CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: WILLIAM BARRERA MUÑOZ Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otro Demandado: Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Proceso: Reparación Directa CONGRUENCIA DEL FALLO-La decisión debe estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en la demanda.
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-Falla o culpa de la Administración probada. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ACTIVIDAD MÉDICA-La carga de la prueba la tiene el demandante. TESTIMONIO-Valoración probatoria. PERITACIÓN-Elementos de este medio de prueba. DICTAMEN PERICIAL-Eficacia probatoria. COSTAS EN CCA-Improcedencia cuando no se actúa con temeridad o mala fe.
Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 23 de mayo de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO Yeni Astrid Durango Barrera estaba vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –entidad encargada de la prestación de servicios de salud de los maestros–.
En el año 2008, médicos del Instituto Neurológico de Antioquia le diagnosticaron radiculopatía en disco lumbar y, el 12 de marzo de 2008, le hicieron una intervención quirúrgica de microdiscectomía. Durante el posoperatorio, médicos de la misma entidad identificaron que la paciente tenía una lesión en la artería ilíaca izquierda por lo que procedieron a operarla para corregir la lesión y sus efectos.
Alegan falla del servicio por error en cirugía de microdiscectomía.
ANTECEDENTES Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 2 La demanda El 12 de marzo de 2010, Yeni Astrid Durango Barrera, Diego Henry García Durango, Valeria García Durango, Graciela Barrera Vélez, José Joaquín Durango Castañeda, Etilsen del Socorro, Érica, Jorge Eliecer, Luz Ángela y María Elena Durango Barrera solicitaron declarar patrimonialmente responsables a la Nación- Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora S.A., Municipio de Medellín, Fundación Instituto Neurológico de Antioquia y la Fundación Médico Preventiva, por la lesión vascular de Yeni Astrid Durango Barrera, en los siguientes términos: “1.
Declárese que la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduprevisora S.A.; Municipio de Medellín; Fundación Médico Preventiva y Fundación Instituto Neurológico de Antioquia son responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes Yeni Astrid Durango Barrera, Diego Henry García Durango, Valeria García Durango;
Graciela Barrera Vélez, José Joaquín Durango Castañeda, y Etilsen del Socorro, Érica, Jorge Eliecer, Luz Ángela y María Elena Durango Barrera como consecuencia de las graves lesiones y las secuelas que se le produjo a la señora Yeni Astrid Durango Barrera en cirugía practicada en el Instituto Neurológico de Antioquia. 2. Como consecuencia de la anterior declaración Condénese a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fiduprevisora S.A.;
Municipio de Medellín; Fundación Médico Preventiva y Fundación Instituto Neurológico de Antioquia a indemnizar a los demandantes los siguientes perjuicios: 2.1. Morales: Sufridos por Yeni Astrid Durango Barrera, Diego Henry García Durango, Valeria García Durango; Graciela Barrera Vélez, José Joaquín Durango Castañeda, y Etilsen del Socorro, Érica, Jorge Eliecer, Luz Ángela y María Elena Durango Barrera. 2.1.1.
Causados por el dolor, la angustia, la tristeza y la pena que sufren Yeni Astrid Durango Barrera, Diego Henry García Durango, Valeria García Durango; Graciela Barrera Vélez, José Joaquín Durango Castañeda, y Etilsen del Socorro, Érica, Jorge Eliecer, Luz Ángela y María Elena Durango Barrera, como consecuencia de las lesiones que sufrió Yeni Astrid Durango Barrera en una cirugía para corregir hernia discal.
Estimados en doscientos (200) SMLMV1 para cada uno de los afectados (…) 2.2. Daños a la vida de relación: 2.2.1 Sufridos por Yeni Astrid Durango Barrera, Diego Henry García Durango, Valeria García Durango; Graciela Barrera Vélez, José Joaquín Durango Castañeda, y Etilsen del Socorro, Érica, Jorge Eliecer, Luz Ángela y María Elena Durango Barrera. 2.2.2.
Causados por la alteración que en su entorno social, laboral y familiar produjo las lesiones causadas en la cirugía practicada a Yeni Astrid Durango Barrera y sus secuelas físicas y psicológicas, que afectaron a Yeni Astrid Durango Barrera y a todos los demandantes. Se presentan daños por interrupción y alteración de la vida familiar y de pareja.
Interrupción de la vida social y laboral. Imposibilidad de volver a practicar deportes. Daños por efecto indirecto a los familiares (…) 1 Inicialmente, la demanda pidió –por perjuicios morales– 1.000 SMLMV para cada uno. Luego, en la corrección de la demanda, se disminuyó el monto a 200 (f. 213-214 c. 1). Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 3 2.2.3.
Estimados en doscientos (200) SMLMV para cada uno de los afectados (…)2. 2.3. Daños o perjuicios materiales: (…) Lucro cesante: Lo que dejó de percibir la señora Yeni Astrid Durango y dejará de recibir como consecuencia de la incapacidad y la merma de la capacidad laboral que le produjo los daños sufridos en la cirugía practicada el 12 de marzo de 2008 y que según el artículo 1615 del C. Civil se deben desde la fecha de su exigibilidad sustancial, fecha del infortunio, por el monto que resulte de las bases probadas en el curso del proceso y en pesos de valor contante del 12 de marzo de 2008.
Se debe tener en cuenta el salario devengado por la víctima, quien se desempeñaba como docente en el Instituto Octavio Calderón Mejía de Medellín y para efectos de establecer la cuantía, provisionalmente, una merma de capacidad laboral del 55%3. Hechos Los demandantes indicaron que, en el año 2008, Yeni Astrid Durango Barrera era maestra y estaba vinculada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –entidad encargada de la prestación de servicios de salud de los docentes del Estado–.
En ese año, médicos del Instituto Neurológico de Antioquia le diagnosticaron a Yeni Astrid Durango Barrera “radiculopatía en disco lumbar” y, el 12 de marzo de 2008, le hicieron una cirugía de microdiscectomía. La intervención –inicialmente– transcurrió sin complicaciones; sin embargo, según se relata, hubo una punción accidental en la duramadre que requirió sutura, pero no tuvo consecuencias.
En el posoperatorio, la paciente presentó signos de anemia y hemorragia interna, los médicos le diagnosticaron una lesión quirúrgica en la artería ilíaca izquierda y fue operada nuevamente para corregir la lesión y sus efectos. Luego, le fue diagnosticada una trombosis que fue tratada en la misma institución. Finalmente, el 8 de abril de 2008 –26 días después de la primera intervención– los médicos le dieron de alta, ordenaron una incapacidad de 90 días y, además, el uso de unas “medias de gradiente” para tratar las secuelas circulatorias.
Según la demanda, la lesión en la arteria ilíaca izquierda ocurrió por un error en el procedimiento quirúrgico y alegan falla del servicio en la cirugía de microdiscectomía4. 2 Inicialmente, la demanda pidió –por daño a la vida de relación– 1.000 SMLMV para cada uno. Luego, en la corrección de la demanda, se disminuyó el monto a 200 (f. 213-214 c. 1). 3 Folios 84 a 91 c. 1. 4 Folios 791 a 104 c. 1.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 4 Contestación de la demanda El Instituto Neurológico de Antioquia sostuvo que no hubo errores en el procedimiento de microdiscectomía, pues el cirujano era de reconocida trayectoria y empleó toda la infraestructura técnica y humana requerida.
Señaló que la punción en la duramadre era una punción microscópica que no generaba daños y no tenía vínculo causal con la lesión en la arteria ilíaca de la paciente. Esta última lesión –daño alegado en la demanda– fue intervenida por el médico tratante y fue corregida en una segunda cirugía. De no haberse hecho la segunda operación, sostuvo, la paciente hubiera muerto.
Por otra parte, la entidad adujo que la incisión en el estómago en la segunda cirugía –daño estético– era necesaria para practicar el segundo procedimiento, que tenía como finalidad corregir la complicación quirúrgica de la paciente y, además, salvarle la vida. En cuanto a la lesión en la artería ilíaca, señaló que era la concreción de un riesgo inherente a la microdisectomía –por la posición de la paciente durante la operación y por la zona intervenida–, y no implicó un inadecuado o indebido procedimiento.
El Instituto Neurológico de Antioquia llamó en garantía a Seguros Generales Suramericana S.A. con fundamento en la póliza de responsabilidad civil extracontractual suscrita. La Fundación Médico Preventiva S.A., en su contestación, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva. Señaló que, para el año 2008, en su calidad de IPS, prestaba los servicios de salud de los docentes, y que la cirugía demandada fue practicada por otra institución –que también prestaba servicios al magisterio–, pero era una entidad autónoma y especializada.
Agregó que la demandante estaba afiliada a la EPS del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y que no tenía vínculo con la EPS de la Fundación Médico Preventiva S.A. El Municipio de Medellín alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no tiene a su cargo los servicios de salud del personal docente del magisterio.
La Fiduciaria La Previsora S.A. alegó falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación-Ministerio de Educación, porque el Fondo de Prestaciones Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 5 Sociales del Magisterio –encargada de las prestaciones sociales de los docentes– era una cuenta autónoma administrada por Fiduciaria La Previsora5.
Sentencia de primera instancia El 23 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones. Consideró que, conforme a las pruebas, la lesión de la arteria ilíaca izquierda de la paciente Yeni Astrid Durango Barrera era una complicación inherente a la cirugía de microdiscectomía. Agregó que todos los procedimientos quirúrgicos tenían riesgos inherentes y que, en desarrollo de los mismos, podían ocurrir complicaciones generales y específicas – en mayor o menor grado de probabilidad–.
Sin embargo, sostuvo que la lesión arterial, al ser un riesgo inherente, debió informarse a la paciente la posibilidad de su ocurrencia. Aunque Yeni Astrid Durango Barrera firmó un formato de consentimiento informado, dentro del documento no se reseñó la lesión arterial como uno de los posibles riesgos. En ese sentido, estimó que, la paciente no recibió una información amplia de su situación clínica, de las posibles complicaciones dentro de la cirugía de microdiscectomía y no se le explicaron las consecuencias en su organismo.
Esta circunstancia, según el Tribunal, constituyó una falla del servicio por omisión y declaró la responsabilidad del Instituto Neurológico de Antioquia6. Recurso de apelación El Instituto Neurológico de Antioquia y la aseguradora Seguros Generales Suramericana S.A. formularon recursos de apelación contra la sentencia. Sostuvieron que la decisión de primera instancia fue incongruente, porque se estructuró la falla con fundamento en un hecho que no fue demandado: la omisión en informar complicaciones de la intervención y sus consecuencias.
Señalaron, que este aspecto no fue objeto de debate probatorio y el pronunciamiento sobre el mismo desconoció el debido proceso y el derecho de defensa de las entidades demandadas. 5 Folios 226-291 c. 1. 6 Folios 117-139 c. principal. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 6 Por otra parte, agregaron que no se probó la falla del servicio alegada en la demanda (error en cirugía), ni el nexo de causalidad con el daño, pues el Instituto Neurológico de Antioquia prestó atención diligente y valoración oportuna, adecuada y especializada.
El servicio médico quirúrgico no desconoció las obligaciones de medio contraídas, no hubo errores en su procedimiento y la lesión arterial era uno de los riesgos inherentes a la intervención. Finalmente, insistieron que la parte demandante no cumplió con la carga de la prueba que le correspondía en los términos del artículo 177 del CPC7.
La demandante, por su parte, también interpuso recurso de apelación y sostuvo que, además de la falla por ausencia de consentimiento informado, las pruebas dieron cuenta que también hubo falla del servicio médico por error en cirugía, porque la lesión vascular era una complicación con probabilidad mínima de ocurrencia, lo que denotó una “maniobra un poco cuidadosa al realizar el curetaje del espacio distal” y “poco cuidado del cirujano en la cirugía practicada”, pues “hubo una gran pérdida de tejido en la arteria ilíaca hasta su bifurcación”.
La demandante solicitó, además, el incremento de los perjuicios morales reconocidos y liquidar en concreto el daño a la salud y el lucro cesante8. Trámite de segunda instancia El 13 de noviembre de 2018, el Tribunal concedió el recurso de apelación9 y el 28 de enero de 2019, el Despacho lo admitió10. El 16 de agosto de 2019, se corrió traslado para alegar de conclusión en segunda instancia11 y las partes reiteraron lo expuesto.
El Ministerio Público, en su concepto, concluyó que se debía revocar la sentencia y negar las pretensiones de la demanda. Adujo que la decisión de primera instancia –al concluir la ausencia de consentimiento informado y condenar por este motivo– fue incongruente, porque no fue un punto demandado y, además, desconoció el debido proceso de las entidades demandadas.
En cuanto a la falla alegada en la demanda, no se demostró un error en la cirugía de microdisectomía o que en el procedimiento se hubieran desconocido protocolos médicos 7 Folios 1143-1169 c. principal. 8 Folios 1170-1181 c. principal. 9 Folios 1196 c. principal. 10 Folio 605 c. principal. 11 Folio 607 c. principal. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 7 quirúrgicos y la lex artis.
Por último, agregó que la lesión arterial era un riesgo inherente a la cirugía y los médicos procuraron superar y remediar la dificultad médica12. CONSIDERACIONES 1. Como la demanda se presentó el 12 de marzo de 2010, el régimen aplicable es el Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA–. Conforme al artículo 266 del CCA, en los procesos iniciados antes de la vigencia de ese código, los recursos interpuestos, los términos que comenzaron a correr y las notificaciones en curso, se regían por la ley vigente al momento de esas actuaciones.
Por su parte, el artículo 308 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –que empezó a regir desde el 2 de julio de 2012– prevé que las actuaciones administrativas, las demandas y procesos en curso a la vigencia de dicho código seguirían rigiéndose y culminarían conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el CCA.
Adicionalmente, conforme al artículo 267 del CCA, en los aspectos no regulados se seguiría el Código de Procedimiento Civil –en adelante CPC– en lo que fuera compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 2.
La jurisdicción administrativa, como guardián del orden jurídico, conoce de las controversias cuando se demande la ocurrencia de un daño cuya causa sea una acción u omisión de una entidad estatal según el artículo 82 del CCA, modificado por el artículo 1º de la Ley 1107 de 2006. El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para estudiar este asunto de conformidad con el artículo 129 CCA, según el cual conoce de los recursos de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Así mismo, esta Corporación es competente en razón a la cuantía pues, de conformidad con el artículo 20.2 CPC, el valor de la pretensión mayor supera los 500 SMLMV exigidos por el artículo 132.6 CCA, esto es, $257.500.00013. 12 Folio 1281-1292 c. principal. 13 Suma que se obtiene de multiplicar el salario mínimo de 2010, $515.000, por 500.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 8 Ahora bien, como se demandó a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora S.A. y al Municipio de Medellín conjuntamente con la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia y la Fundación Médico Preventiva, es importante aclarar que la jurisdicción puede resolver el caso frente a todos los demandados en aplicación del fuero de atracción. En virtud del fuero de atracción –que se fundamenta en el factor de conexión de la competencia– la jurisdicción en lo contencioso administrativo conoce de controversias en las que se demande a personas naturales o jurídicas, cuyo juzgamiento estaría, en principio, asignado a la jurisdicción ordinaria, pero que acuden a esta en razón a que fueron demandados de forma concurrente con una entidad pública14.
En estos eventos, la jurisdicción conoce, en el mismo proceso, de la controversia que involucra a la entidad pública y al particular o entidad –que en principio sería ajeno a esta jurisdicción–. Como se demandó a la Nación- Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, La Previsora SA, al municipio de Medellín; a la Fundación Instituto Neurológico de Antioquia y la Fundación Médico Preventiva con fundamento en los mismos hechos y pretensiones, la Sala es competente para decidir la controversia respecto de todos.
Acción procedente 3. La reparación directa es la acción idónea para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo15, en este caso por acciones y omisiones imputables a una entidad pública.
Demanda en tiempo 4. El término para formular pretensiones, en reparación directa, de conformidad con el artículo 136.8 del CCA es de dos años, que se cuentan a partir del día 14 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto de 2007, Rad. 15.526. 15 Excepcionalmente la jurisprudencia ha aceptado la procedencia de dicha acción por daños causados por actos administrativos.
Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de junio de 1993, Rad. 7.303 [fundamentos jurídicos 10 y 11] y sentencia del 8 de marzo de 2007, Rad. 16.421. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 9 siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente de inmueble por trabajo público o por cualquier otra causa.
La demanda se interpuso en tiempo –12 de marzo de 2010–, porque la cirugía de Yeni Astrid Durango Barrera fue practicada el 12 de marzo de 2008. Legitimación en la causa 5. Yeni Astrid Durango Barrera, Diego Henry García Durango, Valeria García Durango, Graciela Barrera Vélez, José Joaquín Durango Castañeda, Etilsen del Socorro, Érica, Jorge Eliecer, Luz Ángela y María Elena Durango Barrera están legitimados en la causa por activa, pues la primera fue la paciente que recibió el servicio de salud demandado y los demás conforman su núcleo familiar.
La Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está legitimada en la causa por pasiva, porque era la entidad encargada de garantizar la prestación los servicios de salud de los docentes (artículos 3, 4 y 5 de la Ley 91 de 1989). La Fiduciaria La Previsora SA está legitimada en la causa por pasiva por ser la administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y por haber contratado los servicios de salud de los docentes.
El Instituto Neurológico de Antioquia está legitimado en la causa por pasiva, porque fue la clínica que practicó la operación de microdiscectomía a Yeni Astrid Durango Barrera, atendió su posoperatorio y las complicaciones médicas que surgieron con posterioridad. La Fundación Médico Preventiva IPS está legitimada en la causa por pasiva, porque prestó servicios de salud de la paciente en convenio con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
El municipio de Medellín no está legitimado en la causa por pasiva, porque no tiene a su cargo la prestación de servicios de salud del personal docente. Problema jurídico 6. Corresponde a la Sala determinar: (i) si la sentencia de primera instancia –al concluir la ausencia de consentimiento informado y condenar por este motivo– desconoció la regla de congruencia contenida en el artículo 305 del CPC, y (ii) si Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 10 se acreditó en el proceso la existencia de una falla del servicio médico asistencial en procedimiento quirúrgico.
Análisis de la Sala Congruencia del fallo 7. El artículo 305 CPC, aplicable por remisión expresa del artículo 267 CCA, establece que la sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidas en la demanda y en las demás oportunidades previstas en la ley, y prohíbe al juez condenar al demandado por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en ésta.
La incongruencia se configura en los siguientes casos: (i) cuando en la sentencia se decide o concede más allá de lo pedido [ultra petita]; (ii) cuando el fallo recae o decide sobre puntos no sometidos al litigio, [extra petita] o (iii) cuando deja de pronunciarse sobre cuestiones sujetas al proceso [infra petita]. En el presente caso, la demanda alegó –como origen del daño– una falla del servicio médico por error en una cirugía de microdiscectomía. Al respecto, adujo la demanda “todos los padecimientos médicos y psicológicos y de vida de relación que padece la señora Yeni Astrid Durango Barrera y su familia son una consecuencia directa del procedimiento médico quirúrgico –microdiscectomía– el cual desencadenó una lesión vascular que generó graves trastornos físicos y psicológicos”16.
A su turno, expuso “(…) Es, pues, evidente la falta de atención médica quirúrgica y hospitalaria que se brindó a la señora Yeni Astrid Durango Barrera, pues es claro el error quirúrgico que cometió el médico Carlos Rivera al realizar la microdiscectomía, que sin conocerse la razón punzó la duramadre e hizo un corte en la arteria ilíaca izquierda hasta su bifurcación, que casi le produce la muerte a la paciente y le ha generado graves dolencias que aún hoy la aquejan y la aquejarán por el resto de sus días (…)”.
La sentencia de primera instancia –luego de plantear el problema jurídico dirigido a determinar si hubo error en el procedimiento quirúrgico– estudió la figura del consentimiento informado (asunto previo a la práctica de la intervención) y verificó si, en el caso de la paciente, ésta prestó el consentimiento con una información 16 Folio 95 c. 1.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 11 completa de riesgos de la cirugía. Finalmente, concluyó que Yeni Astrid Durango Barrera no tuvo la oportunidad de conocer todos los riesgos y complicaciones inherentes a la operación de microdiscectomía practicada, pues no se le informó ni explicó que la lesión en la arteria ilíaca era una complicación inherente al procedimiento.
Por este único motivo, condenó al Instituto Neurológico de Antioquia al pago de perjuicios materiales e inmateriales. Revisada la demanda formulada, de la lectura de los hechos y las pretensiones, no se observa que en ella se hayan planteado fallas u omisiones en el consentimiento informado como un hecho dañoso o como un daño autónomo de ser reparado.
Esta circunstancia, anterior al procedimiento quirúrgico, es una causa diferente a la invocada en la demanda -error quirúrgico propiamente dicho-. El reproche va dirigido a la práctica de la cirugía misma y no a los procedimientos y trámites previos. Así las cosas, la decisión del Tribunal Administrativo, al condenar por la existencia de un consentimiento informado incompleto, constituyó un fallo extra petita, porque estudió y se pronunció sobre puntos no sometidos al litigio.
Ciertamente, estudiar fallas u omisiones del consentimiento informado suscrito por la paciente antes de la cirugía de microdiscectomía, pese a que no fue un punto planteado en la demanda, que además no quedó fijado como un hecho del litigio y, por ende, no se sometió a debate, desconoció el debido proceso y el derecho de defensa de las entidades demandadas.
Responsabilidad médico asistencial del Estado 8. Con algunas excepciones17, en los eventos de daños causados en la prestación del servicio médico asistencial y hospitalario, la Sección Tercera del Consejo de Estado recogió las reglas jurisprudenciales de presunción de falla médica y distribución de las cargas dinámicas probatorias y acogió la regla única y general de falla probada del servicio.
En esa línea, el demandante debe probar la intervención causal de la actuación médica, la existencia de los errores, omisiones o negligencias en esa actuación y, además, que haya sido la causa eficiente del 17 En algunos eventos se ha aplicado el título objetivo de riesgo excepcional, cuando se emplean cosas o actividades peligrosas que son las que causan directamente el daño, desligadas del acto médico.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 28 de septiembre de 2012, exp. 22.424, M.P. Enrique Gil Botero. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 12 daño alegado18.
La jurisprudencia también ha sostenido que el daño no será imputable cuando haya sido resultado de un efecto imprevisible e inevitable de la misma enfermedad que sufría el paciente19 o cuando es atribuible a causas naturales, como sucede en los eventos en los que la enfermedad no pudo ser interrumpida con la intervención médica, porque el organismo del paciente no respondió; porque en ese momento aún no se disponía de los conocimientos y elementos científicos necesarios para encontrar remedio o paliativo para esa enfermedad; o, porque esos recursos científicos no estaban al alcance de las instituciones médicas del Estado20.
Frente a la falla en los servicios asistenciales, actividad que comprende la valoración del servicio médico en condiciones de tiempo, oportunidad y disponibilidad, aplican las premisas que sustentan la teoría de la falla del servicio. Para acreditar la falla en la prestación del servicio médico y el nexo causal, la parte demandante –quien tiene la carga de probar ese supuesto de hecho (art. 177 del CPC)– puede acudir a todos los medios de prueba, pero en responsabilidad médica y hospitalaria adquiere especial importancia el dictamen pericial y los indicios.
Estos últimos pueden inferirse de hechos indicadores debidamente probados en el expediente y, además, a partir de conductas procesales de las partes: como el no aportar la historia clínica o allegarla de forma incompleta –sin registros o de forma desordenada–, en los términos del artículo 249 del CPC. Sin embargo, la existencia de indicios no es suficiente por sí sola para configurar los elementos de la responsabilidad.
Para que estos permitan estructurar la falla y el nexo se requiere que sean coherentes con el resto de elementos probatorios y es necesaria una valoración ajustada a los criterios de la sana crítica y a las reglas de la experiencia21. La entidad estatal, por su parte, puede exonerar su responsabilidad si acredita la diligencia y cuidado en el servicio, es decir, que su conducta se ajustó a la lex artis, o que el daño se originó en una causa externa, como el hecho de la víctima o el hecho de un tercero. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias proferidas el 31 de agosto de 2006 exp. 15.772, y el 27 de abril de 2011 Rad. 19.846., M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia proferida el 27 de abril de 2011, exp. 19.846, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 21 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 13 9. Según el recurso de apelación de la demandante, hubo una falla en la cirugía de microdiscectomía practicada a Yeni Astrid Durango Barrera, pues la lesión vascular era poco frecuente que ocurriera en este tipo de procedimiento y esa circunstancia denotó que el cirujano empleó “maniobras peligrosas por falta de entrenamiento en ese tipo de procedimiento”.
Al respecto indicó la recurrente: “la arteria ilíaca izquierda no solo fue lacerada, sino que la complicación se debió a que existió una gran pérdida de tejido en esa arteria hasta bifurcación, hecho que demuestra la falta de experiencia del cirujano en la complicación presentada en la lesión vascular”22. El Instituto Neurológico de Antioquia y la aseguradora llamada en garantía, por su parte, sostuvieron que, conforme a las pruebas, no se acreditó la falla del servicio alegada –error quirúrgico–, ni el nexo de causalidad con el daño –lesión arterial y secuelas–.
Al respecto, indicaron que el servicio médico quirúrgico no desconoció las obligaciones de medio contraídas ni la lex artis, y que la lesión arterial era uno de los riesgos inherentes a la intervención. 10. En el proceso quedó acreditado con la historia clínica que Yeni Astrid Durango Barrera estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en el año 2003, médicos de la Fundación Médico Preventiva le diagnosticaron “trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía” y ordenaron cirugía de microdiscectomía23.
El 12 de marzo de 2008 –en el Instituto Neurológico de Antioquia– un equipo de tres médicos, tres enfermeras y un instrumentador practicaron la cirugía que transcurrió sin complicaciones aparentes. Conforme a la descripción quirúrgica, el procedimiento fue el siguiente: “Paciente prono incisión guiada fluoroscopicamente en 1415 por planos. Se realiza identificación del espacio en 1415, con la aguja de marcación se produjo punción accidental de la duramadre por lo cual se suturó con dos puntos de nurolón 4-0 posterior quedando sin fístula.
Posterior a lo cual se retiró el fragmento discal extruido y la porción del disco protruida sin que se presentaran complicaciones. Se hizo sutura por planos previa hemostasia y lavado exhaustivo. No se utilizó antibióticos por el antecedente de posible reacción alérgica a las penicilinas” (f. 67 c. 1). El mismo día de la cirugía, es decir, el 12 de marzo de 2008, la paciente presentó hipotensión que no cedía a los medicamentos y, por ello, los médicos ordenaron valoración urgente por cirugía e ingresaron a la paciente a una exploración 22 Folio 1175 c. principal. 23 Folio 23 y 67 c. 1.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 14 quirúrgica. Durante el procedimiento –practicado por un equipo de ocho médicos, tres enfermeros y un instrumentador– se encontraron los siguientes hallazgos: “Inicialmente se hace un abordaje extraperitoneal para la exploración de la vena ilíaca, la cual se encuentra con sangrado activo y se controla con prolene 5/0 y hemoclips.
Luego se hace laparotomía media supra e infraumbilicar y se exploran vasos ilíacos vía transabdominal; disección de arteria ilíaca común izquierda encontrando gran pérdida de tejido en arteria ilíaca común izquierda hasta bifurcación; se anticoagula, se pinza y se hace embolectomía de arteria ilíaca izquierda la cual se encontraba con trombosis.
Posteriormente se hace reconstrucción desde la arteria ilíaca común izquierda hasta la ilíaca externa con reimplante de hipogástrica izquierda con interposición de goretex de 8 mm prolene 6/0 se deja empaquetado con surgicel 1 gasa y 1 compresa abdomen abierto con 2 bolsas viaflex (…) No se presentaron complicaciones” (f. 69-70 c. 1).
Los médicos, luego de la exploración, los hallazgos y la corrección arterial, concluyeron el siguiente diagnóstico: “embolia y trombosis de arteria ilíaca, hemorragia y hematoma que complican un procedimiento no clasificados en otra parte, ruptura arterial, y embolia y trombosis de arteria ilíaca24. Entre el 12 de marzo y el 7 de abril de 2008, Yeni Astrid Durango Barrera estuvo en el Instituto Neurológico de Antioquia en tratamiento posoperatorio y en tratamiento especializado para la complicación arterial y la trombosis presentada.
Según la historia clínica, Yeni Astrid Durango Barrera tuvo un shock hipovolémico en fase de reanimación. Los médicos practicaron empaquetamiento, implante de filtro de vena cava; la paciente estuvo con ventilación mecánica, el abdomen abierto temporalmente –luego fue cerrado–, y fue sometida a muchas transfusiones. Finalmente, el 7 de abril de 2008, los médicos ordenaron la salida por adecuada evolución clínica, adecuada anticoagulación; le hicieron recomendaciones a la paciente y ordenaron consultas externas por neurocirugía y por cirugía vascular.
Luego de la salida, la paciente siguió en consultas, en tratamiento de anticoagulación y con síntomas de dolor y calambres en pierna izquierda25. 11. En el proceso declararon Carlos Alberto Rivera Suárez y Héctor Alfredo Jaramillo Betancur –médicos neurocirujanos del Instituto Neurológico de Antioquia–. Los declarantes afirmaron que trataron a la paciente antes, durante y después de su cirugía de microdiscectomía (procedimiento demandado), es decir, en sus diagnósticos preoperatorios, procedimientos quirúrgicos, diagnósticos y tratamiento posoperatorio y en la atención a sus complicaciones.
Explicaron que 24 Folios 69, 70 y 23 c. 1. 25 Folios 71-72 c. 1. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 15 Yeni Astrid Durango Barrera tenía una compresión en los nervios espinales en el disco intervertebral y el único tratamiento viable para intervenir y eliminar el origen de la patología era la cirugía de microdiscectomía. Agregaron, que se ordenó la cirugía a la paciente porque era apta para el procedimiento (por edad, sanidad y sin antecedentes patológicos graves).
Afirmaron que la intervención de Yeni Astrid Durango Barrera cursó sin complicaciones advertidas en el procedimiento. Pero, el mismo día, en el posperatorio –al bajarse la presión arterial de la paciente– decidieron intervenirla de nuevo, identificaron los hallazgos conocidos (lesión en arteria ilíaca) e hicieron cirugía correctiva. Sobre la punción en la duramadre al momento de la operación –circunstancia narrada en la descripción quirúrgica– los médicos aclararon que no había relación causal ni localizada en el lugar de la punción y la ubicación de la arteria ilíaca.
Y la lesión en el tejido de la arteria no guardaba relación con esa punción. Esta última era un método para ubicar (desde afuera) el lugar a operar y –una vez detectado que el lugar en el que hicieron la punción no era el lugar a intervenir– se suturó. Los testigos señalaron que el único efecto en casos de punción de duramadre –sobre todo en punciones no suturadas– era que al paciente le podía dar dolor de cabeza.
Pero aclararon que no había efectos en el sistema neurológico, circulatorio o en los demás órganos. En cuanto a la trombosis en venas inferiores de Yeni Astrid Durango Barrera, los médicos explicaron que todos los pacientes operados –en estado de inmovilización o baja movilización– estaban en riesgo de sufrir trombos en los miembros inferiores, aún con medicación de heparina –usada para evitar, precisamente, la trombosis–.
Esa complicación en la paciente no fue quirúrgica sino posoperatoria y estaba relacionada con el reposo prolongado. La trombosis se trató mediamente y su evolución fue favorable. Sobre la lesión de la arteria ilíaca en la cirugía de microdiscectomía –intervención demandada– los testigos médicos afirmaron que la lesión constituía un riesgo inherente a la operación por varios factores: el lugar intervenido, el procedimiento en sí mismo –extracción de la parte del disco que comprime el nervio espinal afectado– y la posición de los pacientes durante la cirugía26. 26 Folios 4258-435 y 437-442 c. 2.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 16 11.1. El testigo Carlos Alberto Rivera Suárez agregó que la microdiscectomía practicada a Yeni Astrid Durango Barrera se hizo en el lugar correcto, entre vértebras lumbares 4 y 5.
Y explicó el procedimiento quirúrgico practicado en estos términos: “(…) en los casos de compresión del nervio raquídeo por enfermedad del disco invertebral, lo usual es encontrar en el acto operatorio un fragmento del disco que comprime el nervio intervertebral y que está virtualmente separado anatómicamente del resto del disco. A este se llama disco extruido o fragmente extruido.
En el mismo acto, al explorar o verificar la descomprensión del nervio respectivo es usual encontrar fragmentos anormales del disco que se encuentran en el interior del mismo y que aún comprimen la raíz. A esta parte del disco se le denomina disco protuido, y también debe ser retirado en el acto operatorio para asegurar la adecuada descomprensión del nervio raquídeo.
Aún sí, la restante porción del disco intervertebral se preserva27”. En cuanto a los riesgos inherentes a la microdiscectomía, el testigo explicó que la cirugía del disco lumbar tenía un riesgo de daño vascular que, aunque era raro, podía ocurrir y usualmente era mortal. También existían riesgos de daños en tejidos nerviosos –estos más frecuentes que los otros–.
Frente a la lesión de la paciente, agregó que la proximidad milimétrica de la arteria ilíaca al lugar intervenido del disco incrementaba el riesgo de lesión del tejido de la arteria y, en el caso de la paciente, no se hizo visible en el momento de la intervención, sino después, en su posoperatorio. Al respecto, indicó: (…) El daño en las arterias no es un corte hecho en la cirugía a estas estructuras, sino es el resultado del desgarro de las paredes de la misma en el momento del retiro del disco intervertebral, el cual es impredecible y no está al alcance del control del cirujano (…) “(…) tanto la vena como la arteria ilíaca se encuentran adosadas al anillo discal espacio L4/L5, tal que cuando hay alguna anomalía en la configuración del anillo discal, sea esta congénita o adquirida, puede producir la ruptura accidental de la pared de estos vasos.
Esa proximidad milimétrica entre los vasos y el anillo puede hacerse más notable con cambios en la presión intrabdominal debido a la postura durante el acto operatorio, en tanto hay otros eventos en los que las arterias se adhieren por completo a la pared del disco (…)28 11.2. Como los declarantes eran dependientes del Instituto Neurológico de Antioquia –entidad que, además, prestó el servicio con el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio– son testigos sospechosos y serán analizados con mayor rigurosidad, según los artículos 217 y 218 del CPC.
Por otro lado, como los médicos fueron testigos de los hechos sobre los que declaran, porque, precisamente, fueron los que practicaron la cirugía demandada, y emitieron conceptos médicos especializados, son testigos técnicos conforme al artículo 227 CPC. 27 Folio 429 c. 2. 28 Folios 430 y 431 c. 2. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 17 El testimonio, como medio de prueba, consiste en la narración oral de hechos sobre los cuales el declarante tenga conocimiento directo o indirecto.
Por ello, el artículo 227 CPC dispone que el juez le exigirá al testigo juramento de decir lo que le conste sobre los hechos que se le preguntan y que conozca. Esta norma, además, le permite al testigo realizar valoraciones o emitir conceptos cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia.
Sin embargo, ello no significa que el testigo pueda conceptuar y realizar valoraciones técnicas más allá de los hechos que le consten. La Sala reitera que aquellas declaraciones que recaen sobre puntos científicos deben surgir de un conocimiento directo o indirecto sobre los hechos, pues, de lo contrario no tendrán mérito probatorio29.
Las afirmaciones de los declarantes merecen credibilidad y tienen eficacia probatoria, porque fueron claras, precisas, coherentes y uniformes. Los testigos mencionaron a Yeni Astrid Durango Barrera como una de las pacientes que trataron y, además, detallaron y explicaron su patología, la cirugía por ellos practicada, los riesgos inherentes (lesión en arteria ilíaca) y la relación entre el riesgo inherente y el lugar operatorio.
Los declarantes explicaron de forma técnica en qué consistía –en términos generales y específicos– una microdiscectomía y una lesión a la arteria o vena ilíaca, y, además, detallaron que una lesión de ese tipo podía ocurrir aun en el marco de un adecuado procedimiento quirúrgico –por la cercanía de la arteria al disco lumbar y nervio intervenidos y por el procedimiento mismo (retiro de disco o parte del disco que obstruía el nervio)–.
Este último aspecto es de suma importancia, porque ambos testigos concluyeron que la complicación de Yeni Astrid Durango Barrera no se originó en una mala práctica médica quirúrgica, sino que era una circunstancia que podía ocurrir aun en casos de intervenciones expertas. Esta conclusión está relacionada con sus conocimientos médicos y surgió del conocimiento directo e indirecto de los hechos demandados, pues fueron médicos tratantes, diagnosticaron la patología inicial de la paciente (previa a la cirugía demandada); la operaron y la atendieron luego de 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2006, Rad. 15.655, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 18 su la lesión arterial izquierda. Sus dichos, a su vez, coinciden con la historia clínica de Yeni Astrid Durango Barrera. 12.
En el proceso se decretaron dos dictámenes periciales: uno a cargo de un médico forense patólogo (aportado en la demanda), para que conceptuara i) cuál era la patología de Yeni Astrid Durango Barrera ii) si era recomendable realizar una cirugía de microdiscectomía para tratar su enfermedad, iii) las complicaciones durante la cirugía y iv) las secuelas físicas y psicológicas.
Y otro –practicado dentro del proceso– a cargo de un neurocirujano, para que conceptuara en qué consistía la cirugía de microdiscectomía, los riesgos inherentes al procedimiento y, si en el caso de la paciente Durango Barrera se trató de uno riesgo inherente30. La existencia de dos dictámenes en este proceso no desconoce la prohibición del inciso segundo del artículo 233 del CPC, sobre la imposibilidad de que se decreten dos o más dictámenes sobre un mismo punto, pues el perito médico forense conceptuó sobre diagnóstico preoperatorio, necesidad o no del procedimiento quirúrgico, lesiones y sus efectos y secuelas en el organismo de Yeni Astrid Durango Barrera y, el perito neurocirujano del Centro de Estudios CENDES conceptuó puntualmente sobre la microdiscectomía practicada a la paciente, en qué consistió, riesgos inherentes a ese procedimiento y motivos de la concreción de ese riesgo. 13.
En el primer dictamen –aportado con la demanda– el médico forense Hermes de J. Grajales Jiménez hizo un recuento de la historia clínica de la paciente, los motivos de consulta, diagnósticos, procedimientos y tratamientos, y conceptuó que una hernia discal era una anomalía o lesión producida por un disco intervertebral. Luego, con ayuda de una revista digital de neurocirugía, explicó en qué consistía la microdiscectomía y señaló que, de acuerdo a la historia clínica, ese fue el procedimiento practicado a Yeni Astrid Durango Barrera.
Conceptuó que el diagnóstico preoperatorio de la paciente –radiculopatía en el disco lumbar cinco derecho– era el correcto y que –de acuerdo a la literatura médica– había varias opciones de tratamiento, dentro de los que se encontraban fisioterapia, infiltraciones. Sin embargo, en el caso de la paciente, el dolor prolongado llevó a que se tomara la decisión de practicar la microdiscectomía. 30 Folios 393-396 c. 2.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 19 Sobre la lesión de la paciente, el perito reseñó las notas médicas de la laparotomía exploratoria –en la que los médicos identificaron la lesión de la arteria ilíaca izquierda– y las transcribió. Luego se refirió a la trombosis venosa que requirió una infiltración de vena cava y reseñó los diagnósticos finales de la paciente en la historia clínica –cuando le ordenaron su salida– y agregó que la paciente estuvo 120 días anticoagulada.
El perito forense concluyó que la lesión de Yeni Astrid Durango Barrera ocurrió en la cirugía de microdiscectomía, que esta le generó secuelas orgánicas y psicológicas a la paciente –por el cambio de vida en cuanto a sus actividades deportivas– y estableció una pérdida de la capacidad laboral de la paciente de 23.8%31. 13.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en aplicación del artículo 116 de la Ley 1395 de 2010, citó al perito para interrogarlo en audiencia. En desarrollo de la misma, el Tribunal y los apoderados de las partes interrogaron al médico forense Hermes de J. Grajales Jiménez acerca de su idoneidad y el contenido del dictamen.
El perito les explicó que, aunque era especialista en medicina forense y no en neurocirugía, y que en medicina había una unidad de conocimiento y cualquier médico podía emitir conceptos sobre aspectos puntales de cada sistema del cuerpo, pues, en la carrera de medicina todos los sistemas eran objeto de estudio. Sin embargo, explicó que, como profesional, no podía practicar la cirugía demandada –microdiscectomía–, porque para esa cirugía se requería especialidad en neurocirugía con entrenamiento en cirugía endoscópica de columna, no era idóneo para ese fin y no tenía el entrenamiento para ello.
Señaló, además, que, aunque tenía experiencia en cirugía y en “ayudantías de neurocirugías”, no había participado en procedimientos laparoscópicos. Y sobre los fundamentos de sus conclusiones, afirmó que utilizó la historia clínica de la paciente del Instituto Neurológico de Antioquia y de otras clínicas, y revisión de bibliografía en el tema32. 13.2.
El Instituto Neurológico de Antioquia objetó el dictamen por error grave, conforme al numeral 5 del artículo 238 del CPC. Argumentó que hubo un error en las conclusiones por falta de conocimiento en la materia objeto de estudio, es decir, el perito no era el idóneo para analizar un aspecto médico especializado 31 Folios 215-225 c. 1. 32 Folios 523 a 527 c. 2.
Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 20 como lo era la neurocirugía y la cirugía vascular33. 13.3. Revisado el dictamen rendido, el interrogatorio al perito y los puntos de la objeción, la Sala encuentra acreditadas las falencias que fundamentaron la objeción por error grave del dictamen del médico forense Hermes de J. Grajales Jiménez –aportado con la demanda–.
El tema de la prueba –en este caso– se caracterizó por ser específico y estaba atado a una especialidad en neurocirugía en el área de laparotomía de columna. En efecto (i) la enfermedad de la paciente fue diagnosticada por un especialista en neurocirugía (ii) el procedimiento practicado y demandado fue realizado por un neurocirujano con subespecialidad en columna (ii) y se requería, para el estudio, un par académico en el tema, o, en su defecto, un médico con demostrada experticia para comprobar las especificidades de la lex artis en los puntos de estudio –patología, necesidad del procedimiento y secuelas–.
El perito, en el interrogatorio, reconoció que –además de no tener la especialidad para practicar la cirugía demandada– ni siquiera tenía experiencia en la especialidad de neurocirugía y subespecialidad en laparotomía de columna. En su calidad de médico cirujano señaló que había participado en “ayudantías quirúrgicas de neurocirugía”, pero negó haber participado en laparotomías en esta área y, específicamente, en columna.
Por otra parte, para fundamentar sus conclusiones, el médico expuso que acudió a la historia clínica de la paciente y, además, a bibliografía sobre el tema. Esta última circunstancia denota la falta de idoneidad del perito para evaluar asuntos de neurocirugía, cirugía de columna y cirugía vascular, pues los conocimientos médicos generales y forenses –que no se discuten– no fueron suficientes para abordar el objeto del dictamen, que requerían conocimiento y experiencia en neurocirugía, columna y en cirugía vascular.
Así las cosas, el médico que elaboró el dictamen presentado con la demanda no es idóneo, no tiene la pericia para conceptuar sobre la práctica de una cirugía de microdiscectomía, los riesgos inherentes a su práctica y los efectos o secuelas que la cirugía puede dejar en una persona, pues para ello se requiere de un conocimiento especializado y experiencia específica, que no tenía el médico forense Hermes de J. Grajales Jiménez, situación que impide analizar los fundamentos de las respuestas brindadas en el dictamen rendido y, por ello, este 33 Folios 798-799 c. 2 Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 21 dictamen no tiene eficacia probatoria en los términos de los artículos 233, 237 y 241 del CPC.
Como consecuencia de lo expuesto, prospera la objeción formulada contra el dictamen pericial aportado con la demanda. 14. El segundo dictamen –decretado y practicado en el proceso– rendido por el médico Juan Fernando Arias, especialista en neurocirugía, respondió las preguntas del cuestionario y conceptuó que el único tratamiento viable para encontrar el origen de la patología diagnosticada a Yeni Astrid Durango – radiculopatía de la raíz L5 derecha– y superarla era la microdiscectomía. Según el experto, los médicos, antes de optar por la intervención, constataron que la paciente había sido sometida a alto consumo de opioides, terapia física y tratamiento no quirúrgico sin mejoría. Explicó que la microdiscectomía era un procedimiento de primera elección en la práctica de la neurocirugía y consistía en “la resección del cartílago originado en el núcleo pulposo del disco intervertebral con técnicas microquirúrgicas (microscopia quirúrgica, instrumental de micro o de muy pequeño tamaño, y resección militada o mínima de las estructuras óseas)”.
Indicó que los riesgos inherentes a ese procedimiento eran fístula del líquido cefalorraquídeo, hematomas en el sitio operatorio, radiculitis, lesión vascular, entre otras –todas cercanas al 4 y 5%–. Explicó que, una vez detectado un daño vascular –como complicación–, la mortalidad variaba entre 25 y 61%, y dependía del tiempo de su diagnóstico y la duración del procedimiento posterior o de corrección. Expuso que, en caso la lesión vascular como riesgo de microdiscectomía, el sangrado solo se percibía en el 60% de los casos y eso ocurría por la posición “decúbito prono” (boca abajo) y por lo reducido de la incisión en la cirugía. Esas lesiones frecuentemente pasaban desapercibidas durante el acto quirúrgico y sólo se diagnosticaban después de la intervención. En el caso de la paciente después de la operación, una vez se detectaron las “cifras tensionales bajas”, por la probabilidad de estas lesiones en microdiscectomía, se sospechó la lesión y se ingresó de inmediato a cirugía para reparar la lesión vascular.
Esta conducta médica, dictaminó el perito, era lo que se debía hacer y se cumplió a cabalidad. Por último, en su conclusión reiteró que la lesión de vasos ilíacos era un evento inherente a la microdiscectomía lumbar y, ante su presentación, se actuó acorde a las prácticas médicas estándares. Agregó que la trombosis venosa profunda Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 22 –posteriormente diagnosticada– podía presentarse en cualquier paciente hospitalizado que permaneciera en reposo, siendo este último un factor de riesgo34.
En la aclaración y complementación, el perito conceptuó que los vasos ilíacos estaban en una proximidad de 4 a 5 cm de la vértebra lumbar, y el mecanismo que produjo el daño vascular pudo originarse en el procedimiento de resección del disco intervertebral –sin ser este erróneo–. Explicó que la resección se realizaba desde una visión posterior al cirujano, de tal forma que el profesional no tenía visión de las estructuras que se encontraban por delante de la vértebra –incluidos los vasos–.
En ese contexto, detalló: “(…) el objetivo es lograr sacar la totalidad del disco necesario para que no quede material que de nuevo comprima la raíz raquídea. Inmediatamente después del disco se encuentran los vasos sanguíneos, con una diferencia solo de milímetros, lo que los hace sufrir trauma por cercanía (…) en términos anatómicos los vasos ilíacos se encuentran anteriores al disco intervertebral.
Para efectos prácticos, los vasos se encuentran en un punto “ciego” al cirujano y es sutil el límite entre hacer una resección insuficiente del disco, acceder hasta cercanías de los vasos sanguíneos o hacer una resección discal justa. Y es, precisamente, esta ubicación posterior de los vasos lo que los pone en un punto difícil de determinar y los hace susceptibles a lesión”35.
El médico agregó que era bastante predecible el mecanismo del trauma ilíaco, porque, como se explicó, por la cercanía, los grandes vasos abdominales se encuentran justo en el fondo de la resección del disco intervertebral –lugar intervenido–. Detalló que los instrumentos para realizar la disección quirúrgica rozaban el fondo y se debía hacer un movimiento para desprender el cartílago.
Pero, si por la profundidad del lugar a intervenir se contactaban los vasos, estos serían lacerados causando ruptura y sangrado –circunstancia que podía pasar desapercibidos hasta varias horas después del procedimiento quirúrgico–. Adicionalmente, explicó que la diferencia entre la ubicación derecha o izquierda del vaso eran solo de milímetros y la trayectoria del lugar operatorio era oblicua36.
Por último, sobre la punción en la duramadre, el perito dictaminó que esta no tenía relación con estructuras vasculares y se encontraba al interior del canal medular y su abordaje está distante a dicha estructura anatómica37. 34 Folios 766-769 c. 2. 35 Folios 824-829 c. 2. 36 Folios 825-826 c. 2. 37 Folio 827 c. 2. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 23 La Sala observa que el dictamen valoró la atención general y completa de la paciente desde su diagnóstico preoperatorio, durante el procedimiento demandado, y hasta sus complicaciones posteriores a la cirugía: i) el médico reseñó aspectos relevantes de la historia clínica ii) identificó la patología presentada y la única opción de tratamiento para superar el origen de la enfermedad, iii) fundamentó su análisis en la historia clínica y en los conocimientos especializados en neurocirugía y iv) consideró que la atención prestada en la cirugía de microdiscectomía fue la adecuada y la lesión vascular era un riesgo inherente al procedimiento.
La complicación, explicó, tuvo lugar por la cercanía de los vasos arteriales a la zona operada, el método mismo de la intervención (con visión posterior limitada del cirujano), la cantidad de disco extraída, y por la ubicación necesaria del paciente (posterior). Este dictamen fue realizado por un médico especialista en neurocirugía y con experticia en el tema; el informe es detallado y preciso; las conclusiones se fundamentaron en la historia clínica y en los conocimientos especializados. 15.
Conforme a lo probado en el proceso, Yeni Astrid Durango Barrera estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –entidad encargada de la prestación de la salud– y, en el año 2008, un médico le diagnosticó “trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía” y ordenó cirugía de microdiscectomía38. El 12 de marzo de 2008, médicos del Instituto Neurológico de Antioquia practicaron la cirugía y esta cursó sin complicaciones aparentes.
El día de la operación, luego del procedimiento, la presión de la paciente bajó; los médicos consideraron esta circunstancia un síntoma alarmante y ordenaron exploración quirúrgica. En ese segundo procedimiento encontraron una lesión en arteria ilíaca izquierda y corrigieron la complicación. La paciente estuvo hospitalizada hasta el 7 de abril de 2008 y le ordenaron la salida por mejoría y evolución favorable.
En ese rango presentó una trombosis de venas inferiores, fue tratada y duró con medicación anticoagulante por un tiempo después de su salida. 38 Folio 23 y 67 c. 1. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 24 16.
Frente a la falla alegada en la demanda: error en la primera cirugía (microdiscectomía), esto es, la practicada el 12 de marzo de 2008, no obra prueba que acredite que el personal médico de la entidad demandada incurrió en error en el procedimiento; si los pasos de la intervención fueron incorrectos o innecesarios, o no se ajustaron a los protocolos médicos para la patología diagnosticada a Yeni Astrid Durango Barrera –radiculopatía de la raíz L5 derecha–.
Tampoco se acreditó que, de existir esos errores –circunstancia que, se reitera, no se probó– tuvieron incidencia en la lesión arterial padecida y en las posteriores complicaciones en el organismo de la paciente –originados en otros factores–. En contraste, las pruebas dieron cuenta que (i) por composición anatómica, había una cercanía “milimétrica” de los vasos arteriales a la zona operada y (ii) el método mismo de la intervención quirúrgica (resección de una parte del disco) incrementaba la posibilidad de lesión. Estas dos circunstancias fueron factores determinantes para que se concretaran los riesgos de la cirugía de microdiscectomía (uno de ellos la lesión en la arteria ilíaca).
A esta conclusión llegaron los testigos médicos y el perito, quienes fueron coincidentes en que la ubicación del lugar operatorio (espacio intervertebral) y posición necesaria del paciente (de cúbito) hicieron que el manejo quirúrgico fuera complejo e implicara dificultades técnicas en la descompresión del nervio y el retiro del cartílago.
Según precisaron los testigos médicos y el perito neurocirujano, los vasos sanguíneos estaban cercanos –con una diferencia solo de milímetros– con el área operada. Esta circunstancia, explicaron, incidía en la posibilidad de sufrir trauma por cercanía, pues en términos anatómicos, los vasos ilíacos se encuentran antes del disco intervertebral.
La ubicación de los vasos, entonces, constituía un punto “ciego” al cirujano y fue, precisamente, esta ubicación, más el procedimiento mismo –extracción de parte del disco intervertebral–, lo que incidió en que ocurriera la lesión arterial. Esta lesión, se reitera, era inherente al procedimiento de microdiscectomía, como, en efecto, se concretó. Sin embargo, los testigos y el perito neurocirujano aclararon que el procedimiento demandado se ajustó a los protocolos de cirugía y guías de la patología padecida por la paciente Durango Barrera.
Cabe precisar que, en materia de responsabilidad médica no resulta jurídicamente posible elaborar presunciones o supuestos que son extraños y ajenos a la labor Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 25 del juez, así como tampoco llegar a inferencias sin fundamento probatorio.
Por ello, conforme a lo probado en el proceso, no es posible concluir o asumir que los médicos que operaron a la paciente el 12 de marzo de 2008 no se ajustaron al procedimiento y lex artis y que, además, debían evitar –aun con la composición anatómica y cercanía milimétrica de los vasos arteriales y la zona operada– la concreción de riesgos durante la intervención. Como en el proceso no existe prueba que acredite que hubo un error de procedimiento en la primera cirugía de la paciente Yeni Astrid Durango Barrera, esto es, en la practicada el 12 de marzo de 2008 y un vínculo causal entre una falla médica y la lesión arterial de la paciente, carga probatoria que correspondía a la parte demandante en los términos del artículo 177 del CPC, la Sala revocará la sentencia apelada y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda.
Costas 17. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 23 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Radicación: 05001-23-31-000-2010-00499-02 (62375) Demandante: Yeni Astrid Durango Barrera y otros Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otros Acción: Reparación directa 26
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ FIMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai.