25000234200020160610701 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2016-06107-01 Número interno: 5850-2018 Actor: María Francelina González Parra Demandado:/Administradora Colombia de Pensiones-//Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Reliquidación pensión de vejez.

Exservidor del suprimido Departamento Administrativo de Seguridad-DAS. Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de julio de 2022[1] – El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de //transición – Solo se incluyen los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los/aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 4 de julio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora María Francelina González Parra acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar: -La nulidad de la Resolución GNR 239366 del 16 de agosto de 2016, expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, que le negó la reliquidación de la pensión de vejez. -La nulidad parcial de la Resolución VPB 41510 del 11 de noviembre de 2016, por medio de la cual se le reliquidó la pensión de vejez por nuevos tiempos laborados, al resolver un recurso de apelación. A título restablecimiento del derecho, la actora reclamó que se ordene la reliquidación de su pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entre ellos, la asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, prima de coordinación, prima de riesgo y la prima de vacaciones, de conformidad con el Decreto 1933 de 1989, en concordancia con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2010.

También solicitó el pago de las diferencias que resulten entre la pensión reliquidada y las mesadas que se venían cancelando, debidamente reajustadas e indexadas; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 196 del CPACA; el reconocimiento de los intereses moratorios y que se condene en costas a la entidad demandada.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[2]: La señora María Francelina González Parra nació el 5 de mayo de 1964; laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad- DAS desde el 20 de enero de 1989 hasta el 11 de octubre de 2010; y su último cargo fue el de detective profesional. La Administradora Colombiana de Pensiones mediante Resolución GNR 250194 del 7 de octubre de 2013, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a la accionante en cuantía de $1.259.561, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2010, de conformidad con el régimen especial por actividad de alto riesgo previsto en el artículo 4° del Decreto 1835 de 1994 del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

Indicó que el 28 de agosto de 2015 solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; no obstante, por medio de la Resolución GNR 239366 del 16 de agosto de 2016, la entidad le negó lo peticionado. La anterior decisión fue revocada a través de la Resolución VPB 41510 del 11 de noviembre de 2016, que reliquidó la pensión aumentando el valor de la mesada; sin embargo, se desestimó efectuar el reconocimiento de todos los factores de salario devengados en el último año de prestación del servicio.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 2, 13, 25, 53 y 58. Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 147 y 210. Las Leyes 57 y 153 de 1887. Del Decreto 1933 de 1989, el artículo 10. Del Decreto 1047/78, el artículo 1. La Ley 33 y 62 de 1985. De la Ley 100 de 1993, los artículos 36, 140 y 288.

Decreto 1158 de 1994. Decreto 2527 de 2000. Decreto 1848 de 1969, el artículo 73. Decreto 3135 de 1968, el artículo 27. De la Ley 1437 de 2011, el artículo 10. De la Ley 1437 de 2011, los artículos 10 y 102. Del Decreto 4057 de 2011, capítulo II Disposiciones Laborales artículo 6° inciso 3° por falta de aplicación. Al explicar el concepto de violación sostuvo que el régimen de transición para los servidores públicos del DAS que laboren en actividades catalogadas de alto riesgo es el consagrado en el artículo 4° del Decreto 1835 de 1994, para lo cual, se exige como requisito haber estado vinculado antes de la vigencia del decreto, esto es, el 3 de agosto de 1994.

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la actora se vinculó al DAS desde el 20 de enero de 1989, tiene derecho a que su pensión se reliquide en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Agregó que, de acuerdo con la sentencia del 1 de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado, se deben tener en cuenta la prima de riesgo y demás factores salariales percibidos en el último año de servicio, en consonancia con el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969.

Contestación de la demanda Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que el reconocimiento pensional se efectúo conforme a derecho[3]. Señaló que las personas beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a que se le reconozca la pensión con la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión del régimen anterior al cual se encontraban afiliados; sin embargo, el ingreso base de liquidación se rige por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994.

Consideró que se deben aplicar las sentencias SU-230 de 2015 y C- 258 de 2013 proferidas por la Corte Constitucional. Propuso las excepciones que denominó cobro de lo no debido, prescripción, buena fe e inexistencia del derecho reclamado. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo del 4 de julio de 2018, negó las pretensiones de la demanda y declaró probadas las excepciones de mérito formuladas por la parte accionada[4].

Destacó que la accionante se vinculó al DAS antes del 3 de agosto de 1994, fecha en que entró a regir el Decreto 1835 de 1994, y que para la entrada en vigencia de la Ley 860 de 2003, esto es, el 29 de diciembre de 2003, contaba con más de 14 años de servicio, superando así las 500 semanas de cotización exigidas en actividades de alto riesgo.

Precisó que la actora tiene derecho a la aplicación del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 regulado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, aplicables para los cargos de detectives agente, profesional o especializado, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión; mientras que, el ingreso base de liquidación de la pensión corresponde a lo regulado en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994.

Expuso que la entidad demandada reliquidó la mesada pensional en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, en aplicación del IBL de la Ley 100 de 1993 y para establecer los factores a computar en la base de liquidación, tuvo en cuenta el Decreto 1158 de 1990. En ese sentido, es claro que dicho acto se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico. 4.

Recurso de apelación Inconforme con la decisión del Tribunal la parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos[5]. Aseveró que, de acuerdo con la Corte Constitucional y la sentencia del 1 de agosto de 2013 proferida por el Consejo de Estado, se deben aplicar de manera integral los Decretos 1933 de 1989, 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para las pensiones del régimen especial de actividades de alto riesgo.

Expuso que la demandante cumplió los requisitos previstos para los detectives del extinto DAS del artículo 4° del Decreto 1835 de 1994, según el cual, estos servidores no tendrían condiciones menos favorables a las existentes en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. Refirió que al concurrir dos normas que puedan regular una situación debe prevalecer la que resulte más favorable al pensionado. 5.

Alegatos de conclusión La parte actora reiteró lo expuesto en el recurso de apelación e insistió en que conforme con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el ingreso base de liquidación de la pensión de los servidores públicos que laboraron para el extinto DAS en condición de detectives, debe incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador[6].

La entidad demandada advirtió que de acuerdo con las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993[7]. 6. El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por la parte actora, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará si la señora María Francelina González Parra tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, en condición de exdetective del entonces DAS, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, de conformidad con los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, o si por el contrario se rige por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores del ingreso base de cotización. Con el fin de resolver los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Hechos probados relevantes y 2.2. Caso concreto. 2.1. Hechos probados relevantes - Acerca de la situación laboral de la actora La señora María Francelina González Parra nació el 5 de mayo de 1964[8]. Prestó sus servicios al extinto DAS, desde el 20 de enero de 1989 al 11 de octubre de 2010, según certificado expedido por la coordinadora de Gestión Humana del Archivo General de la Nación con fecha de 8 de agosto de 2016.

Desempeñó como último cargo el de detective profesional 207-10, así[9]: |Cargo |Desde |Hasta | |Detective alumno 4114-03 |20-01-1989 |25-09-1989 | |Alumno de academia grado 03 |26-09-1989 |30-11-1989 | |Detective agente grado 05 |01-12-1989 |06-07-1993 | |Detective agente 208-05 |07-07-1993 |14-03-1994 | |(incorporación) | | | |Detective agente 208-06 |15-03-1994 |31-01-1996 | |(incorporación) | | | |Detective agente 208-06 |01-02-1996 |09-10-1996 | |(incorporación) | | | |Detective agente 208-07 |10-10-1996 |31-01-2001 | |(promoción) | | | |Detective 208-07 |01-02-2001 |06-07-2003 | |Detective profesional 207-09 |07-07-2003 |20-02-2008 | |Detective profesional 207-10 |21-02-2008 |11-10-2010 | Obra en el expediente Certificación del 5 de agosto de 2016 suscrita por la Tesorera Pagadora del Archivo General de la Nación, en el que se constata que la actora devengó en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 11 de octubre de 2010 los factores de: asignación básica, prima de coordinación, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, factores vacaciones, indemnización de vacaciones y prima de riesgo[10]. - Actuación administrativa Por medio de la Resolución GNR 250194 del 7 de octubre de 2013[11], Colpensiones le reconoció a la actora una pensión de vejez a partir del 1 de noviembre de 2010, conforme el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, en cuantía de $1.259.561.

Para lo cual se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. Que la peticionaria ha prestado los siguientes servicios: |ENTIDAD LABORO |DESDE |HASTA | |Sin nombre NP 1008413406 |1986-04-03 |1987-06-05 | |Almacen Tía Ltda |1987-11-19 |1988-01-09 | |Departamento de Seguridad |1989-01-20 |2009-06-30 | |Departamento de Seguridad |2009-07-01 |2010-10-31 | 2.

La interesada acredita un total de 8.322 días laborados correspondientes a 1.188 semanas. 3. Nació el 5 de mayo de 1964. 4. Fue retirada del servicio definitivo mediante Resolución 1274 del 11 de octubre de 2010, a partir del 12 de octubre de 2010. 5. Que en virtud de lo establecido en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto 1835 de 1994, mediante el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, como las que se desarrollan en el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS: personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. 6.

Teniendo en cuenta el régimen de transición establecido en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del DAS. 7. Que de acuerdo con el parágrafo 5 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003 “los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de la entrada en vigencia de la ley hubieren cotizados 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994”. 8.

Para efectos de establecer el ingreso base de liquidación se da aplicación a lo consagrado en el artículo 13 del Decreto 1835 de 1994, el cual establece que la base para calcular las cotizaciones de los funcionarios y el ingreso base de liquidación serán los establecidos en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos. 9.

Para establecer el ingreso base de cotización se tendrán en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 10. Para el análisis de la pensión se tomó en cuenta que la peticionaria cumple los requisitos del régimen especial del DAS con ingreso antes del 3 de agosto de 1994. 11. La liquidación se efectúa con un IBL del 75%.

La entidad aclaró respecto de la solicitud relacionada con la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de la prestación, que el régimen de transición respetó la edad, el monto y el tiempo del régimen anterior, pero en cuanto a la forma de liquidar y a los factores para tener en cuenta están señalados en los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto reglamentario 1158 de 1994.

Mediante Resolución GNR 239366 del 16 de agosto de 2016[12], la entidad negó la reliquidación de la pensión de vejez, por considerar que en “el estudio de reliquidación pensional se siguieron los lineamientos de la circular 16 de 2015, en aplicación de la SU 230 de 2015, según el cual el régimen de transición respeta edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior; mientras que, el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido al régimen de transición”.

Además, señaló que al revisar la historia laboral de la asegurada se encontró que el DAS no realizó el aporte correspondiente por concepto de prima de riesgo, por lo cual los valores correspondientes a este factor salarial no fueron tenidos en cuenta. A su vez, se precisó que la pensión reconocida se liquidó conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se tuvieron en cuenta los siguientes factores salariales del periodo comprendido entre 2000 y 2009: asignación básica mes y bonificación por servicios prestados.

A través de la Resolución VPB 41510 del 11 de noviembre de 2016[13], se revocó la anterior resolución y se reliquidó la pensión de vejez a favor de la señora María Francelina González en cuantía de $1.262.506 al 1 de noviembre de 2010. Para el análisis de la liquidación se tomó en consideración lo siguiente: “Que el régimen aplicable a la señora es el establecido en el Decreto 1047 de 1978 con una tasa de reemplazo del 75% con base en los factores salariales efectivamente cotizados en los últimos 10 años de servicios y consagrados en el Decreto 1158 de 1994.

Así, la mesada que arroja la presente liquidación al año 2010 corresponde a la suma de $1.262.506 y actualizada al año 2016 asciende al valor de $1.561.586, esto es, suma superior a la que viene devengando la asegurada por valor de $1.557.943, por lo que se accederá a la reliquidación en los términos descritos”. Frente a la petición de la asegurada para que se tengan en cuenta los factores salariales efectivamente devengados en su vinculación laboral con la entidad DAS se reitera la aplicación de Circular Interna No. 16 del 6 de agosto de 2015, emitida por la Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General de Colpensiones, sobre que el ingreso base de liquidación se encuentra conformado por los factores salariales establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 2.2.

Caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció la pensión aplicando el régimen especial de los funcionarios del DAS, y reliquidó la mesada aplicando el IBL de la Ley 100 de 1993 y los factores del Decreto 1158 de 1994. La accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, de conformidad con el régimen especial de los empleados del DAS.

El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993. Inconforme con esta decisión, la parte demandante pide que se revoque la decisión de primera instancia, para que se reliquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Ahora bien, de lo probado en el proceso se desprende que la accionante laboró como detective para el DAS del 20 de enero de 1989 al 11 de octubre de 2010, habiendo cumplido más de 20 años en dicha condición, por lo que Colpensiones, en la Resolución GNR 250194 del 7 de octubre de 2013, le reconoció una pensión de vejez con fundamento en el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 860 de 2003, calculada con el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, incluyendo la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, en consonancia con los emolumentos establecidos en el Decreto 1158 de 1994 como ingreso base de cotización[14].

Sobre este punto, es preciso anotar que en reciente sentencia SUJ-028-CE-S2- 2022 del 28 de julio de 2022[15], la Sección Segunda unificó su criterio en cuanto a la prima de riesgo computable para efectos pensionales de los exfuncionarios del DAS, así: “(…) la prima de riesgo del DAS debe integrar el ingreso base de liquidación de las pensiones del personal de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, hasta que se llevó a cabo la incorporación del personal del DAS a otras entidades luego de su supresión, de la siguiente forma: - En porcentaje del 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En porcentaje del 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto Ley 4057 de 2011”.

Así las cosas, la regla jurisprudencial sobre el IBL de los beneficiarios de las pensiones especiales de riesgo del DAS, fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022 es la siguiente: “los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición de actividades de alto riesgo, es la siguiente: “83. (…) con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en el cual el Consejo de Estado se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, al referirse al régimen general de pensiones (…) ha llevado a esta corporación a replantear su posición en cuanto a la interpretación del ingreso base de liquidación en diferentes regímenes especiales (…)” 86.

Por esa razón, en esta oportunidad la Sección Segunda ajusta su posición a la adoptada por la Sala Plena para señalar que, los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por las normas anteriores, sin embargo, el período para calcular el ingreso base de liquidación es el previsto por la Ley 100 de 1993”.

En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que desarrollan actividades de alto riesgo del DAS que adquieran el derecho conforme a las condiciones de los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión”.

En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición especial de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto del régimen anterior “entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989”.

Aunado a lo anterior, si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiere adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible a la interesada para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en la sentencia. De acuerdo con las reglas del precedente, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: La señora María Francelina González Parra no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, adquirió su status pensional conforme el Decreto 1047 de 1978, y en lo que respecta al IBL de su mesada, éste debe calcularse en los términos de lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; y con los factores del Decreto 1158 de 1994 adicionado por la prima de riesgo en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la Ley 860 de 2003.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión de la actora, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[16]. En relación con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el sub lite se observa que la entidad efectúo la liquidación pensional, sin tomar en cuenta la prima de riesgo, pese a que es un factor que si bien no se encuentra enlistado en el Decreto 1158 de 1994, hace parte del ingreso base de cotización pensional de la demandante, por disposición de la Ley 860 de 2003, y fue devengado por la actora como se observa en la certificación expedida por el Archivo General de la Nación el 5 de agosto de 2016.

Por consiguiente, Colpensiones cuando reliquidó la prestación, al calcular el IBL conforme lo previsto para los beneficiarios del régimen de transición del Decreto 1835 de 1994, debió incluirla. Siendo entonces procedente disponer la reliquidación pensional, en cuantía del 75% del promedio de los cotizado en los 10 años anteriores a su retiro definitivo del servicio, con la inclusión de la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de riesgo, esta última en los porcentajes señalados por el parágrafo 4° del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, con los reajustes legales correspondientes.

No habrá lugar a efectuar descuento alguno a cargo de la pensionada por concepto de los aportes no realizados por el empleador. A Colpensiones le corresponde adelantar los procedimientos o acciones pertinentes para lograr el cobro y traslado de los aportes para pensión no efectuados respecto de la prima de riesgo por el Departamento Administrativo de Seguridad o de la entidad que haya asumido tales obligaciones, luego de su supresión. En cuanto a la prescripción se tiene que la reclamación para obtener la reliquidación pensional se interpuso el 28 de agosto de 2015[17], con fundamento en la cual se expidieron las Resoluciones DNR 239366 del 16 de agosto de 2016 y VPB 41510 del 11 de noviembre de 2016; y la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2016; por tanto, procede el pago de las diferencias pensionales desde el 28 de agosto de 2012, pues frente a las causadas con anterioridad operó la prescripción. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar el fallo apelado proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, para en su lugar, declarar la nulidad de las Resoluciones GNR 239366 del 16 de agosto de 2016 y VPB 41510 del 11 de noviembre de 2016.

A título de restablecimiento del derecho se ordenará a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 1835 de 1994, en el equivalente al 75% del ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del factor de prima de riesgo (además de los factores ya reconocidos), efectiva desde el 28 de agosto de 2012, por prescripción trienal, conforme lo expuesto en la parte motiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida el 4 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.

En su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLARAR nulidad de las Resoluciones GNR 239366 del 16 de agosto de 2016 y VPB 41510 del 11 de noviembre de 2016, expedidas por Colpensiones.

SEGUNDO: ORDENAR a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación, en el equivalente al 75% del ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión del factor de prima de riesgo (además de los factores ya reconocidos), efectiva desde el 28 de agosto de 2012, por prescripción trienal, en los términos expuestos en la parte motiva.

TERCERO: DECLARAR la prescripción del derecho al pago de las diferencias pensionales anteriores al 28 de agosto de 2012.

CUARTO: Condénase a la entidad demandada a hacer actualización sobre las diferencias adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial CUARTO: La demandada dará cumplimiento al presente fallo en atención a lo previsto en el artículo 192 del CPACA.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Sin condena en costas en las dos instancias.

SÉPTIMO: Se reconoce personería al abogado Cristian Camilo González Salazar como apoderado de la entidad demandada conforme a la sustitución de poder que obra en el aplicativo Samai visible a folio 24.

OCTAVO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Expediente: 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014).

Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. [2] Folios 34-48. [3] Folios 66-80. [4] Folios 124-143. [5] Folios 150-160. [6] Folios 174-190. [7] Folios 195-205. [8] Folio 4. [9] Folio 6. [10] Folios 31-33. [11] Folios 7-11. [12] Folios 13-19. [13] Folios 25-29. [14] Folios 25-29. [15] Sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 del 28 de julio de 2022, Consejo de Estado, Sección Segunda, núm. de radicado: 25000-23-42-000-2013- 02380-01(2656-2014) [16] Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. [17] Según se indica en la Resolución GNR 239366 del 16 de agosto de 2016.