folio 570 y 571 del cuaderno principal.

Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 3 “1.1.- Pretensiones principales 1.1.1.- Que se declare la nulidad de la decisión contenida en el oficio Nro. 020600-001490 de fecha diciembre 28 de 2004 mediante el cual la empresa demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por intermedio de su Jefe C.A.P. S.A.l. de la Vicepresidencia de Telefonía Pública MARIBELL GONZALEZ ENCINALES le anuncia a mi representada la terminación del contrato S.A.I. Nro. 200-B0- 95000980 a partir del 11 de febrero de 2005, adoptando para ello como argumentación ante la demandante por "uso de las facultades contenidas en las cláusulas Décima Primera y El Parágrafo Segundo de la Cláusula Décima Tercera del contrato". 1.1.2.- Que como consecuencia de la decisión anterior y a manera de reparación del daño, en los términos establecidos en el artículo 38 de la ley 142 de 1994, se declare que la terminación del contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000980, a partir del 11 de febrero de 2005, fue ilegal, arbitraria e injusta y se condene a las demandadas al pago, a favor de mi mandante, de la suma de DOSCIENTOS DIECISÉIS MILLONES DE PESOS ($216'000.000,00) como equivalente a los montos o valores que constituyen las participaciones y demás emolumentos dejados de percibir como retribución o participación promedio mensual, a razón de NUEVE MILLONES DE PESOS ($9’000.000,00) como promedio de las participaciones recibidas durante los tres últimos años de ejecución contractual consagrados en la CLÁUSULA SEXTA del contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000980 desde el momento de la terminación efectiva del contrato (12 de febrero de 2005) y hasta el momento en que se verifique la continuidad de la ejecución del contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000980 en las mismas condiciones y términos en que se venía ejecutando hasta la fecha de dicha terminación (11 de febrero de 2005) o se ordene el pago de las mismas hasta el momento en que se cumpla la sentencia, Sumas debidamente indexadas de acuerdo al I.P.C. 1.1.3.- Que se declare que para todos los efectos que no hubo continuidad en la ejecución y prestación del servicio derivado del contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000980 celebrado entre mi mandante y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM. 1.1.4.- Que se de cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 176 a 178 del C.C.A. En subsidio de la pretensión principal, la sociedad demandante formula las siguientes pretensiones subsidiarias: 1.2.- Primera pretensión subsidiaria: Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 4 1.2.1.- Que se declare que entre la firma "BECERRA MENJURA LTDA. " BECMEN LTDA.", parte que represento, y la EMPRESA NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES "TELECOM" se celebró el contrato No. 200-B0-95000980 (ANEXO No. 3) de naturaleza de agencia comercial, desde el 03 de abril de 1995 y hasta el 11 de febrero de 2005 y que como consecuencia de todas las actuaciones adelantadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., en especial de lo prescrito en el oficio de fecha septiembre 18 de 2003 (ANEXO Nro. 56) suscrito por la Doctora MARIBEL GONZALEZ ENCINALES en su condición de Gerente de Telefonía Pública, dicho contrato fue subrogado y continuado en las mismas condiciones y con las mismas características a la demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. en virtud de la suscripción, ejecución y terminación del contrato S.A.l. suscrito entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y mi representada reseñado bajo el Nro. 200-BO-95000980 (ANEXO Nro. 03) y con fecha de terminación 11 de febrero de 2005. 1.2.2.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar a la demandante las prestaciones a que esta última tiene derecho y de que trata el artículo 1324 del C. de Co., es decir, las siguientes cantidades de dinero: a).- la suma de DOSCIENTOS SETENTA MILLONES DE PESOS ($270*000.000,00) o lo que se llegare a determinar o probar en el proceso, como equivalente a la doceava parte del promedio de las PARTICIPACIONES o utilidades recibidas por el Agente "BECERRA MENJURA LTDA. " BECMEN LTDA.", en los tres últimos años, por cada uno de los DIEZ (10) ANOS de vigencia del contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000980 de fecha 03 de abril de 1995 y que su ejecución se inició desde el mismo 03 de abril de 1995 y hasta el 11 de febrero de 2005 por haber actuado mi representada, en su condición de Agente Comercial exclusivo le la demandada en la distribución, comercialización y venta de sus productos y servicios en el municipio de VILLAPINZÓN del departamento de Cundinamarca; y, b) la suma de CIENTO CIENCUENTA MILLONES DE PESOS ($150'000.000,00) como mínimo, por concepto de indemnización equitativa que habrá de fijarse por peritos, como retribución a los esfuerzos del gente "BECERRA MENJURA LTDA. " BECMEN LTDA."", para acreditar la marca y la línea de productos "TELECOM" en el Municipio de "VILLAPINZÓN" del Departamento de Cundinamarca durante los DIEZ (10) ANOS de duración del contrato, teniendo en cuenta la extensión, importancia volumen de los negocios realizados por el Agente.

Subsidiariamente: El pago y reconocimiento de las sumas Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 5 relacionadas anteriormente se hará por liquidación posterior sujeta al trámite de los Art. 307 y 308 del C.P.C. 1.2.3.- Que las sumas de dinero a cuyo pago se impetra condenar a la demandada, mencionadas en los numerales anteriores, y en consideración a que ninguna de las demandadas no hicieron [sic] el pago anteriormente descrito de manera oportuna, ni lo liquidaron, ni lo abonaron en cuenta corriente del Agente Comercial deberán ser pagadas al momento de la ejecutoria de la sentencia causarán intereses moratorios para lo cual se aplicará lo preceptuado en el numeral 8° del a de la ley 80 de 1993, es decir, la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, desde el día 11 de febrero de 2005, hasta que el pago se efectúe, cantidades estas de dinero para cuya cancelación gozan de la preferencia legal de que trata el artículo 1277 del Código de Comercio, en armonía con el artículo 1230 de la misma obra. 1.3.- Segunda pretensión subsidiaria: 1.3.1.- Que se declare que la sociedad demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. incurrió en incumplimiento del contrato S.A.l. Nro. 200-BO-95000980 teniendo en cuenta la demora y extemporaneidad en el suministro de los soportes y documentos necesarios para presentar las cuentas de cobro que por participaciones mensuales se debían radicar ante la demandada y en la demora y extemporaneidad en el pago de las cuentas de cobro que por participaciones mensuales por Administración de Telefonía Local se debían pagar a la demandante y correspondiente a los períodos de facturación comprendidos entre el mes de abril de 2003 y el día 13 de agosto de 2003 del 14 de agosto de 2003 hasta el 11 de febrero de 2005 tal y como lo describo en el acápite de los hechos numeral 2.15. 1.3.2.- Que como consecuencia de la declaración precedente, se condene a la sociedad demandada a pagar a la actora la totalidad de los perjuicios morales, materiales e intereses moratorios que le fueron causados con esos actos de incumplimiento, durante todo el período de duración del incumplimiento y la mora, los cuales como mínimo ascienden a la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50'000.000,00), teniendo en cuenta los volúmenes de productos "TELECOM" que la demandante dejó de vender y las utilidades o beneficios que por igual causa dejó de reportar, suma ésta de dinero que habrá de pagarse junto con las valorizaciones o actualizaciones monetarias de rigor, al momento de ejecutoria de la sentencia y con intereses moratorios para lo cual se aplicará lo preceptuado en el numeral 8° del artículo 4° de la ley 80 de 1993, es decir, la tasa Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 6 equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, desde el momento en que se incurrió en el incumplimiento del pago de las cuentas de cobro y hasta la fechas en que efectivamente se abonaron en la cuenta de ahorros personal de mi representada como pago y cumplimiento del pago retrasado de las cuentas de cobro. 1.4.

Tercera pretensión subsidiaria: 1.3.3. Que se declare que la sociedad Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. incurrió en abuso del derecho ala dar por terminado unilateralmente el contrato de distribución, que tenía celebrado con la firma “BECERRA MENJURA LTDA.” y que se recoge en el documento reseñado con el contrato S.A.I. 200-BO-9500098 de fecha 03 de abril de 1995 (ANEXO Nro. 03), elaborado por la primera. 1.3.4.- Que, en consecuencia, se condene a la parte demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar a la demandante los perjuicios que le fueron causados con el ejercicio abusivo del derecho, por la terminación unilateral, desde el 11 de febrero 2005 del contrato de Agencia Comercial entre ellas celebrado, perjuicios que incluirán todos los daños derivados por esa causa del cierre de operaciones comerciales de "BECERRA MENJUR LTDA. "BECMEN LTDA." que se desarrollaban como consecuencia del contrato 200-BO-9500098 NEXO Nro. 03) en sus actividades comerciales y el valor de la totalidad de sus activo patrimoniales tangibles e intangibles derivados de su actividad mercantil, por lo que indemnización a que tiene derecho la parte demandante, asciende a la suma de CINCUENT LLONES DE PESOS M.L. ($50'000.000,00) o la cantidad mayor o menor que se probare en ceso o durante el trámite del artículo 308 del C. de P. Civil, cantidad de dinero que devengará intereses moratorios para lo cual se aplicará lo preceptuado en el numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993, es decir, la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado, desde el día 11 de febrero de 2005, hasta que el pago se efectúe. 1.5.- Condenar en costas del proceso a las demandadas”.

Hechos Los sucesos relevantes expuestos como base del litigo se concretan a continuación: El 3 de abril de 1995, la sociedad demandante, BECERRA MENJURA LTDA. y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones- TELECOM celebraron el Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 7 contrato N° 200-BO-9500098, cuyo objeto consistió en “…regular los derechos y obligaciones recíprocas entre las partes, para la prestación del SERVICIO DE ATENCIÓN INDIRECTA S.A.I - EN VILLAPINZÓN CUNDINAMARCA., donde se atenderán los siguientes servicios: TELEFONÍA Y/O TELEGRAFÍA, por los abonados: 5101 / 5351 / 5383 / 5423 / 5511, el cual depende de central telefónica indicada en el Anexo Técnico número uno (1) que hace parte integrante de este contrato […]”.

Aduce la demandante que la naturaleza jurídica del contrato es de agencia comercial y que esto se corrobora a partir del Acta N° 1667 del 6 de abril de 1995, de la Junta Directiva de TELECOM 2 y el Oficio N°00150400-00620 del 14 de agosto de 1996 dirigido por Telecom a los gerentes regionales3. Por medio del Decreto 1615 de junio de 2003, el Gobierno Nacional ordenó la supresión y liquidación de TELECOM y, posteriormente, creó la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. En virtud de lo anterior, en la comunicación de fecha 18 de septiembre de 20034, la gerente de la empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. informó sobre la subrogación en los derechos y obligaciones de los contratos S.A.I. suscritos por TELECOM.

No obstante, afirma el demandante que, pese a lo advertido en esta misiva, en realidad nunca operó una subrogación de los contratos S.A.I., sino que, por la vía convencional, acordaron celebrar el contrato de explotación N°007-20035, en mérito del cual COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. actuaría como mandatario de TELECOM para continuar ejecutando los servicios que se encontraban en curso para el 12 de junio de 2003.

Tal acuerdo, a juicio del demandante, se instrumentó en el contrato N° 007-01-2003 entre TELECOM y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. Por otra parte, indicó la demandante, que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. planteó a los agentes SAI la conveniencia de firmar un modelo de contrato denominado “Contrato de 2 Folio 172 y ss del cuaderno N°2 3 Folio 311 del cuaderno N°2. 4 Folio 360 del cuaderno N°2. 5 Folio 125 del cuaderno N°2.

Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 8 concesión y distribución mercantil de los sistemas de atención indirecta S.A.I.”, para lo cual se firmaría un acta de terminación por mutuo acuerdo del negocio subrogado y, en caso de no acceder al nuevo consenso propuesto, aquél se daría por terminado.

Según afirmó la parte activa, se trataba de un contrato distinto en relación con el que había suscrito con TELECOM, en cuanto a su naturaleza jurídica y a las condiciones económicas, por lo cual el demandante no accedió a celebrarlo. Ante la negativa del demandante de prestar su consentimiento para el nuevo acuerdo, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P decidió terminar unilateralmente el contrato N° 200-BO-9500098, por medio del oficio N° 020600-001485 de fecha 28 de diciembre de 2004, en donde se señaló que la terminación surtiría efectos a partir del 11 de febrero de 2005, fecha desde la cual la demandante clausuró sus operaciones mercantiles, lo que implicó, según su dicho, que sufriera perjuicios materiales.

Esgrimió que la decisión de terminar el contrato por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. estaba viciada, entre otros, por falta de competencia, puesto que el contrato N° 200-BO-9500098 no fue objeto de subrogación ni mandato, luego esta entidad no estaba facultada para terminarlo de forma unilateral. Normas violadas y concepto de violación En este acápite de la demanda, se indicó que el oficio N° 020600-001485 de fecha 28 de diciembre de 2004, expedido por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por el cual se dio por terminado el contrato N° 200-BO-9500098, debía ser anulado.

Para dotar de sustento su pedimento, argumentó que la duración del contrato sub examine, inicialmente se pactó por un término de dos años, que fue modificado en la misma fecha de la suscripción del acuerdo original, quedando estipulado un plazo de cinco años. Igualmente señaló que, en su cláusula octava, se convino que su terminación unilateral debía ajustarse a lo que consagraba la Ley 80 de 1993 al respecto.

Añadió que se encontraba viciado por la falta de competencia, pues esa facultad radicaba en la Gerencia Regional Zona Centro o en el Gerente de Telefonía Pública y no en el jefe C.A.P. y S.A.I. de la Gerencia de Telefonía Pública. Además, atacó el acto manifestando que incurrió en falsa motivación, toda vez que, según su dicho, no existió una subrogación de los derechos y deberes derivados del contrato N° 200-BO-9500098 entre TELECOM y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., por no estar enlistado en el anexo 1 del mandato, ni enmarcarse en alguna de las tipologías que allí se señalaban, como el de condiciones uniformes.

Igualmente, en extensión al acápite de hechos, relacionó documentos que, advirtió, daban cuenta de que el contrato suscrito revestía las características de uno de agencia comercial y otros documentos relativos a la fijación de las participaciones a favor del agente S.A.I. Finalmente, relacionó normas relativas a la aplicación de intereses moratorios por el incumplimiento en el pago de las prenotadas participaciones.

Mediante memorial del 14 de enero de 20096, el demandante presentó la subsanación a la demanda, ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en auto del 19 de noviembre de 20087. En dicho escrito, el demandante sostuvo nuevamente que el acto enjuiciado, por medio del cual se dispuso la terminación del contrato, correspondía a un acto administrativo, expedido en el marco del vínculo contractual.

Esgrimió que, con independencia de que la vigencia del contrato hubiese expirado el 3 de abril de 2000, lo cierto es que las partes conservaban la intención de continuar con su ejecución, lo que condujo al diligenciamiento del acta del 11 de mayo de 2001, por la que se “prorrogó” el acuerdo por tres meses renovables automáticamente por períodos iguales.

De manera que, 6 Folio 68 de cuaderno N°1 7 Folio 64 del cuaderno N°1. Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 10 según adujo, la terminación del vínculo tuvo lugar cuando este aún se encontraba vigente.

Oposición de la parte demandada La Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario “Fiduagraria S.A.”, y Fiduciaria Popular S.A., como miembros del Consorcio Remanentes TELECOM, vocero del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE TELECOM EN LIQUIDACIÓN, en virtud del contrato de fiducia mercantil celebrado el 30 de diciembre de 2005, contestaron la demanda por medio de apoderado judicial.

En esta oportunidad se precisó que fue COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. la que se subrogó en la posición de TELECOM en el contrato N° 200-BO-9500098, había cuenta que este se trataba de un acuerdo de condiciones uniformes, frente a los cuales se pactó la subrogación expresa y, por lo tanto, el Consorcio no podía responder por actuaciones de empresas diferentes a las que estaban en cabeza de TELECOM en liquidación, máxime si en el contrato de fiducia mercantil, celebrado el 30 de diciembre de 2005, no se recibió de TELECOM en liquidación el contrato S.A.I., por lo cual afirmó que el Consorcio no tenía ninguna responsabilidad frente a las pretensiones de la demanda.

COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. no presentó contestación a la demanda. Fundamentos de la providencia recurrida El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 9 de mayo de 2012, declaró de oficio la excepción de inepta demanda, tras considerar que el acto demandado, comunicación N° 020600-001490, por medio de la cual la gerente de Telefonía Pública de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. informó la decisión de terminar el contrato N° 200-BO-9500098, era un típico acto administrativo contractual.

No obstante, en criterio del operador de primer grado, la relación contractual culminaba con su liquidación, que estimó efectuada a través del acta de Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 11 conciliación de fecha 17 de junio de 20058 y, por esta razón, debió demandarse también la nulidad de esta última Para el Tribunal resultaba inconcebible “declarar la nulidad de la terminación del contrato, pero aun subsistiendo en el mundo jurídico, con plena validez, la liquidación que del contrato se haya hecho”9.

Recursos de apelación: La parte demandante, como único apelante, manifestó su inconformidad frente a la sentencia de primera instancia por dos causas. En primer lugar, reprochó los hechos que el Tribunal encontró probados, dado que, en su sentir, confundió la fecha en la que se informó sobre la terminación del contrato, con aquella que se consignó en el texto de la comunicación que en ese sentido se emitió. Igualmente, sostuvo que no era cierto que se hubiera practicado la liquidación del contrato que el a quo comprendió efectuada el día 17 de junio de 2005, pues, esta conclusión del fallador de primera instancia se llevó a cabo a partir del folio 333 del cuaderno N°5 del expediente, el cual no se encontraba fechado, ni fue suscrito por alguna de las partes.

Sumó que fue un medio de prueba allegado con ocasión del interrogatorio de parte, que, en conjunto con los demás documentos aportados en esta oportunidad, no fueron tenidos en cuenta por el a quo, ordenándose su devolución a la parte aportante y, finalmente, alegó que la cláusula que se citaba en el documento no pertenecía al contrato.

En segundo lugar, reprochó la decisión de declarar probada la excepción de inepta demanda. Para el efecto reiteró que el documento obrante al folio 333 del cuaderno N°5 del expediente no constituyó una liquidación del contrato susceptible de ser demandada ante la jurisdicción, puesto que, aunado a las razones del cargo anterior, se trataba de un simple estado de cuenta del período comprendido entre el 1 de enero de 2003 al 31 de octubre de 2004, de manera que este documento “…no contiene todas las sumas de dinero que se produjo [sic] como ejecución del contrato”. 8 Folios 453 y 454 del cuaderno N° 1. 9 Folio 569 del cuaderno principal.

Finalmente, reafirmó el derecho de la parte demandante a la obtención del reconocimiento pecuniario generado en virtud de la ley, bajo la comprensión de que, al ser el contrato objeto de controversia uno de agencia comercial, en los términos del artículo 1324 del Código de Comercio, aquel se tornaba en irrenunciable. Trámite de segunda instancia El 20 de junio de 2012, el Tribunal concedió el recurso de apelación10.

En auto del 11 de octubre de 2012, el Despacho admitió la impugnación interpuesta por la demandante11 y el día 17 de enero de 2013 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público12 para que las primeras presentaran sus alegaciones finales y para que éste rindiera su concepto. La parte demandada, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, presentó alegatos de conclusión13 donde señaló que el acta de conciliación adiada el 17 de junio de 2005 sí constituía la liquidación del contrato, la cual debió ser demandada junto con la declaratoria de terminación, por lo que solicitó confirmar el fallo de primera instancia. La accionada, CONSORCIO REMANENTES TELECOM, allegó escrito de alegaciones14.

En esta oportunidad, solicitó que se confirmara la declaratoria de inepta demanda. Advirtió que, de encontrar mérito para analizar el asunto de fondo, debía exonerase a la parte que representaba, por cuenta de la subrogación legal del contrato objeto de controversia. 10 Folio 610 del cuaderno principal. 11 Folio 616 del cuaderno principal. 12 Folio 618 del cuaderno principal. 13 Folio 619 del cuaderno principal. 14 Folio 623 del cuaderno principal.

III. CONSIDERACIONES Régimen procesal aplicable En consideración a que la demanda de primera instancia fue presentada el 13 de febrero de 2007 la norma procesal aplicable es el Código Contencioso Administrativo, contenido en el Decreto 01 de 1984, con las modificaciones introducidas por la Ley 446 de 199815 y, esta a su vez, modificada en lo pertinente por la Ley 1107 de 2006.

I. Presupuestos procesales 1. Jurisdicción y competencia 1. La presente controversia tiene origen en la actividad negocial de una entidad pública, como lo es COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, cuestión que lleva a que su trámite y decisión correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en virtud del artículo 82 del Código Contencioso Administrativo16, modificado por la Ley 1107 de 2006. 2.

Esta Corporación es competente para conocer del presente caso, en observancia del factor objetivo de atribución de competencia por tratarse de un proceso de doble instancia en razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, dado que la pretensión dineraria excede los 500 15Debe tenerse en cuenta que, si bien el 02 de julio del año 2012 comenzó a regir el nuevo Código Administrativo y de lo Contencioso Administrativo- CPACA, este mismo código dispone en su artículo 308 que: “Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior”. 16Decreto 01 de 1984.

Acción procedente 3. La acción de controversias contractuales regulada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998- es la acción idónea cuando se pretende la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contractuales, de incumplimiento contractual y la condena a la indemnización de perjuicios, entre otras declaraciones y condenas.

La naturaleza jurídica de la decisión de terminación unilateral cuya declaratoria de nulidad se pretende 4. En este punto, antes de avenirse al estudio de la caducidad de la acción, para la Sala resulta insoslayable emprender un estudio de la naturaleza jurídica de la decisión de terminación unilateral del contrato S.A.I. N° 200-BO- 95000980, suscrito el 03 de abril de 1995, entre la Empresa Nacional de Telecomunicaciones TELECOM y la sociedad Becerra Menjura Ltda. "BECMEN LTDA.", para determinar si aquel participa del raigambre de un acto administrativo contractual o se trata de un acto jurídico de derecho privado. 5.

Secuencialmente, es de relevancia establecer lo anunciado con el propósito de esclarecer si el contrato materia de estudio debía trasegar por una fase liquidatoria al cabo de su terminación. 6. Se recuerda, al respecto que, el a quo, en auto del 19 de noviembre de 2008, por medio del cual inadmitió la demanda y ordenó la subsanación de la misma, puso de presente el cuestionamiento que, en esta oportunidad, esta Sala retoma, en punto de solicitar al demandante que aclarara la naturaleza jurídica del acto demandado, requerimiento que apoyó en el siguiente razonamiento: 17 A la fecha de presentación de la demanda 500 SMMLV equivalían a doscientos dieciséis millones ochocientos cincuenta mil pesos ($216,850,000.00 M/Cte), suma inferior al valor de la pretensión mayor que equivale a doscientos setenta millones de pesos ($270.000.000M/Cte.) 18 De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda.

De lo anterior se deduce que el acta podría tener valor de autorización para seguir prestando el servicio de atención indirecta SAI”. Con estas premisas el a quo concluyó: “Puesto que el oficio cuya nulidad se demanda fue expedido con posterioridad al 3 de abril de 2000, fecha en la que terminó la vigencia del contrato, no puede considerarse como un acto contractual sino como un acto administrativo expedido por la demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P.” En acatamiento a lo anterior, la actora subsanó la demanda y precisó que: “El acto administrativo acusado es de naturaleza administrativo y es un acto expedido en ejecución de un contrato válido y vigente en la fecha de su expedición teniendo en cuenta que si bien es cierto para la terminación de la vigencia de ejecución del contrato no se suscribió ningún OTRO SI se debe atender al interés y querer de las partes contratantes…Por lo que debe atenderse, sobre la vigencia del contrato S.A.l. Nro. 200-BO-95000980 lo que las partes han querido en su vigencia y ejecución y no los tecnicismos jurídicos o contractuales”.

Finalmente, en sentencia de primera instancia se concluyó que: “la comunicación No. 020600-001490 (fl. 80 c.2), suscrita por la señora Maribel González encinales, Gerente de Telefonía Pública, de Colombia Telecomunicaciones S.A E.S.P constituye un típico acto administrativo contractual, dado que contiene una decisión de la Administración, mediante la cual terminó el contrato administrativo celebrado con el contratista Becerra Menjura, lo que produjo una situación jurídica particular y concreta para la misma, en tanto sufrió la ruptura del vínculo contractual adquirido con la entidad en forma anticipada a la culminación del plazo inicialmente convenido”. 7.

Discernimiento que esta Sala no encuentra de recibo, como pasa a precisarse: Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 16 - El 3 de abril de 1995 la sociedad Becerra Menjura Ltda. -BECMEN Ltda.- y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones-TELECOM- celebraron el contrato N° 200-BO-95000980, con el objeto de llevar a cabo la prestación del servicio de atención indirecta S.A.I., por un plazo de dos años prorrogables. - El 12 de junio de 2003, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1615, por el cual se suprimió la Empresa Nacional de Telecomunicaciones - Telecom y se ordenó su liquidación. - Con ocasión de la supresión de TELECOM, se expidió el Decreto 1616 del 12 de junio de 2003, por el cual se creó la entidad denominada Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP y se dispuso que sería la subrogataria de los contratos de interconexión suscritos por TELECOM. - El 18 de septiembre de 2003, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. informó a los agentes SAI de la supresión y liquidación de TELECOM y de la creación de Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. Así mismo informó que, actuando en calidad de gestora de los servicios de telecomunicaciones, se había “subrogado” en los contratos celebrados por ellos con aquella entidad19. - El 28 de diciembre de 2004, Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P., por medio del Oficio N° 020600-001490, comunicó a la sociedad Becerra Menjura Ltda. su decisión de terminar unilateralmente el contrato SAI N° 200-BO-95000980.

La referida decisión fue sustentada en la cláusula octava y en el parágrafo segundo de la cláusula décima del mencionado acuerdo, que rezan a así: “CLAUSULA OCTAVA: DURACION: La duración del presente contrato es de DOS (2) AÑOS prorrogables en forma escrita.

PARAGRAFO: Podrá terminarse antes-del plazo aludido cuando sobrevengan circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito, o 19 Folio 360 del cuaderno N°2. Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 17 cuando discrecional y unilateralmente TELECOM determine, cuando impidan la prestación del servicio, caso en el Cual TELECOM, no asume frente al EL CONTRATISTA, responsabilidad alguna.

Así mismo podrá terminarse anticipadamente como lo establece la cláusula décima en sus literales g) e i) del presente Contrato o por mutuo acuerdo o por causas imputables al EL CONTRATISTA, caso en el cual EL CONTRATISTA responderá ante TELECOM”. “CLAUSULA DECIMA: MODIFICACION INTERPRETACION Y TERMINACION: El presente contrato se podrá modificar, interpretar y terminar de conformidad con los procedimientos y formalidades consagrados en la Ley 80 de 1993 y las normas que lo reglamenten.

PARAGRAFO PRIMERO: Además de las causas contempladas en los reglamentos generales TELECOM se reserva el derecho de suspender el servicio y/o a terminar unilateralmente el Contrato en los siguientes casos: […] g) Cuando se compruebe uso indebido de los equipos, mala atención a los usuarios en forma asistemática y quejas reiteradas […] i) Cuando se cobren tarifas diferentes a las establecidas pro TELECOM o autoridades competentes”. 8.

El derrotero que se deja trazado, permite concluir que el contrato objeto de debate no se encuentra disciplinado por el Estatuto de Contratación Estatal. A contrario sensu, se halla regido por el derecho privado, en razón a que una de las partes, TELECOM ahora liquidada, al tiempo de su celebración, ostentaba la calidad de empresa prestadora de los servicios telefónicos, radiotelefónicos y radiotelegráficos, de conformidad con el artículo 5 del Decreto 2056 de 1947 y, por consiguiente, le era aplicable la Ley 142 de 1994, que entró a regir el 11 de julio de 1994, es decir, previo a la suscripción del acuerdo en litigio.

En efecto, en el artículo 1 de esa normativa se dejó sentado que su ámbito de aplicación se orientaba a las empresas de “servicios públicos domiciliarios de (…) telefonía pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural”, y que con arreglo al artículo 31 de la citada ley, los contratos suscritos por estas empresas no estarían gobernados por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública.

En este mismo sentido, en el artículo 32 se dispuso que los actos serían regidos por el derecho privado. Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 18 9.

Así, en este primer escenario, es claro que no se trataba de un contrato regentado por la Ley 80 de 1992, lo que, en principio, impedía equiparar la naturaleza del acto de terminación demandado a un acto administrativo contractual. 10. No obstante, la materia exige una visión más profunda, pues lo anterior no es suficiente para descartar por completo que el acto de terminación ostente esa estirpe. 11.

Cabe anotar a propósito de ese aspecto que el segundo inciso del artículo 31 de la Ley 142 de 1994, previó la posibilidad de realizar la inclusión obligatoria de las cláusulas excepcionales en cierto tipo de contratos o la alternativa de facultar a la entidad prestadora del servicio público de incluir este tipo de cláusulas, en uno u en otro caso, a condición de que sea la Comisión de Regulación del sector quien decida sobre la inclusión forzosa o autorice a que se incluya en el clausulado contractual.

Así, al tenor de la citada norma: “Las comisiones de regulación podrán hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa consulta expresa por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios, que se incluyan en los demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la jurisdicción contencioso administrativa”. 12.

Así, cuando la cláusula de terminación unilateral del contrato se ha incluido de manera forzosa o por autorización de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, apareja el ejercicio de una cláusula exorbitante, cuya aplicación se instrumenta a través de un acto administrativo contractual regulado por la disposiciones pertinentes de la Ley 80 de 1993, y de corresponder a aquellos que comportan la finalización del vínculo negocial, como la terminación unilateral y la caducidad administrativa, eventualmente serán sucedidos de una fase de liquidación en los términos de esa misma normativa20. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de junio de 2020, exp. 64471 “A contrario sensu, su exégesis no podía desligarse de los dictados del artículo 31 de la Ley 142 Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 19 13.

En línea con lo anterior, la Sala analizará si, previo a la celebración del contrato, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones emitió algún pronunciamiento por el cual hizo obligatoria la inclusión de cláusulas exorbitantes en este tipo de contratos. 14. En la Resolución No. 087 de 1997 “Por medio de la cual se regula en forma integral los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada (TPBC) en Colombia”, en este acto, puntualmente en el artículo 2.6.1., la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones, en desarrollo de la facultad conferida por la Ley 142 de 1994, ordenó la inclusión de cláusulas exorbitantes para los contratos de obra, de consultoría y de suministro de bienes, celebrados por los operadores de Telefonía Pública Básica Conmutada, es decir, TELECOM y otros.

No obstante, esta Resolución no es aplicable para el contrato sub lite porque no se encontraba vigente para el momento de su celebración, de lo cual esta Sala colige que la incorporación de la cláusula de terminación del contrato no fue obligatoria. Descartando así, el primer supuesto normativo del artículo 31 de la Ley 142 de 1994. En el segundo supuesto, esto es, que la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones hubiera facultado a TELECOM, previa consulta expresa de su parte, para la inclusión de este tipo de cláusulas en el contrato de la controversia, en específico o, en los de su mismo tipo, en general, tampoco se demostró en el proceso, siendo una carga probatoria del demandante que fue desatendida. de 1994, de conformidad con los cuales, si bien las disposiciones del Estatuto de Contratación Estatal habrían de observarse en lo pertinente a las potestades excepcionales, no era menos cierto que su inclusión forzosa se hallaba circunscrita a las tipologías contractuales concebidas en la Resolución 150 de 2001 de la CRA, órgano facultado por el legislador para ese preciso propósito, así como para disponer el trámite dirigido a obtener la autorización para su incorporación en los que casos en que fuera potestativa.

La observancia de la Ley 80 en materia del ejercicio de potestades excepcionales en los contratos amparados por la Ley 142 de 1993 se reducía a la identificación de las causales para su adopción, al trámite para su expedición y a la forma de su implementación en el evento de que su inclusión fuera forzosa o autorizada por la CRA, en los casos de ser facultativa, y en las consecuencias de índole económica y sancionatoria que de su ejercicio y en los términos de la Ley 80 se derivaran”.

De ahí que el ejercicio de esa facultad no podía identificarse con aquella prevista en el Estatuto de Contratación Estatal. 15. No obstante, esto no se traduce en que en un contrato como el que se analiza sea inválida la cláusula de terminación unilateral ejercida, como quiera que esta debe entenderse no como una potestad excepcional sino como un acto meramente originado en la órbita negocial privada, introducido en el acuerdo con sustento en la convención de las partes, con los mismos efectos que tendría en uno perfeccionado entre particulares, habida consideración que en el derecho común está permitido pactar una cláusula de este tenor. 16.

Ciertamente, en el derecho privado, la cláusula de terminación unilateral es distinguida como ‘cláusula resolutoria expresa’, reconocida por la ley y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en cuyo mérito del vínculo jurídico, las partes acuerdan terminar unilateralmente cuando alguna de ellas lo decida, potestad que no puede ser utilizada de forma arbitraria sino con miramiento en los requisitos que la jurisprudencia ha informado al respecto. 17.

Con ese cometido se ha previsto por la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción ordinaria que se debe dar un preaviso de la terminación del contrato con el propósito de impedir el abuso del derecho, que, en todo caso, está sujeto a un control judicial y a diferencia de la cláusula resolutoria tácita, en la expresa puede contemplarse cualquier otro motivo, distinto al incumplimiento grave o esencial, que los contratantes hayan convenido21. 18.

Corolario de lo advertido, se tiene que, al no haber sido la decisión de terminación unilateral un acto administrativo fundado en la potestad de terminación unilateral concebida en la Ley 80 de 1993, sino una decisión adoptada en la esfera del derecho privado por uno de los extremos 21 Corte Suprema de Justicia, sentencia del 30 de agosto del 2011, M. P. William Namén Vargas, 2011.

Demanda en tiempo 20. A partir del discernimiento presentado en el aparte anterior, por el cual se concluyó que tanto el contrato S.A.I. como el acto de terminación unilateral ostentan la naturaleza de un negocio y acto jurídico de derecho privado, respectivamente, corresponde ahora a la Sala analizar la caducidad de la acción y con este propósito entrará a resolver los siguientes problemas jurídicos: (i) Si el contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000980 debía ser liquidado, bien por mandato legal o por vía convencional, (ii) Si el acta de conciliación del 17 de junio de 2005 tiene la virtualidad de ser valorada como acta de liquidación del prenotado contrato, (iii) si, en caso de que los cuestionamientos anteriores sean resueltos de forma negativa, el cómputo de la caducidad de la acción iniciaría desde la terminación del contrato. 21.

Así, previo a responder el primer cuestionamiento planteado, es menester enfatizar que, cuando se pretenda la resolución de una controversia suscitada en el marco de un contrato en el que uno de sus extremos es una entidad pública, el término de caducidad de la acción será de dos (2) años a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, conforme al numeral 10° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, por el cual se agregaron subreglas relativas a su cómputo en función de si el contrato es de ejecución instantánea o de si siendo sucesiva, debe o no someterse a liquidación. Como quedó establecido en el estudio del anterior presupuesto procesal, el contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000980 es un contrato privado que por su naturaleza no está sujeto a la fase de liquidación, a lo que se suma que la decisión de terminación unilateral, por no identificarse con la potestad excepcional regulada en el EGAG, no debía estar seguido de esa etapa final que justificara la subordinación a la regla prevista en el literal d) de la norma citada en precedencia, aplicable a los contratos que requieren liquidación. En tal virtud, el contrato en cita no debía ser liquidado por mandato legal.

Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 22 22. Aunado a lo anterior, el contrato sub examine tampoco estaba sujeto a una etapa liquidatoria por vía convencional, pues entre las partes nunca hubo un pacto en ese sentido, ni se incorporó una previsión de esta naturaleza en los documentos integrantes del consenso 22, tal como más adelante se indicará. 23.

Lo dicho en precedencia sigue la línea trazada por esta Corporación, que se ha manifestado en los siguientes términos: “(…) esta Sala considera que el contrato sub iudice no requería liquidación, porque su régimen sustantivo era el derecho privado, y no la ley 80 de 1993, que exige que los contratos de tracto sucesivo se liquiden, bien de manera bilateral o unilateralmente.

De modo que, si el contrato de agencia comercial sub iudice lo celebró una entidad que no se rige por la ley 80, mal puede pedirse que cumpla con exigencias propias de la ley 80 de 1993 –arts. 60 y 61-. Además, no sobra indicar que las partes tampoco pactaron esta posibilidad, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, luego no existe razón para exigir la liquidación bilateral de un contrato que no requiere de este trámite”23 (Se resalta) En la misma lógica se ha establecido: “Siguiendo la pauta jurisprudencial que viene de citarse, encuentra la Sala que, en lo que a este aspecto se refiere, le asiste razón a la parte apelante, toda vez que el contrato objeto de estudio no requería de liquidación, habida cuenta que el régimen jurídico aplicable al mismo no le imponía adelantar tal acto contractual y, además, porque las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, tampoco lo pactaron (…).

Establecido lo anterior encuentra la Sala que el cómputo del término de caducidad de la acción contractual en este caso debe efectuarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, que dispone que respecto de los contratos que no requieren 22 Si bien obra a folio 446 del cuaderno N°2, el Oficio 020500-9405, del 12 de septiembre de 2005, dirigido por Colombia Telecomunicaciones a la sociedad becerra Menjura Ltda., en el cual se informó sobre el proceso de liquidación, indicando que solo sería procedente una vez se llevara a cabo el proceso de conciliación de cuentas, para lo cual citó el reglamento de contratación de Colombia Telecomunicaciones, lo cierto es que dicho documento no se aportó al proceso y, al margen de lo que dispusiera, lo cierto es que la etapa de liquidación de algunos contratos SAI suscritos con Telecom fue regulada en el artículo 40 de la Resolución 00100000- 0619 del 26 de octubre de 2000, previsión que no es vinculante para el contrato de la litis, pues en el artículo 42 de la misma resolución es claro en excluir de dichas previsiones a los contratos de modalidad SAI con Administración de Telefonía Local, modalidad en la que fue pactada el contrato que nos ocupa. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia de 6 de diciembre de 2010.

Exp: 38344. M.P. Enrique Gil Botero. Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 23 liquidación, el término es de dos (2) años siguientes a la terminación del contrato por cualquier causa”24 (Se resalta) 24.

Avanzando en esta misma dirección, y en punto a resolver el segundo problema jurídico, la Sala encuentra desacertada la consideración del a quo al darle la connotación de liquidación al acta de conciliación del 17 de junio de 2005 (obrante a folios 453 y 454 del cuaderno N° 1). 25. El anterior aserto cobra vigor en atención a que, además de constatar que se trata de un documento que no tiene validez jurídica, pues no fue suscrito por ninguna de las partes, -cuestión que de suyo impide derivar efectos vinculantes para los extremos que se habrían de obligar ante la inexistencia de un consentimiento expreso prestado con esa dirección-, se evidencia que el período objeto de conciliación, comprende el 1 de enero de 2003 y el 31 de octubre de 2004. 26.

El anterior hallazgo revela que el documento en mención no tendría vocación de acta de liquidación bilateral del contrato, pues, para todos los efectos, una liquidación, bien sea que se encuentre regida por el Estatuto de Contratación Estatal o sea pactada por vía convencional, debe contener un balance o corte final de cuentas que refleje el devenir económico del negocio durante el término por el que tuvo lugar su ejecución, con acopio de los créditos y débitos de lo cumplido que surjan al cabo de su plazo. 27.

La situación descrita no acaeció en relación con ese documento de “liquidación”, si se tiene en cuenta que refleja un período de ejecución de tan solo un año y diez meses, período irrisorio en confrontación con los 10 años que aproximadamente tuvo vigencia el acuerdo. 28. En razón a lo expuesto, este documento no puede ser apreciado para desplazar el término de caducidad a la fecha que reposa en su texto, en tanto que carece de vigor acreditativo al no probar la manifestación de voluntad de ninguna de las partes, pues no hay ninguna signatura en él y, en cuanto a su contenido, tampoco reviste la naturaleza de acta de liquidación por las razones anotadas. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 14 de agosto de 2013.

Exp: 45191. M.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 24 29. Corolario de lo anterior, bajo la premisa que el contrato S.A.I. N° 200- BO-95000980 se rige por el derecho privado y en él no se pactó etapa liquidatoria y esta tampoco se llevó a cabo por las partes, se tiene que el lindero inicial del cómputo de la caducidad se sitúa en la terminación del contrato, como lo dispone el literal b) del numeral 10 del artículo 136 del CCA. 30.

En el caso sub lite, la terminación del contrato SAI se produjo el 11 de febrero de 200525, tal como consta en la comunicación demandada, la cual, si bien data del 28 de diciembre de 2004, en su texto se previno que se haría efectiva desde el 11 de febrero de 2005. 31. Se aclara que la comunicación en referencia funge como preaviso de la terminación contractual, sin que comporte la terminación en sí, por lo que no sería acertado contabilizar este término desde ésta última fecha, sino a partir de la fecha real de terminación del contrato26, máxime si fue a este día que, se afirma, se empezaron a causar los perjuicios que se erigen como la base de la reclamación. 32.

En línea con lo anterior, resulta evidente que la terminación del contrato es el momento a partir del cual se debe empezar a contabilizarse la caducidad para todas las pretensiones, incluyendo aquellas propuestas de forma subsidiaria a la pretensión de nulidad del acto de terminación, pues toda ellas se vinculan directamente a este acto y a la ejecución contractual, con lo cual se da respuesta al tercer y último cuestionamiento. 25 La Sala no le otorga valor probatorio al Oficio obrante a folio 248 del cuaderno N°5, en donde se indicó como fecha de terminación del contrato SAI N°200-BO-95000980 el 12 de febrero de 2005, pues, aunado a sus defectos formales, como no tener radicación completa ni fecha, lo cierto es que tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión de la demandada se reiteró que la fecha de terminación se dio el 11 de febrero de 2005, como se probó en el pluricitado y varias veces aportado oficio del 28 de diciembre de 2004 que, a la postre, es el acto demandado.

Igualmente, quedó demostrado con el acta de entrega, obrante al folio 412 del cuaderno N°1, que desde el 12 de febrero de 2005, inclusive, ya no se encontraba en ejecución el contrato. 26 Una decisión en el mismo sentido fue proferida en la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, Sentencia 20 de mayo de 2022, consejera ponente: María Adriana Marín, igualmente frente a un contrato SAI suscrito entre una empresa privada y TELECOM.

Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 25 33. Así, dado que la terminación del contrato ocurrió el 11 de febrero de 2005, el término de caducidad empezó a contabilizarse desde esa misma fecha.

Es de especial relevancia destacar sobre el particular que, en estricto rigor, el término venció el 11 de febrero de 2007, en razón a que el artículo 136 del CCA en el literal b) consagró: “En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes contados desde la terminación del contrato por cualquier causa”, por lo que el cómputo de los dos años, a luz de este precepto, se realiza desde el mismo día del fenecimiento del vínculo, que para el caso es el 11 de febrero de 2005 venciéndose el 11 de febrero de 2007.

Esta precisión resulta útil si se tiene en consideración que, con la entrada en vigencia del CPACA, el conteo se hace a partir del día siguiente a la terminación del contrato, postulado que no se le puede hacer extensivo al caso concreto por no ser el estatuto procesal vigente al tiempo en que inició su cómputo. Se puntualiza además que, bajo la comprensión de que el 11 de febrero de 2007 fue domingo, la regla legal impone que el vencimiento de los dos años de caducidad se traslada al día hábil siguiente, es decir, al lunes 12 de febrero de 2007.

No obstante, la demanda se presentó el 13 de febrero de 2007, premisa de la que deviene su extemporaneidad. 34. En virtud de lo anterior, al tratarse de un aspecto de orden público que el juez está obligado a declarar de oficio, la Sala declarará la caducidad de la acción de controversias contractuales por haberse presentado de forma extemporánea. 35.

Conclusión a la cual esta Sala llega sin pasar inadvertido el documento del 11 de mayo de 2001, suscrito por las partes y que tuvo como objeto “interpretar bilateralmente el Contrato No. 200-BO-95000980, en el sentido de dar continuidad a la ejecución del mismo…”, donde igualmente se pactó: “Si EL CONTRATISTA no está de acuerdo con la modificación, se terminará el contrato, y se procederá a su liquidación”.

Al respecto, esta Sala considera que la expresión ‘proceder a la liquidación’ no resulta suficiente para Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 26 desprender la intención de las partes de someter el negocio a una fase posterior de liquidación, en tanto que no dispusieron los extremos de un plazo para proceder en esa dirección y concretar el cruce final de cuentas.

Tampoco el juez cuenta con elementos de juicio supletivos para dotar de contenido la ausencia de manifestación expresa de los negociantes en torno al surtimiento de una fase liquidatoria. 36. Ocurre todo lo contrario. Emergen en el caso elementos acreditativos que impiden extraer que esa fue la real intención de las partes. Se precisa al respecto que, en la Resolución 00100000-0619 del 26 de octubre de 2000, expedida por TELECOM, donde se reglamentó el Sistema de Atención Indirecta SAI, si bien en el artículo 40 se plasmó un término para liquidar los contratos con agentes SAI, lo cierto es que en el artículo 4227 de dicha previsión, la entidad fue categórica en establecer que esa normativa no resultaba aplicable a los contratos de modalidad SAI con Administración de Telefonía Local, clasificación que se identifica con la del contrato que nos ocupa, tal como se corrobora a partir del Anexo 1 del contrato 200-BO- 9500098028.

De ahí surge con claridad la voluntad del extremo contratante fue la de excluir la fase liquidatoria del contrato que ocupa la atención de la Sala. 37. Tampoco resultaría ajustado remitirse al término de liquidación legal supletivo de la Ley 80 de 1993, porque, como ha quedado explicado, este contrato se gobernó por nomas de derecho común, sin que se le sea dado al juez a su arbitrio reemplazar la voluntad de las partes y acudir por analogía a las normas de derecho público que regulan la etapa de liquidación de los contratos gobernados por ese Estatuto. 27 Aplicación. La presente resolución solamente reglamenta lo relacionado con el Sistema de Atención Indirecta SAI en las modalidades Urbano y Rural.

En consecuencia, las disposiciones aquí establecidas no se aplicarán bajo ninguna circunstancia a la modalidad de SAI CON ADMINISTRACIÓN DE TELEFONÍA LOCAL ni a los SERVICIOS VIA TELECOM SEVITELCO, de que trata el acuerdo JD-027 del 27 de agosto de 1999, expedido por la H. Junta Directiva de Telecom. Folio 284 del cuaderno 1. 28 Folio 283 del cuaderno 5.

Se precisa que el objeto del contrato se encuentra integrado por el anexo 1 en el que se detalla que se trata de un contrato de un contrato SAI con administración de telefonía local. Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 27 38.

En tal virtud, la Sala está ante una insuficiencia en los términos de la intención de los sujetos negociales que, para el caso concreto no puedo ser suplida por la vía de la hermenéutica judicial, pues como bien lo expresa Jaramillo Jaramillo, el juez no puede ‘recrear una voluntad inexistente’, pues en todo caso: “ la interpretación del contrato es una interpretación estática, puesto que el juez no tiene la posibilidad de modificar o rehacer el contrato, porque si hace esto, deformará las voluntades de las partes.

La obligación del juez de respetar la voluntad contractual limita necesariamente la interpretación del contrato a la búsqueda de esa voluntad”, motivo por el cual no puede, como acontece con la interpretación de la ley, acudir a expedientes tales como la analogía preceptiva, stricto sensu, “ la que es inadmisible en cuanto al negocio jurídico, pues éste sólo obliga en tanto sea querido ( ) Si así no fuese”, lo reconoce la doctrina, “se llegaría al absurdo de que el silencio de los interesados sería suplido por el juez, es decir, por persona a quien compete interpretar el acto tal como es y no complementarlo a su arbitrio en daño de otros.

(…) En este orden de ideas, el deber del hermeneuta es el de realizar la actividad interpretativa sin dogmatismos, o actitudes rayanas en el ‘unilateralismo’, esto es comenzando por la búsqueda de la intención de los extremos de la relación negocial, a través de su exteriorización, sin sacrificarla o erosionarla, lo que explica que no podrá fiarse ciegamente por lo que expresa “ lo literal de las palabras” (art. 1618 del Código Civil Colombiano)”29 (Se resalta) En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que al juzgador no le está permitido: “…eclipsar el querer de los convencionistas, y lo que es más importante, no conduzca a su suplantación, toda vez que ello es lo que desventuradamente hacen algunos juzgadores, quienes enarbolando la bandera hermenéutica, terminan invadiendo la órbita negocial, al punto de que en veces, mutatis mutandis, parecen fungir más como contratantes que como intérpretes del contrato”30 (Se resalta) 29 Jaramillo Jaramillo, Carlos Ignacio, “Derecho Privado, estudios y escritos de derecho patrimonial” Tomo III “Derecho de Contratos”, Ed. Pontificia Universidad Javeriana y Grupo Ibáñez, 2017.

Páginas 399 en adelante. 30 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 14 de agosto de 2000, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo, expediente 5577. Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 28 39.

Resulta entonces que, las partes guardaron silencio en cuanto al plazo para efectos de realizar la liquidación del contrato SAI, vacío que no puede ser sustituido por voluntad del juez, quien no tiene una labor de complementación en la voluntad de las partes. Aceptar un planteamiento opuesto, convertiría al operador judicial en una tercera parte del contrato, situación inadmisible en nuestro ordenamiento jurídico, siendo claro que solo le compete interpretar el pacto.

De ahí que, en uso de dicha facultad, la Sala no puede imponer un plazo de forma arbitraria y tampoco puede acudir a figuras como la analogía para llevara a cabo este propósito, por lo que, se reitera, ante la ausencia de un plazo en la obligación liquidatoria, esta no produce efecto alguno y, en esta medida, no afecta en nada la conclusión anticipada sobre la caducidad de la acción presentada por el demandante. 40.

Así entonces, al no haberse pactado el plazo para efectuar la liquidación acordada en el documento del 11 de mayo de 2001, este acuerdo no produce ningún efecto, menos aún en el plano de la contabilización de la caducidad de la acción31. Conclusiones 41. El contrato S.A.I. Nro. 200-BO-95000980, al regirse por derecho privado no debía ser liquidado, pues frente a él no procede el mandato legal de 31 Esta Corporación se ha pronuncia en oportunidades anteriores en relación con la inexistencia del acuerdo por falta de pacto de uno de sus elementos esenciales, como es el plazo, al respecto, la sentencia del 16 de agosto de 2022, M.P: Martha Nubia Velásquez Rico, Expediente: 67959, se presentaron estas consideraciones: “Los anteriores hechos demuestran dos falencias del que se denominó el contrato 1085 de 2016: i) no se determinó la manera en que se haría la entrega de las bicicletas en los 28 municipios no certificados del departamento del Magdalena y ii) no se fijó un plazo razonable para su ejecución. Ello tornaba en imposible el objeto y, por ende, el contrato.

Se precisa que no eran aplicables las disposiciones supletivas de la voluntad, previstas para el evento en que no se hubiera señalado el sitio de la entrega, pues justamente las partes sí pactaron los municipios a los que se allegarían las bicicletas y sus kits, pero no se especificó tal cláusula, lo que representa una insuficiencia en los términos de la intención de los sujetos negociales y no su ausencia de voluntad en ese punto.

Bajo el régimen de derecho común, el panorama descrito hubiera dado lugar a verificar la inexistencia del contrato 1085 de 2016”. Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 29 liquidación aplicable exclusivamente a los contratos estatales, como tampoco procede la liquidación en razón a que el acto de terminación no ostenta la naturaleza de acto administrativo.

Finalmente, no hay lugar a una liquidación convencional, pues en él no se pactó un plazo para el cumplimiento de la misma y, por lo tanto, no produce efectos su incorporación en el documento del 11 de mayo de 2001. 42. El acta de conciliación del 17 de junio de 2005 no tiene la virtualidad de ser tenida como acta de liquidación del prenotado contrato, pues en primer lugar no tiene validez jurídica, al no haber sido suscrito por ninguna de las partes y, en segundo lugar, porque en su contenido se evidenció que el período objeto de conciliación, comprende el 1 de enero de 2003 y el 31 de octubre de 2004, es decir, no se trata de un balance o corte final de cuentas que refleje el devenir económico del contrato durante su ejecución, pues en él tan solo se refleja un período de ejecución de un año y diez meses en confrontación con los 10 años que aproximadamente tuvo vigencia el acuerdo. 43.

En razón a que el contrato no estaba sujeto a liquidación, ni por mandato legal ni convencional, la regla para el cómputo de la caducidad inicia desde la terminación del contrato. Costas 44. La Sala considera que la conducta procesal de las partes en el desarrollo del proceso fue ajustada a derecho y atendió los postulados de la buena fe, por lo cual, en cumplimiento del artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas a ningún extremo procesal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Radicación: 25000232600020080037901 (45052) Demandante: Becerra Menjura Ltda.-Becmen Ltda Demandado: Colombia Telecomunicaciones S.A. – Consorcio Remanentes Telecom en liquidación Asunto: Sentencia de segunda instancia– Decreto 01 de 1984 30 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 9 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en virtud de las consideraciones precedentes y, en su lugar, se dispone: 1.

Declarar de oficio la caducidad de la acción de controversias contractuales presentada por el demandante, Becerra Menjura Ltda.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, en virtud del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADOELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE32 NICOLÁS YEPES CORRALES Aclaración de voto 32 Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.