CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 11001-03-15-000-2023-03392-01 Accionante: Olga Dussán Bailón Accionado: Tribunal Administrativo del Huila ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la señora Olga Dussán Bailón, contra la sentencia de 19 de junio de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo de tutela.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Olga Dussán Bailón, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, en conexidad con los principios de perpetuatio jurisdictionis, seguridad jurídica, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, (sic) que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo del Huila, al proferir la sentencia de 23 de mayo de 2023, mediante la cual confirmó la sentencia de 10 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Neiva, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, promovido por la accionante bajo el radicado No. 41001- 33-33-006-2022-00089-01.

En el escrito de tutela, el apoderado de la parte actora solicita: “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO DEL HUILA en la sentencia proferida el día 23 de mayo de 2023, en el expediente rad. No. 41001-33-33-006-2022-00089-01, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUATIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración. se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda, de acuerdo a los postulados establecidos [en 22 sentencias: (…)”.

(sic) Hechos La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Relató que la señora Olga Dussán Bailón, se encuentra vinculada desde el año de 1990, con el municipio de Neiva, en calidad de docente, por lo que dada la fecha de vinculación tiene derecho al pago de cesantías por el régimen anualizado, así como al reconocimiento de intereses.

Indicó que el Ministerio de Educación Nacional, no consignó las cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, dentro del término previsto en el ordenamiento jurídico, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual; razón por la cual, le asistía derecho a solicitar la sanción moratoria causada para el año 2020.

Advirtió que, mediante escrito del 13 de septiembre de 2021, solicitó al Ministerio de Educación Nacional el reconocimiento de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Afirmó que dicha petición fue remitida a la Fiduciaria la Previsora S.A, para que otorgara respuesta a la solicitud, siendo esta última entidad la encargada de los recursos del FOMAG, no sobre quien recae la obligación de la consignación como patrono; pero nunca obtuvo respuesta, por lo que procedió a demandar el acto ficto negativo.

Informó que presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo reparto correspondió en primera instancia al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Neiva, que, mediante sentencia de 10 de noviembre de 2022, negó las súplicas de la demanda. Afirmó que presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo del Huila que, mediante fallo de 23 de mayo de 2023, confirmó la decisión de primera instancia, al considerar que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada, toda vez que los docentes tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989.

Consideraciones de la parte actora Manifestó que el Tribunal Administrativo del Huila vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en una posible vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial al proferir la sentencia de 23 de mayo de 2023, por cuanto la autoridad judicial accionada omitió los preceptos de la sentencia de unificación SU-098 de 17 de octubre de 2018 de la Corte Constitucional, que se refiere al reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante auto de 27 de junio de 2023, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada, esto es, al Tribunal Administrativo del Huila y vinculó al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Fiduprevisora y al Municipio de Neiva.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El municipio de Neiva, advirtió que el mecanismo inconstitucional se torna improcedente, en la medida que la providencia objeto de reproche se ajusta al ordenamiento jurídico. Señaló que no se encontraba acreditado que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo haya quebrantado los derechos fundamentales invocados por la parte actora y que en todo caso amerite la intervención del juez constitucional. 4.2.

El Tribunal Administrativo del Huila, solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción constitucional, en la medida que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Advirtió que la decisión emitida se fundamentó en los elementos probatorios allegados al proceso ordinario, así como la verificación y aplicación de la normatividad aplicable al asunto. 4.3.

La Fuduprevisora S.A., manifestó que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales, por cuanto el FOMAG fue creado mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja. En ese sentido afirmó que los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia. Alegó que las autoridades judiciales que conocieron el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho actuaron conforme con el ordenamiento jurídico, sin que pueda aducirse desconocimiento de los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

Por lo anterior, solicitó declarar improcedente el amparo solicitado y ser desvinculada del presente trámite constitucional, dado que no está legitimada en la causa por pasiva para actuar en el mismo. 4.4 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Neiva y el Ministerio de Educación Social, no se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones de la acción de tutela.

La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante sentencia de 19 de julio de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, bajo los siguientes argumentos: Indicó que la controversia planteada por la señora Olga Dussán Bailón versa sobre una cuestión de interpretación meramente legal, que no impacta la garantía de derechos fundamentales sino patrimoniales, por cuanto considera que el Tribunal Administrativo del Huila, en la providencia de 23 de mayo de 2023, vulneró sus derechos fundamentales invocados tras confirmar la decisión de primera instancia. De modo que el objeto del debate se centra en que, a juicio de la tutelante, la normativa que regula la liquidación anual de las cesantías de los servidores públicos también aplica a los educadores oficiales y, por ello, se le debía consignar al FOMAG a más tardar el 14 de febrero de 2021 dicha prestación, correspondiente al servicio que prestó durante el año anterior.

Argumentó que el asunto en estudio gira en torno a una cuestión meramente legal y de carácter económico, pues la inconformidad de la señora Dussán Bailón se limita al pago de derechos patrimoniales –sanción moratoria e intereses anuales a las cesantías–, más allá de estar orientado a la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a los principios de favorabilidad laboral, perpetuatio jurisdictionis y la seguridad jurídica, de modo que la situación descrita es «de competencia exclusiva del juez ordinario», por lo que el juez de tutela no le corresponde zanjar aspectos como el que aquí se trata.

Advirtió que las inconformidades planteadas por la parte actora en el escrito de tutela coinciden con las consideraciones que expuso para apelar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, las cuales ya fueron abordadas por la colegiatura accionada. En consecuencia, declaró improcedente la solicitud de tutela toda vez que el reclamo de la parte actora carece de relevancia constitucional, en atención a que lo pretendido es convertir el mecanismo constitucional en una instancia adicional al proceso ordinario para que se resuelva una controversia que se reduce a un debate meramente legal y económico.

La impugnación La accionante solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia y la prosperidad de sus pretensiones, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Alegó que, en cuanto a la improcedencia de la acción, afirmó que este es un mecanismo que permite a los ciudadanos acudir ante las autoridades judiciales con el fin de obtener protección de manera expedita a sus derechos fundamentales, cuando se consideren vulnerados o amenazadas.

CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela promovida por la señora Olga Dussán Bailón; en tanto, como lo alega la parte demandante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al incurrir en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.

Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.

De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.

En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.

En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).

Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.

Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad Contrario a lo precisado por el a quo, la Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia; los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. La Sala observa que la solicitud de amparo cumple con el requisito de inmediatez, pues el auto que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, proferido por el Tribunal Administrativo del Huila y que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la providencia de 23 de mayo de 2023, se notificó el 30 de mayo de 2023 y la demanda de tutela se presentó el 23 de junio de 2023, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se tiene que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneraron sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.2 Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Olga Dussán Bailón, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, por parte del Tribunal Administrativo del Huila, por cuanto al proferir la sentencia de 23 de mayo de 2023, incurrió en una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional contenido en la sentencia de unificación SU-098 de 17 de octubre de 2018 sobre el reconocimiento y pago de la sanción por mora.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera pertinente revisar los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo del Huila en la decisión de 23 de mayo de 2023, en los que consideró: “La sentencia SU98 de 2018 que sustenta las súplicas no puede tenerse como precedente de unificación vinculante, pues en ese caso, la Corte Constitucional se refirió a un docente que no fue afiliado a ningún Fondo, y no al reconocimiento de la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Fue precisamente por esa discrepancia fáctica, que la Corte Constitucional no se refirió a la naturaleza y a la especialidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; el cual, funciona como una cuenta especial de la Nación encargada de la administración de las prestaciones sociales de los docentes, cuyos recursos son manejados a través de una fiducia, y que, a diferencia de las Sociedades Administradoras de Fondos Privados, no tiene dispuesta una cuenta individual en la que el afiliado recibe la consignación de sus cesantías Aunque es cierto, que la existencia de las cuentas individuales no hace parte del fondo de la discusión, es importante destacar a esta característica para insistir en las diferencias que existen entre el régimen docente y el de los particulares y/o servidores públicos afiliados a un fondo privado de cesantías.

Se itera, que, aunque el legislador generalizó el sistema anualizado para la liquidación de las cesantías, su voluntad también se dirigió a distinguir a través de diferentes regímenes: el trámite, la forma, los plazos y los administradores de los recursos de uno y otro trabajador (docente vs particular y servidor público del nivel territorial afiliado a un fondo privado).

Y, es por esa legal categorización que para la Sala no resulta adecuado exigir al empleador o al administrador de los dineros cumplir con una obligación que no se incluyó en el compendio normativo que orienta su funcionamiento (consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 15 de febrero y del 31 de enero de cada año, respectivamente).

Así entonces, por las razones señaladas la Sala considera que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada. En tal virtud, es inocuo hacer referencia a la responsabilidad que prevé el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Finalmente, es apropiado concluir que el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado en los artículos 15-3º de la Ley 91 de 1989 y 4º del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, que de acuerdo con esta reglamentación y con las pruebas arrimadas, estos fueron cancelados oportunamente (en el mes de marzo de 2021).

