CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 05001-23-33-000-2021-02159-02 (0013-2024)1 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Reconocimiento patronal de diferencia en mesada pensional de empleado jubilado por el ISS – pensión de vejez Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 18 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda. 1.1 Pretensiones. La Universidad de Antioquia, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de la Resolución 310 del 26 de junio de 2002, mediante la cual ordenó el pago del valor que resulta de la aplicación del ingreso base de liquidación previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con la cual se desconoce el artículo 48 de la Constitución, las Leyes 4ª de 1992 y 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 1Las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai.
Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 2 1.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al accionado a: (i) restituir las sumas pagadas en virtud del acto administrativo reprochado, desde el 21 de diciembre de 2002 hasta el 31 de octubre de 2021, que corresponde a $240.438.28, más los valores que se causen con posterioridad y hasta que se encuentre en firme la sentencia; y (ii) de mediar oposición, condenar en costas. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Relata la entidad demandante que, el señor Oswaldo Ayala Coy prestó sus servicios a la Universidad de Antioquia.
Que, antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, sin realizar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todos los factores devengados, teniendo como referentes las Leyes 6ª de 1945 y 4ª de 1966 y los Decretos 1743 de 1966 (reglamentario de la Ley 4ª) y 1848 de 1969. Que, cuando entró a operar el sistema general de pensiones, afilió a todos sus trabajadores al extinto Instituto de Seguros Sociales (ISS), incluido el demandado, a quien le efectuó las correspondientes cotizaciones para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte.
Y en cuanto a su competencia para asumir el pago de esos asuntos, la perdió en atención al Decreto 2337 de 1996, aun así, que tenía la convicción de que a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les otorgaba la prestación con base en todo lo devengado, incluidas las primas de navidad, servicios y vacaciones.
Aduce que, el ISS le reconoció pensión de jubilación al señor Ayala Coy mediante la Resolución03211 del 15 de marzo de 2002, en cuantía de 2.240.975 y con efectos fiscales a partir del 21 de diciembre de 2001, pero sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. Razón por la cual, con el objeto de participar en su financiación, autorizó el pago del bono pensional, por medio de la Resolución administrativa 296 del 21 de mayo de 2001, consignando la suma de $305.642.000, a la entidad pensionadora.
Que, ante el desconocimiento del ISS de incluir las mencionadas primas, en las liquidaciones de las mesadas de sus empleados, expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, con la que se subrogó parte de la obligación, decisión que fue Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 3 reglamentada por la Resolución 16628 de 1999, en la que estableció como destinarios a los funcionarios docentes y no docentes, a quienes a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, les faltare menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión. Agrega que, de conformidad con los actos administrativos descritos, emitió la Resolución 310 del 26 de junio de 2002, con la que ordenó pagar al demandado el valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no reconocido por el ISS, cuyos pagos por ese concepto ascienden a $ 240.438.281, durante el interregno del 21 de diciembre de 2002 al 24 de noviembre de 2021.
Que, la Universidad ha adelantado diversos trámites ante el ISS y ahora Colpensiones, con el objetivo de que se incluyan las primas no tenidas en cuenta en las pensiones de las personas que cumplan lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no obstante, las diligencias han sido infructuosas, por cuanto la administradora ha sostenido que la inclusión de dichos emolumentos dependen de la ley y lo decidido en sede judicial, por lo que, en ese sentido, las autoridades judiciales han declarado probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa.
Por último, señaló que, a través de la Resolución 35823 del 17 de octubre de 2012, derogó la 12094 del 4 de mayo de 1999, cuyo artículo segundo, ordenó a la Vicerrectoría Administrativa resolver las situaciones de carácter individual y concreto, creadas a partir de la primera decisión, lo cual ha motivado las demandas contra dichos actos, por lo que la Asociación de Profesores del centro educativo la ha llevado a juicio dicha Resolución, sin obtener condena favorable. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refiere que con el acto acusado se trasgreden las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículo 48.
Acto legislativo 01 de 2005. Ley 4ª de 1992, artículo 10. Ley 100 de 1993, artículos 18, inciso 3, 131 y 151. Decreto 1158 de 1994, artículo 1º. Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 4 Sobre el concepto de la violación, manifiesta que, la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, fue dada antes del Acto legislativo 01 de 2005, por lo cual, aquella presenta una inconstitucionalidad sobreviniente, teniendo en cuenta que se contrapone al texto constitucional, toda vez que, «el Decreto 1158 de 1994 en su artículo 1o, señala taxativamente los factores salariales que se deben tener en cuenta para obtener el Ingreso Base de Liquidación, el cual no incluye las primas de navidad, servicios y vacaciones», así las cosas, ha quedado cuestionada la posibilidad de liquidar las pensiones con base en todo lo devengado por el trabajador.
Que, «[…] de acuerdo con el precedente constitucional y de unificación jurisprudencial emanado del Consejo de Estado, el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993 no incluye el Ingreso Base de Liquidación, razón por la cual la liquidación de la pensión del demandado, por más que ésta resulte beneficiario del citado régimen de transición, debía efectuarse conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 –o, excepcionalmente y de cumplirse con los supuestos allí́ establecidos, el inciso tercero del artículo 36 de la misma Ley 100 de 1993-, en virtud del cual tal liquidación se efectúa teniendo como base el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiese cotizado el afiliado en los último diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión; teniéndose entonces que el acto cuya nulidad se demanda no se ajusta a la interpretación que actualmente rige respecto las normas superiores en que debían fundarse». 1.5 Medida cautelar.
La parte accionante, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto cuestionado; medida cautelar decretada con auto del 15 de junio de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por cuanto «[…] emerge la ausencia de competencia de la Universidad de Antioquia para regular lo pertinente al ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del señor Oswaldo Ayala Coy y, por ende, la contrariedad de la Resolución No. 310 del 26 de junio de 2002, que de paso sea advertir, debidamente identificada en la solicitud de suspensión provisional, con las disposiciones del Decreto 1068 de 1995 y 2337 de 1996 y en esa medida, se torna procedente acceder al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, proferido por la Universidad de Antioquia, dado que es claro que resulta más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, por cuanto el ente universitario a través de la decisión, asumió el pago de una obligación pensional sin estar facultada para ello.».
Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 5 La anterior determinación fue objeto de recurso de apelación por el demandado, al asegurar que, con ello se anticipa un resultado de fondo, que afecta gravemente sus derechos fundamentales al debido proceso, contradicción, defensa, seguridad social e igualdad; alzada concedida en el efecto devolutivo en providencia del 4 de agosto de 2022, cuyo expediente por reparto le correspondió al despacho a cargo del magistrado sustanciador2, el cual mediante auto del 30 de noviembre de 2023 confirmó la decisión. 2.
Contestación de la demanda. 2.1 El señor Oswaldo Ayala Coy, por conducto de apoderada judicial, solicitó se desestimen las pretensiones de la demanda. Frente a los hechos, expuso que algunos son ciertos y otros no. Manifestó que, obrar en pro de la declaratoria de nulidad de este acto administrativo demandado además de violar sus derechos fundamentales, entre ellos el derecho de la seguridad social en materia pensional, quebrantaría flagrantemente el derecho a la aplicación progresiva de los derechos sociales al que subyace la prohibición -prima facie- de la regresividad, si se tiene presente además que en este proceso la Universidad de Antioquia no ha demostrado, ni siquiera sumariamente, un perjuicio financiero o económico por el reconocimiento de estos derechos prestacionales.
Formula las excepciones de indebida integración del litisconsorcio, temeridad, justo título y buena fe, actuación conforme a la ley, inexistencia de fundamentos jurídicos que soporten la nulidad del acto demandado, firmeza, ejecutoriedad y obligatoriedad del acto administrativo contentivo de la resolución administrativa 310 del 26 de junio de 2002, presunción de legalidad del acto, incumplimiento de la procedimiento señalado por la demandante en el acto administrativo demandado, prescripción, imposibilidad de condena en costas y genérica. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, a través de sentencia proferida el 18 de septiembre de 2023, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al declarar la nulidad del acto censurado, al considerar que, la Universidad de Antioquia no tenía competencia para pronunciarse sobre la liquidación de un reconocimiento pensional en favor del señor Oswaldo Ayala Coy, en 2 Expediente 05001-23-33-000-2021-02159-01 (5071-2022).
Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 6 este caso respecto al presunto derecho que le asistía a una mesada superior a la otorgada por el ISS con base en la inclusión de factores salariales devengados no computados por la administradora de pensiones, facultad que recaía en el Instituto de Seguros Sociales por tratarse del ente de previsión al que se realizaban las respectivas cotizaciones a pensión. Dispuso que, no es procedente el reintegro de los valores efectuados, toda vez que, el demandado los percibió sin que la entidad accionante tuviese competencia para hacerlo, además, fueron pagados de manera voluntaria, por lo que en virtud de la letra c, numeral 1, del artículo 164 del CPACA, no hay lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 4.
Recurso de apelación. 4.1 El señor Oswaldo Ayala Coy, por conducto de apoderado judicial, solicitó sea revocada la decisión, al estimar que la Resolución 310 del 26 de junio de 2002 goza de legalidad, por cuanto fue proferida con sujeción a las normas y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, sin violación al Acto legislativo 01 de 2005, por lo tanto, con la expedición de la misma se configuró un derecho individual y concreto, cuyos beneficios han ingresado a su patrimonio, lo cual no puede ser desconocido por la entidad al alegar su falta de competencia, aun, cuando cumplió a cabalidad los presupuestos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 para obtener la pensión. Añade que la Universidad no está creando un régimen pensional, simplemente aplicó en debida forma lo contenido en la Ley 33 de 1985, esto es, garantizando el pago de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal como lo establecen la Ley 6ª de 1945 y el Decreto 3135 de 1958, condición que debió haber cumplido el ISS, así mismo, asegura que la demandante, no ha procurado por vía administrativa y/o judicial, que el ISS reliquide las pensiones de los trabajadores con base en todos los factores percibidos durante el último año laborado, lo cual se desprende de las Resoluciones 17996 del 6 de octubre de 2000, 12094 y 16628, ambas de 1999. 5.
Admite recurso de apelación. Mediante auto del 14 de noviembre de 2023, fue concedido el recurso de apelación y el despacho sustanciador admitió, de conformidad con los artículos 62 y 67 de la Ley 2080 Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 7 de 20213. Oportunidad aprovechada por el Ministerio Público, según constancia secretarial del 24 de julio siguiente4. 5.1 Ministerio Publico, sostiene que, la Universidad de Antioquia expidió el acto administrativo demandado sin competencia para ello, no hay lugar a indicar que radicaba en cabeza del demandado un derecho adquirido, por cuanto el reconocimiento no tiene fundamento jurídico.
Insiste, no se encuentra atribuida en una norma legal a la Universidad de Antioquia, la facultad de realizar reconocimientos de carácter pensional, como para el caso que nos ocupa, ni mucho menos establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos, cualquier disposición que se tome en contravía de dichas prescripciones del Sistema General de Pensiones no puede crear situaciones particulares amparables, bajo la figura de los derechos adquiridos.
Por las razones expuestas en precedencia, la delegada del Ministerio Público, en defensa del interés general, del orden jurídico, del patrimonio público y de los derechos y garantías fundamentales, solicitó respetuosamente a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado CONFIRMAR la sentencia del 18 de septiembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)5, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3 Visible a índice 8 de la herramienta electrónica Samai. 4 Visible a índice 4. 5 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 8 6.2 Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuesto por el ciudadano demandado, le corresponde a la Sala establecer si revoca o confirma la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, para lo cual se debe determinar si la Universidad de Antioquia carecía de competencia para reconocer en favor de la accionada la diferencia resultante entre lo pagado por el entonces ISS por concepto de pensión de jubilación y lo calculado por aquella si este Instituto hubiese tenido en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional la totalidad de los factores salariales devengados por su trabajador. 6.3 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a. Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, por la que la Universidad de Antioquia se «Subrog[ó] en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Instituto de Seguros Sociales con los servidores de la Universidad, en régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, de liquidarles sus pensiones según el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, conforme al inciso tercero del artículo 36 de [la Ley 100 de 1993], hasta que el Instituto de Seguros Sociales, bien motu proprio, o por orden judicial, asuma la misma» (artículo 1º); y, en consecuencia, dispuso reajustar las respectivas mesadas otorgadas por esa entidad en los porcentajes que no concede, «[…] es decir, sobre el derecho que tienen, con base en las primas de navidad, vacaciones y semestral, que constituyen factor salarial» (artículo 2º). b. Resolución Administrativa 16628 del 25 de junio de 1999, mediante la cual la vicerrectoría administrativa de la mencionada Universidad reglamenta el anterior acto administrativo, así:
ARTÍCULO PRIMERO: DESTINATARIOS. Los jubilados: empleados públicos docentes y los empleados públicos no docentes de la Universidad de Antioquia, que se encuentran en el régimen de transición, y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de diez años para adquirir su derecho, y cuya pensión es reconocida, liquidada y pagada por el [ISS], sin tener en cuenta el promedio de lo devengado por el servidor, conforme lo ordena el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.
ARTÍCULO SEGUNDO. MONTO. Corresponde a la diferencia, que resulte de aplicar el 75% al promedio de lo devengado durante el último año de servicios, Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 9 incluida las dozavas de las primas de navidad[,] vacaciones, servicios y bonificación cuando a esta diera lugar, y el valor de la pensión que liquida el [ISS]. […]
ARTÍCULO CUARTO. DURACIÓN. El pago se realizará por parte de la Universidad a partir de la fecha en que el [ISS] haya reconocido o reconozca la pensión, y hasta que, bien motu proprio, o por orden judicial, esa entidad asuma su obligación. […] (sic para toda la cita). c. Resolución Rectoral 35823 de 17 de octubre de 2012, por la que la demandante deroga la 12094 de 4 de mayo de 1999, al colegir que aunque, ab initio, tenía «[…] certeza jurídica de los derechos de los servidores de la Universidad, beneficiarios del régimen de transición, en relación al deber de incluir en la liquidación de su pensión como factor salarial […]» las primas de servicios, navidad y vacaciones, el extinguido ISS se rehusó a ello, al paso que los pronunciamientos de la jurisdicción contencioso-administrativa han sido reiterados en cuanto a que esa entidad no debe conceder las pensiones de jubilación de esa manera.
Así mismo, en el artículo 2º, dispuso resolver las situaciones jurídicas de carácter individual y concreto, creadas a partir de la Resolución 12094, conforme a los principios, normas jurídicas y jurisprudencia vigentes en la materia. d. Petición del 21 de agosto de 2001, con el cual la demandante le solicitó al ISS reconocer y pagar «[…] a los empleados públicos docentes y no docentes de la Universidad que están en transición y que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, la pensión de jubilación en los términos previstos en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, Incluyendo las primas de servicios, navidad y vacaciones que los mismos devengan y que constituyen factor salarial para la liquidación de dicha prestación», de manera subsidiaria, incluir dentro del IBL de los servidores lo devengado por primas de servicios, navidad y vacaciones. e. Escrito del 01148 del 25 de febrero de 2002, con el que el ISS dio respuesta al requerimiento anterior, al expresar que no es posible acceder a lo pedido, toda vez que así la ley lo ordena, por lo que, al no poder incluir dichos factores en el IBL, queda relevado de resolver, por sustracción de materia, las peticiones consecuenciales. f. Resolución 03211 del 15 de marzo de 2002, por medio de la cual el desaparecido ISS le reconoció pensión de jubilación al accionado, de conformidad con las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993 y 797 de 2003, equivalente al 75% del promedio de salarios cotizados durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, con efectividad a partir del 21 de diciembre de 2001 y en cuantía de $ 2.240.975.
Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 10 Que, «[…] sumado el tiempo laborado en el sector público SIN COTIZACION AL ISS, con las semanas cotizadas al ISS a través de entidades del sector público, arroja un total de 10.035 días, equivalentes a 1.433,57 semanas, las cuales equivalen a 27,88 años».
En el mismo documento se acredita que laboró al servicio de la Universidad desde el 22 de septiembre de 1976 hasta el 21 de diciembre de 2001. g. Resolución 296 del 31 de mayo de 2001 originada por la Universidad de Antioquia, con la cual ordena el pago de un bono pensional por valor de $ 372.736.000 a favor del accionado. h. Resolución Administrativa 310 del 25 de junio de 2002, por cuyo conducto la accionante ordenó pagar temporalmente al demandado el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el ISS, en las sumas mensuales de $ 499.781 a partir del 21 de diciembre de 2001, igualmente, consignó que, el valor se incrementará anualmente hasta que el ISS lo reconozca, bien por mutuo propio o por orden judicial. i. Certificado del 24 de noviembre de 2021, mediante el cual la Universidad de Antioquia informa que le pagó por concepto de subrogación al señor Ayala Coy Oswaldo, la suma de $240.438.281, entre el 21 de diciembre de 2001 y el 31 de octubre de 2021.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el señor Oswaldo Ayala Coy, laboró al servicio de la Universidad de Antioquia, el 22 de septiembre de 1976 hasta el 21 de diciembre de 2001; (ii) con Resolución 03211 del 15 de marzo de 2002, el ISS le reconoció pensión de jubilación; (iii) la actora, por medio de Resoluciones «Rectoral» 12094 de 4 de mayo y «Administrativa» 16628, ambas de 1999, estableció que las pensiones de jubilación concedidas a sus servidores por el ISS serían reajustadas para computar en el IBL las primas de servicios, navidad y vacaciones, en caso de no ser tenidas en cuenta por esa entidad; por ende, (iv) con Resolución Administrativa 310 del 25 de junio de 2002, la accionante ordenó pagar temporalmente al demandado el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el ISS; y (v) a través de Resolución 35823 de 17 de octubre de 2012, el ente educativo derogó la 12094 de 1999 y, en consecuencia, dispuso que las situaciones jurídicas «[…] creadas a partir de [su] expedición […]», fueran resueltas de acuerdo con la normativa y jurisprudencia vigentes.
Para dilucidar el problema jurídico planteado en el asunto sub judice, cabe recordar, en primer lugar, que el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969, «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968», disponía que «Si el empleado oficial no estuviere afiliado a Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 11 ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago [de la pensión] se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora».
No obstante, la Ley 100 de 1993, en su artículo 15 (numeral 1), impuso la obligación de afiliar al sistema general de seguridad social en pensiones a «Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos […]». Por su parte, el presidente de la República expidió el Decreto 691 de 1994, «[…] en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política, en concordancia con la Ley 100 de 1993», por medio del cual previó: Artículo 1º.
Incorporación de servidores públicos. Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: a) Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; […] Artículo 2º.
Vigencia del Sistema General de Pensiones para los servidores públicos. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, comenzará a regir para los servidores públicos del orden nacional incorporados mediante el artículo 1º de este Decreto, el 1º de abril de 1994. El Sistema general de Pensiones para los servidores públicos departamentales, municipales y distritales u de sus entidades descentralizadas, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha en que así lo determine el respectivo Gobernador o Alcalde.
La entrada en vigencia podrá hacerse de manera gradual para determinados servidores públicos teniendo en cuenta, entre otros factores, la capacidad económica del organismo o entidad territorial y las proyecciones actuariales [se subraya]. En lo atinente a los efectos de la inscripción en el sistema de seguridad social en pensiones, el Gobierno nacional, al reglamentarlo, advirtió que aquella «[…] surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario»; y frente a la competencia frente al pago de pensiones, estipuló que «Será responsable […] la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente» (artículo 14 del Decreto 692 de 19946). 6 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993».
Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 12 Ahora bien, la afiliación al mencionado sistema de seguridad social en los niveles departamental, municipal y distrital, fue regulada por el artículo 2° (parágrafo 2°) del Decreto 1068 de 23 de junio de 1995, en el sentido de disponer que «Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 [el solidario de prima media con prestación definida, asumido por el desaparecido ISS, hoy Colpensiones7; y de ahorro individual con solidaridad, a cargo de las sociedades administradoras de fondos de pensiones] a más tardar el 30 de junio de 1995».
Respecto de los servidores públicos de las universidades oficiales y de las instituciones estatales de educación superior de naturaleza territorial, en armonía con el precitado Decreto 1068 de 1995, el ejecutivo dictó el Decreto 2337 de 24 de diciembre de 1996, en el que precisó, entre otros asuntos, que «De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995» (artículo 2°, parágrafo 1°).
Por consiguiente, si bien es cierto que existía la posibilidad de que las entidades públicas que no tuvieran inscritos a sus empleados en algún fondo de previsión social, concederían la pensión a que hubiere lugar cuando ellos se retiraran del servicio (artículo 75, numeral 28, del Decreto 1848 de 19699), también lo es que la Ley 100 de 199310 (artículo 15, numeral 111) abolió tal atribución, por lo que prescribió la obligación de inscribir a los servidores públicos al sistema de seguridad social en pensiones, que para los del orden territorial debía efectuarse a más tardar el 30 de junio de 1995 (fecha de entrada en vigor de dicha Ley para ese personal), incluidos los que laboraran para las universidades estatales e instituciones oficiales de educación superior (Decretos 1068 de 7 «Artículo 52 de la Ley 100 de 1993». 8 «[ ] 2.
Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. [ ]». 9 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968». 10 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones». 11 «Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1.
En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales. […]».
Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 13 199512 [parágrafo 2º13 del artículo 2] y 2337 de 199614 [parágrafo 1º15 del artículo 2]), por lo que el reconocimiento de la correspondiente prestación sería asumido por la entidad de previsión social a la cual fueron inscritos y recibió las respectivas cotizaciones (artículo 14 del Decreto 692 de 1994).
En el presente caso, en cumplimiento de la anterior normativa, en concordancia con la Ley 100 de 1993, el accionado fue incorporado al sistema de seguridad social en pensiones, en particular al régimen de prima media con prestación definida con el entonces ISS, dada su condición de empleado público de un ente universitario de carácter departamental.
Así las cosas, comoquiera que el extinguido ISS incorporó al demandado al sistema de seguridad social en pensiones y recibió los aportes, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, se itera, aquel era el competente para liquidar la respectiva pensión por jubilación, por lo que cualquier tipo de error o anomalía en su otorgamiento solo podía ser reclamado a ese Instituto, por vía administrativa o judicial, motivo por el que no devino acertado que la Universidad de Antioquia asumiera el pago de las diferencias en las mesadas sufragadas a la interesada entre lo que estimaba debía girarse, en virtud de la Ley 33 de 1985, y lo que le pagaba el ISS por tal concepto.
Cabe anotar que pese a que el acto administrativo cuya nulidad se reclama tuvo, además, como fundamento la Resolución rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999, lo cierto es que en virtud de la excepción de inconstitucionalidad resulta dable inaplicarla para el caso concreto, conforme al artículo 4° superior («En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»), habida cuenta de que la función de estipular el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno nacional, pero este bajo los lineamientos de aquel, por lo que el ente universitario carecía de autorización legal para asumir una obligación de carácter pensional motu proprio, sin que mediara norma emitida por la autoridad constitucionalmente habilitada frente a la materia, que así lo permitiera. 12 «Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial». 13 «Los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, deberán afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995». 14 «Por el cual se reglamenta el artículo 131 y el 283 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 1299 de 1994». 15 «De conformidad con la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos, trabajadores oficiales y personal docente de aquellas instituciones que reconocían y pagaban directamente las pensiones, la afiliación a uno de los dos regímenes del Sistema General de Pensiones, debe haberse efectuado a más tardar el 30 de junio de 1995, fecha en la cual, vencía el plazo para la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones para las entidades territoriales, sin perjuicio de lo dispuesto en el Decreto 1642 de 1995».
Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 14 Acerca de este tema, recuérdese que, en principio, la Constitución Nacional de 1886, en su texto original, sometió a reserva legal la fijación de los empleos y sus «respectivas dotaciones» (ordinal 7º del artículo 76); empero, el Acto legislativo 3 de 1910 extendió dicha facultad a las asambleas, al permitirles regular «[…] el número de empleados departamentales, sus atribuciones y sueldos» (artículo 54), atribución que se mantuvo en el Acto legislativo 1 de 1945 (artículo 83).
Por su parte, la Ley 6ª de 1945 asignó la potestad al ejecutivo para «[…] señalar […] por medio de decreto las prestaciones que hayan de pagar a los empleados y obreros […]» de los departamentos y municipios (así como de las intendencias y comisarías que para entonces hacían parte de la división política del país), es decir, que las entidades y entes territoriales no tenían competencia para fijar prestaciones sociales.
Con los artículos 11 y 5716 del Acto legislativo 1 de 11 de diciembre de 196817, el constituyente dejó en cabeza del Congreso de la República la responsabilidad de «Determinar la estructura de la administración nacional mediante la creación de Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos, y fijar las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales».
Por tanto, desde la expedición del Acto legislativo 1 de 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos es del resorte del legislador. Acerca de este tema, el Consejo de Estado, en sentencia de 24 de mayo de 201218, dijo: Con lo que se tiene que a partir del año 1968, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel seccional y local, al igual que del nacional, era exclusivamente del resorte legal, sin que fuera posible su reconocimiento por medio de actos jurídicos de contenido diferente, tales como los acuerdos u ordenanzas.
Finalmente, la Carta Política de 1991, en el numeral 19 (letras e y f) del artículo 150, le asigna al Congreso de la República la tarea de dictar las normas generales, por supuesto a través de leyes, a las cuales debe sujetarse el Gobierno nacional, entre otras materias, en lo atinente a la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, así como la regulación de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. 16 Que modificaron los artículos 6 (numeral 9) y 197 (numeral 5) de la Constitución Nacional de 1886, en su orden. 17 Publicado en el Diario oficial 32.673 de 17 de diciembre de 1968. 18 Subsección A, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, expediente: 15001-23-31-000-2008-00551-01 (359-11).
Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 15 En ejercicio de las referidas facultades, se expidió la Ley 4ª de 1992, por medio de la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la fuerza pública, así como de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales, que en su artículo 12 previó: El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.
En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. Es decir, que la atribución concerniente al régimen salarial y prestacional de los servidores públicos está reservada para el Congreso de la República y el Gobierno nacional, pero este último bajo los lineamientos de aquel19.
Se insiste, la Resolución rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999 de la Universidad de Antioquia resulta a toda luces inconstitucional, al haber sido expedida sin prestar mientes en las claras competencias que el constituyente delegó en el Congreso de la República y el Gobierno nacional en materia de prestaciones sociales de los servidores estatales del nivel local, como es el tema pensional de los docentes oficiales de tal ente universitario de carácter público departamental, razón por la cual, al haber servido como fundamento de la Resolución aquí demandada, por encima de lo dispuesto en la Carta Política, resulta procedente su inaplicación para el caso concreto, de acuerdo con la excepción de inconstitucionalidad, respecto de la cual la Corte Constitucional, en sentencia T-681 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio, advirtió: 5.1.
La excepción de inconstitucionalidad se erige a partir del artículo 4º de la Constitución Política que establece que, cuando existen normas contrarias a la Constitución, se emplearan las medidas contenidas en la Carta Política debido a su superioridad jerárquica. Esta Corporación ha sido enfática en que se trata de una facultad-deber que tienen las autoridades para inaplicar una norma y en su lugar hacer efectiva la Constitución, consolidándose como una suerte de control de constitucionalidad difuso.
Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha definido que “es una facultad o ||posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de 19 Acerca de este tema, ver sentencia de 12 de mayo de 2022, expediente 73001-23-33-000-2016-00769-01 (5323-2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 16 una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”20.
En este sentido consiste en una eficaz herramienta jurídica-política de protección al principio de supremacía constitucional, garantizando (en el caso concreto) su jerarquía y materialidad dentro del sistema de fuentes del derecho. 5.2. Dicha facultad puede ser ejercida de manera oficiosa21 o a solicitud de parte cuando se está frente a alguna de las siguientes circunstancias: (i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado22;
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso23; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental24.
En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales”25. En este orden de ideas, le asiste razón jurídica al a quo al haber decretado la nulidad del acto acusado en la controversia que ahora nos ocupa, puesto que el ente demandante carecía de competencia para su expedición, tal como se dejó explicado, máxime cuando tuvo como fundamento una Resolución manifiestamente inconstitucional26.
De conformidad, con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, esta Sala no acogerá los argumentos expuestos por la parte demandada en el escrito de alzada, puesto que como se explicó, la Resolución 310 del 25 de junio de 2002, expedida por la Universidad de Antioquia y con la cual ordenó pagar el valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el ISS, es abiertamente ilegal al haber sido fundamentada en un acto contrario a la Constitución y al 20 Sentencia SU-132 de 2013. 21 Sentencia T-808 de 2007. 22 Sentencia T-103 de 2010. 23 En sentencia T-669 de 1996 se desarrolló esta hipótesis, fijando que “en tales eventos, el funcionario judicial está obligado a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues la Constitución es norma de normas (CP art. 4º) o, en caso de que no lo considere pertinente, debe mostrar de manera suficiente que la disposición que, dada la situación del caso concreto, pretende aplicar tiene en realidad un contenido normativo en parte diferente a la norma declarada inexequible, por lo cual puede seguirse considerando constitucional.
Si el funcionario aplica la norma y no justifica su distanciamiento frente al pronunciamiento previo de la Corte Constitucional sobre el mismo tema, estaríamos en presencia de una vía de hecho, pues el funcionario judicial decide aplicar caprichosamente de preferencia las disposiciones legales a las normas constitucionales, en contravía de expresos pronunciamientos sobre el punto del tribunal constitucional, máximo intérprete y guardián de la Carta (CP arts. 4º, 241 y 243).” 24 Sentencia T-103 de 2010. 25 Sentencia T-331 de 2014.
En este mismo sentido, ver sentencia C-803 de 2006. 26 Conclusión análoga a la acogida por esta sala de decisión en sentencias de (i) 22 de octubre de 2018, expediente 05001-23-33- 000-2014-00063-02 (1074-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, demandante: Universidad de Antioquia, demandado: Gustavo Silvio Quintero Barrera; (ii) 26 de junio de 2020, radicación 05001-23-33-000-2014-01354-02 (2463-2016), C. P. César Palomino Cortés; y autos de (iii) 20 de noviembre de 2020, expediente 05001-23-33-000-2019-00277-01 (6266-2019), C. P. César Palomino Cortés; y (iv) 1º de julio de 2022, expediente 05001-23-33-000-2019-00558-01 (2174-2021), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.
Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 17 ordenamiento jurídico, toda vez que, la accionante carece de competencia para compensar las pensiones de sus empleados, por el contrario, ante cualquier irregularidad en el reconocimiento de la prestación, es al mismo funcionario a quien le corresponde sortear la situación, sobre todo cuando el empleador ha respondido con la carga de realizar los respectivos aportes al fondo pensional, en razón a ello, se confirmará el fallo de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda. 6.6 Condena en costas.
No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, se abstendrá de imponerlas en esta sede. VII. DECISIÓN Con base en los razonamientos que se dejan explicados, esta Sala confirmará la sentencia del 18 de septiembre de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del dieciocho (18) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sexta de Decisión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda promovida por la Nº Interno: 0013-2024 Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Oswaldo Ayala Coy 18 Universidad de Antioquia en contra del señor Oswaldo Ayala Coy, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.