En mérito de lo anterior, la Sala colige que no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado. Por contera, se despachará desfavorablemente la alzada y se confirmará la sentencia impugnada.”. Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Huila, luego de realizar un análisis normativo y jurisprudencial, determinó que la señora Olga Dussán Bailón, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en virtud de la consignación tardía de sus cesantías anuales; efectuando, para el efecto, el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial que se expone a continuación. Advirtió que la sanción moratoria creada por el artículo 99-3º de la Ley 50 de 1990, castiga al empleador que antes del 15 de febrero de cada año no ha consignado el auxilio de cesantías correspondiente al año anterior, en la cuenta individual del Fondo que escoja el trabajador.

A su vez, estimó que actualmente el Consejo de Estado no cuenta con una línea pacífica relacionada con la aplicación del artículo 99-3º de la Ley 50 de 1990 al sector docente oficial. Al resolver procesos ordinarios y tutelas sobre este tópico, la Sección Segunda por favorabilidad ha estimado viable beneficiarlos con esa penalidad3; la Sección Tercera, ha declarado improcedente el amparo constitucional (por incumplimiento del requisito general de relevancia constitucional) solicitado por aquellos a quienes en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se les han negado las súplicas; y la Sección Quinta en sede constitucional, ha concluido que al ser excluidos por el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, para el reconocimiento de la sanción moratoria en cita, deben acreditar: (i) haberse vinculado al nivel territorial desde el 31 de diciembre de 1996, y (ii) estar afiliado a un fondo privado de cesantías.

Resaltó que la liquidación y pago de las cesantías de los docentes no está sometida a las previsiones del Código Sustantivo del Trabajo; de suerte, que, por esta razón, tampoco son acreedores de la indemnización prevista en el artículo 1º de la Ley 52 de 1975. Visto lo anterior, es preciso destacar que si bien no se ha unificado la postura frente a los casos como el que atañe en esta oportunidad, según los cuales a los docentes oficiales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio debe reconocérseles y pagarse la sanción moratoria por la tardía consignación de sus cesantías de conformidad con la Ley 50 de 1990; lo cierto es que esta Subsección ha accedido al amparo de los derechos invocados atendiendo el principio de favorabilidad, según el cual es posible aplicar a los docentes las disposiciones de la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías anuales.

Bajo tal lineamento, entonces, para los docentes “el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la prestación mencionada, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, para evitar incurrir en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso”.

Sin embargo, en el caso bajo estudio se evidencian las siguientes particularidades que no se adaptan a la tesis que ha venido prohijando la Sala, puesto que: La señora Olga Dussán Bailón se encuentra vinculada al servicio docente desde el año 1990, afiliada al FOMAG y beneficiaria del régimen de cesantías de anualidad. Al aplicarse el régimen contenido en la Ley 50 de 1990 en lo atinente con la forma de liquidar y tramitar el pago de cesantías, se desconocería el carácter especial del régimen que la Ley 91 de 1989 consagró para los docentes.

De manera que en esos casos no es posible apelar a un régimen diferente cuando el que ampara los docentes, ya lo regula. Debido a la categorización descrita, no es viable jurídicamente exigir para los docentes cumplir con la obligación de consignar las cesantías y cancelar los intereses antes del 31 de enero y 15 de febrero de cada año, respectivamente, dado que tal regla no se incluyó en la norma que le rige.

Así las cosas, el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado por lo dispuesto en los artículos 15 inciso 3 de la Ley 91 de 1989 y 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Visto lo anterior, la demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada como quiera que, en el régimen especial docente de la Ley 91 de 1989, la secretaría de educación no tiene la obligación jurídica de realizar la consignación de las cesantías al FOMAG, y en el caso del Fiduprevisora como vocera del FOMAG, le corresponde el pago de las cesantías parciales o definitivas que solicite la parte interesada cuando sean exigibles, por motivos de educación y vivienda o por retiro del servicio.

Por lo anterior, esta Subsección considera que le asiste razón a la autoridad judicial accionada en tanto que la demandante no es acreedora de la sanción moratoria o la indemnización procurada; pues el régimen docente no contempla el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias propias del régimen contenido en la Ley 50 de 1990. Ahora bien, la Sala observa que la jurisprudencia existente sobre el tema en discusión no ha sido pacífica, puesto que;

(i) de un lado la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 2019 precisó que la SU-098 no tenía efectos inter comunis, por lo que no es un criterio aplicable a los docentes pertenecientes al FOMAG “porque en dicho fallo se analizó el caso de un docente que nunca fue afiliado a este fondo, mientras que en los casos analizados para el año 2019 el docente sí estaba afiliado a ese fondo” y;

(ii) por otro, si bien el Consejo de Estado, en reciente pronunciamiento accedió al reconocimiento de la sanción conforme con la Ley 50 de 1990, sin embargo, “en dicha decisión solo se hace alusión a la SU-098, sin tener en cuenta la SU-573 de 2019 que señaló los alcances de la sentencia del 2018. Razón por la cual no se torna como un precedente para ser aplicado al caso concreto”.

Sobre el particular, es pertinente señalar las consideraciones de la Corte Constitucional expuestas en la sentencia SU 573 de 2019, con la cual se elucidó que el precedente de la SU-098 de 2018 no resulta vinculante cuando se trata de docentes afiliados al FOMAG, a partir de las cuales se dijo: “(…) 3.5.1.1. El pretendido defecto por desconocimiento del precedente reabre, una vez más, la misma discusión legal referida en los párrafos anteriores 66.

Según los accionantes, las decisiones cuestionadas desconocieron el precedente fijado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015, así como por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, pues, en su criterio, “les es aplicable el régimen general en lo no estipulado en el especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, situación que de acuerdo con lo establecido en los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, es aplicable, por analogía, de igual manera en cuanto a la Ley 344 de 1996”.

No obstante, tal como se expuso supra, la ausencia de (i) hechos materiales análogos y (ii) elementos jurídicos y normativos semejantes entre el sub iudice y las sentencias referidas por los tutelantes -inexistencia de una regla jurisprudencial genuinamente análoga-, impide advertir, prima facie, la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. 67.

Lo anterior es evidente, teniendo en cuenta que en el presente asunto se debate la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, mientras que en las sentencias de unificación proferidas por la Corte Constitucional y por el Consejo de Estado se discutió la aplicación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, prevista por la Ley 244 de 1995, en casos en los cuales los actores habían solicitado el pago efectivo de la prestación social.

Así mismo, en la Sentencia T-008 de 2015, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional resolvió un asunto relativo a una solicitud de sanción moratoria por la no afiliación al fondo de cesantías, que ya había sido liquidada en los términos del Decreto 1582 de 1998, pero no cancelada. 68. Ahora bien, durante el trámite de la acción de tutela, los accionantes allegaron ante el juez de primera instancia la Sentencia SU-098 de 2018, por medio de la cual la Corte Constitucional resolvió sobre el “pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías en la fecha indicada en la ley, así como de los intereses y los rendimientos financieros que se causaron con dicho retardo”.

A pesar de no haber sido parte del debate procesal en sede de tutela, esta sentencia tampoco constituye un precedente aplicable al asunto sub examine respecto del cual se pueda evidenciar prima facie una amenaza de vulneración a los derechos fundamentales de los tutelantes, por cuanto: (i) la decisión es posterior a las providencias judiciales cuestionadas en sede de tutela y, (ii) no obstante la Corte se pronunció sobre la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990, artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, la ausencia de identidad fáctica también “impide aplicar el precedente al caso concreto”, como pasa a explicarse. 69.

Finalmente, es preciso agregar que la Corte Constitucional expidió la Sentencia SU-332 de 2019, en relación con el régimen prestacional de los docentes oficiales. En dicha sentencia señaló que “los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías”, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Con todo, esta decisión no tiene efectos vinculantes frente al asunto decidido en esta oportunidad, por cuanto: (i) esta providencia de unificación es posterior a las decisiones judiciales cuestionadas por los accionantes y (ii) no existe identidad fáctica ni jurídica con el asunto sub iudice, toda vez que los accionantes reclaman el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías, prevista por la Ley 50 de 1990.

(…)”. Según lo expuesto, se reitera que la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, aspecto que solo puede ser unificado por la Corporación en sede de un proceso ordinario y no de tutela.

En este orden de ideas, la Sala considera que el Tribunal Administrativo del Huila al proferir la sentencia de 23 de mayo de 2023, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse, pues la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso, la normativa y jurisprudencia aplicable al caso.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un estudio de la normativa y jurisprudencia aplicable al caso, que, a pesar de no resultar satisfactorias en su integridad a la parte accionante, no permiten colegir que su actuación fue contraria a derecho.

En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por la parte demandante en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por las autoridades judiciales demandadas, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

Así las cosas, se concluye que la sentencia de 23 de mayo de 2023, emitida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, que amerite la intervención del juez de tutela.

III. DECISIÓN Aunque en este caso el análisis efectuado supera el requisito de relevancia constitucional, siendo lo procedente revocar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la solicitud, para en su lugar negar el amparo; debido a que los efectos prácticos son los mismos, la Sala confirmará la sentencia de 19 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta; en el entendido que se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 19 de julio de 2023, proferida por el Consejo de Estado - Sección Quinta, en el sentido de negar el amparo solicitado por la señora Olga Dussán Bailón, contra el Tribunal Administrativo del Huila, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO. - Por Secretaría, remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firma electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR