Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: María Lolita Barrera Arias Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 23 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual se denegó una medida cautelar. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social,2 por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución PAP 039399 del 17 de febrero de 2011, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en liquidación, por la cual se reconoció una pensión de vejez a favor de la señora María Lolita Barrera Arias, en cuantía de $ 12.359.352,87 COP, con base en el Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta el 75 % de la asignación mensual más alta devengada en el último año de labores, condicionada al retiro definitivo del servicio. 1 En adelante CPACA. 2 En adelante UGPP. 2 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ii) Resolución UGM 037536 del 9 de marzo de 2012, emitida por la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en liquidación, a través de la cual se reliquidó la pensión de vejez mencionada, en cuantía de $ 13.390.000, efectiva a partir del 17 de enero de 2011, tomando en cuenta la asignación mensual más alta percibida en el último año de servicios, comprendido entre el 17 de enero de 2010 y el 16 de enero de 2011. iii) Resolución RDP 007985 del 21 de febrero de 2013, emitida por la UGPP, mediante la cual se dio cumplimiento a un fallo de tutela, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez de la demandada, en cuantía de $ 18.130.037 COP, efectiva desde el 17 de enero de 2011, pero con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que la señora María Lolita Barrera Arias no tiene derecho a la pensión de vejez otorgada por medio de los actos administrativos acusados, pues estos vulneran los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional3 y del Consejo de Estado;4 ii) ordenar a la señora Barrera Arias devolver las sumas que ha recibido por concepto de mesada pensional, de manera indexada, según la variación del Índice de Precios al Consumidor; iii) reconocer los intereses comerciales y moratorios a que haya lugar; y iv) condenar en costas a la parte demandada.
Adicionalmente, en escrito independiente de la demanda, la entidad accionante solicitó la suspensión provisional de las Resoluciones PAP 039399 del 17 de febrero de 2011, UGM 037536 del 9 de marzo de 2012 y RDP 007985 del 21 de febrero de 2013, por las siguientes razones: i) Si bien la señora María Lolita Barrera Arias tiene derecho a que su pensión se reconozca con base en el Decreto 546 de 1971, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su ingreso base de liquidación está señalado en los artículos 21 y 36 (inciso 3) ibidem.
Por lo 3 Sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 y SU-023 de 2018; y los Autos 326 de 2014 y 229 de 2017. 4 Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01. 3 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social tanto, se debe calcular la mesada teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en los diez (10) años anteriores a la adquisición del estatus pensional o en el tiempo que le hacía falta para ello, según las normas citadas, con inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994. ii) Desde el 2 de mayo de 1994 hasta el 6 de octubre de 2010, la demandada se desempeñó como «Procurador 7 Judicial II Administrativo en Bogotá [sic]», pero en el último año de servicio tuvo una vinculación precaria, entre el 7 de octubre de 2010 y el 16 de enero de 2011 (3 meses), en un cargo que no le era habitual, como procuradora delegada ante la Policía Nacional, lo cual incrementó sustancialmente su salario y generó un abuso palmario del derecho en el reconocimiento pensional. iii) Como los actos acusados fueron expedidos con infracción o indebida aplicación de las normas en que debían fundarse y falsa motivación, se ha venido causando un perjuicio económico para la UGPP y los demás pensionados. 1.2.
El traslado de la solicitud de medida cautelar Durante el término de traslado, la señora María Lolita Barrera Arias, actuando en nombre propio, dada su condición de abogada, se opuso al decreto de la medida cautelar, por los motivos que se resumen a continuación: i) La Resolución PAP 039399 del 17 de febrero de 2011 fue expedida conforme a la tesis jurisprudencial que prohijaba la Sección Segunda del Consejo de Estado, expuesta en sentencia del 4 de agosto de 2010.
Por lo tanto, no es posible cuestionar el reconocimiento pensional en este momento, ya que se vulneraría el derecho al debido proceso, «que exige la aplicación de las leyes preexistentes para ser juzgado». ii) Con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, la Procuraduría General de la Nación expidió la Circular 54 del 3 de noviembre de 2010, por medio de la cual solicitó aplicar integralmente el régimen de transición. 4 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social iii) El cambio de jurisprudencia no puede desconocer derechos adquiridos, pues nunca habría seguridad jurídica.
Dicha situación permitiría que los ciudadanos pudieran ser demandados «en lesividad» cuando las altas cortes variaran sus tesis. iv) El reconocimiento pensional fue avalado por autoridades judiciales en procesos ordinario y constitucional, en los cuales se ordenó la reliquidación de la prestación. Así las cosas, la «acción de lesividad» no es procedente para cuestionar determinaciones judiciales. v) La trayectoria y una larga vida profesional por más de veinte (20) años desvirtúan el argumento de la precariedad del derecho.
Lo anterior, si se tiene en cuenta que se desempeñó como abogada asesora, grado 21, desde el 31 de mayo de 1991 hasta el 1.° de mayo de 1994, en la Procuraduría General de la Nación; y como procuradora judicial II, por más de dieciséis (16) años, lo cual la hacía merecedora de la designación como procuradora delegada para la Policía Nacional.
Adicionalmente, el salario que devengó durante dieciséis (16) años, aproximadamente, solo se diferenció de la última remuneración en un 20 %, por lo que no existió un incremento excesivo en el sueldo, en razón al cambio de empleo. vi) La UGPP pretende la anulación de todos los actos de reconocimiento y reliquidación pensional, lo cual no es posible, pues la demandada se quedaría sin un derecho que ha adquirido.
Además, no procedería la nulidad parcial, en tanto la prestación se ajustó a las normas y la jurisprudencia vigentes. vii) La mesada pensional es inferior al tope pensional; sin embargo, frente a este aspecto, es irrelevante que se haya tenido en cuenta la remuneración del cargo de procuradora delegada para la Policía Nacional, ya que el salario como procuradora judicial II arrojaría el mismo resultado. 1.3.
El auto recurrido 5 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto del 23 de septiembre de 2022,5 denegó la suspensión provisional de los actos acusados porque no se acreditaron los presupuestos señalados en el artículo 231 del CPACA, dadas las siguientes razones: i) Al contrastar las Resoluciones enjuiciadas con las normas superiores invocadas, no se observa la violación alegada, ya que la demandada accedió a la pensión con el Decreto 546 de 1971, por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii) No existe certeza sobre la afectación de los derechos cuya protección reclama la entidad accionante ni se advierte que estos puedan ser menoscabados mientras se decide la controversia.
Además, no se probaron los perjuicios reclamados, siquiera de manera sumaria. 1.4. Los recursos de reposición y apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la UGPP interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación,6 los cuales sustentó así: i) Los actos administrativos acusados vulneran las normas invocadas en la solicitud de medida cautelar, si se tiene en cuenta que la mesada pensional fue mal liquidada.
En esas condiciones, la continuidad en el pago de la prestación afectaría la sostenibilidad financiera del sistema pensional y ocasionaría perjuicios económicos a los actores de este. ii) En el presente caso se cumplen las exigencias del artículo 231 del CPACA, «[…] como quiera [sic] que el acto administrativo reconoció y ordenó el pago de la pensión gracia [sic] sin el cumplimiento de los requisitos exigidos por la norma para ser acreedor de la prestación […]». 5 Índice 9 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 6 Ibidem. 6 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social iii) No se desconoce que el Decreto 546 de 1971 gobierna el derecho pensional de la demandada, en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y la tasa de reemplazo.
Sin embargo, la mesada se liquidó con la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios, lo cual fue incorrecto, pues se debió aplicar un ingreso base de liquidación sobre los diez (10) últimos años de labores, de acuerdo con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. iv) Están demostrados los perjuicios que se causarían si se continúa pagando la prestación como fue concedida, pues la UGPP ha cancelado $ 701.033.285 COP en los últimos tres (3) años, por concepto de mesada pensional. 1.5.
Decisión del recurso de reposición Por auto del 27 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, decidió no reponer el proveído del 23 de septiembre de 2022, por razones similares a las que expuso en esta última providencia. En consecuencia, concedió el recurso de apelación, en el efecto devolutivo.7 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si es procedente o no la suspensión provisional de las Resoluciones PAP 039399 del 17 de febrero de 2011, UGM 037536 del 9 de marzo de 2012 y RDP 007985 del 21 de febrero de 2013, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 23 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual se denegó dicha medida cautelar.
Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; y ii) solución del caso concreto. 7 Ibidem. 7 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 2.2.
La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».8 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por otro lado, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»9 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA10 no se 8 Artículo 229 del CPACA. 9 «Artículo152.
El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 10 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 8 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».11 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.12 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del 11 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.
Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001 03 25 000 2017 00433 00 (2079- 2017). 9 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».13 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.
En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.14 2.3.
Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera necesario traer a colación los siguientes hechos: i) El 21 de abril de 1955, nació la señora María Lolita Barrera Arias.15 ii) El 17 de febrero de 2011, la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en liquidación, expidió la Resolución PAP 039399, por la cual reconoció una pensión de vejez a favor de la señora María Lolita Barrera Arias, así: Que la peticionaria prestó los siguientes servicios al Estado: ENTIDAD DESDE HASTA DIAS DEDUC LABORAD MINISTERIO DE TRABAJO Y PROTECCIÓN SO 19850417 19870119 0 633 ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ 19881202 19891231 0 390 INPEC 19901101 19910529 0 209 PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN 19910530 20100323 30 6741 Que laboró un total de: 7973 días, 1139 semanas. 13 Artículo 231 del CPACA. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 15 Índice 9 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 10 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Que teniendo en cuenta el principio de favorabilidad, el tiempo laborado por la peticionaria en la EMPRESA DE ENERGÍA DE CUNDINAMARCA comprendido entre el 10 de mayo de 1988 al 30 de noviembre de 1988, cotizados al Instituto de Seguro Social, en razón a que son tiempos privados, se desestimarán, a fin de que la peticionaria pueda acceder a la Pensión de Jubilación con 50 años de edad, en los términos previstos en el artículo 6o. del Decreto 546 de 1971.
Que nació el 21 de abril de 1955 y cuenta con más de 55 años de edad. Que el último cargo desempeñado por la peticionaria fue el de PROCURADOR 7° JUDICIAL II ADMINISTRATIVA. Que adquirió el status jurídico el 27 de enero de 2008. […] Que por lo tanto se procede a Reliquidar la Pensión de Vejez teniendo en cuenta el 75% sobre la asignación más elevada, promedio devengado entre el 24 de marzo de 2009 al 23 de marzo de 2010, conforme a lo establecido en el Decreto 546 de 1971, teniendo en cuenta el último salario aportado, así: FACTORES VALOR ASIGNACIÓN BÁSICA – 2010 $ 2,875,756.00 PRIMA DE NAVIDAD – 2009 $ 487,663.50 BONIFICACIÓN SERVIC.
PRESTADOS – 2010 $ 167,752.50 PRIMA DE SERVICIOS – 2009 $ 226,083.00 PRIMA DE VACACIONES – 2009 $ 256,056.16 PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS – 2010 $ 1,577.848.00 BONIFICACIÓN POR GESTIÓN JUDICIAL – 2010 $ 8,012,222.00 GASTOS DE REPRESENTACIÓN – 2010 $ 2,875,756.00 ------------------------- TOTAL = $16,479,137.16 Pensión: ($16,479,137.16 x 75%) = $12,359,352.87 SON: DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON 87/100 M/CTE. [ ] Efectiva a partir del 24 de marzo del 2010.
La peticionaria debe demostrar el retiro definitivo del servicio en los términos previstos en la Ley, para el disfrute de esta pensión. Son disposiciones aplicables: Dcto 546/71 art. 6o.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago a favor de la señora BARRERA ARIAS MARÍA LOLITA ya identificada, de una pensión mensual de vejez, en cuantía de ($12,359,352.87) DOCE MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS PESOS CON 87/100 M/CTE efectiva a partir del 24 de marzo de 2010. La peticionaria debe demostrar el retiro definitivo del servicio en los términos previstos por la Ley, para el disfrute de esta pensión. 11 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social […].16 iii) El 16 de noviembre de 2011, el jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación certificó que la señora María Lolita Barrera Arias laboró en dicha entidad, desde el 31 de mayo de 1991 hasta el 1.° de mayo de 1994, como abogada asesora, grado 21, de la Procuraduría Delegada en lo Civil; entre el 2 de mayo de 1994 y el 6 de octubre de 2010, como procuradora 7 judicial II administrativa, en Bogotá; y del 7 de octubre de 2010 al 16 de enero de 2011, como procuradora delegada para la Policía Nacional.17 iv) El 9 de marzo de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en liquidación, emitió la Resolución UGM 037536, por medio de la cual reliquidó la pensión de vejez de la señora María Lolita Barrera Arias, en los siguientes términos: Que el(a) peticionario (a) ha prestado los siguientes servicios: ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD DÍAS MIN PROTECCIÓN 19850417 19870119 TIEMPO SERVICIO 633 BGTA DSTO CAPITAL 19881201 19891231 TIEMPO SERVICIO 390 INPEC 19901101 19910529 TIEMPO SERVICIO 209 PROCURADURÍA GNAL NACIÓN 19910530 20110116 TIEMPO SERVICIO 7067 PROCURADURÍA GNAL NACIÓN 30 DÍAS INTERRUPCIÓN 30 Que conforme lo anterior, el interesado [sic] acredita un total de 8,269 días laborados, correspondientes a 1,181 semanas.
Que nació el 21 de abril de 1955 y actualmente cuenta con 56 años de edad. Que el último cargo desempeñado por el peticionario (a) fue el de PROCURADORA DELEGADA PARA LA POLICÍA NACIONAL. Que el peticionario [sic] adquirió el status de pensionado(a) el día 26 de enero de 2008. Que para determinar el Ingreso Base de Liquidación se da cumplimiento a lo establecido en el artículo 6 del Decreto 546 de 1971, aplicando un 75.00% sobre un ingreso base de liquidación conformado por la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicio, entre [el] 17 de enero de 2010 y el 16 de enero de 2011.
Que de conformidad con lo anterior, se efectúa la siguiente liquidación: AÑO FACTOR VALOR IBL 2010 ASIGNACIÓN BÁSICA MES 3,159,645.00 2010 BONIFICACIÓN GESTIÓN JUDICIAL 8,310,633.00 16 Ibidem. 17 Ibidem. 12 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 2010 BONIFICACIÓN SERVICIOS PRESTADOS 230,604.00 2010 GASTOS DE REPRESENTACIÓN 5,617,149.00 2010 PRIMA DE NAVIDAD 719,239.00 2010 PRIMA DE SERVICIOS 230,604.00 IBL: 18,267,874 X 75.00 = $13,700,906 SON: TRECE MILLONES SETECIENTOS MIL NOVECIENTOS SEIS PESOS M/CTE. […] Efectiva a partir del 17 de enero de 2011. […] Que de conformidad con la normatividad se procedió a reliquidar por retiro definitivo del servicio la pensión de vejez a favor de la peticionaria.
El (a) interesado (a) fue retirado (a) del servicio por medio de[l] Decreto 3397 del 06 de diciembre de 2011, a partir del 17 DE ENERO DE 2011. Son disposiciones aplicables: Ley 100/93, Decreto 546 de 1971, Circular 054 del 03 de Noviembre de 2010 de la Procuraduría General de la Nación y CCA. En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reliquidar el pago de una pensión de VEJEZ a favor del (a) señor (a) BARRERA ARIAS MARÍA LOLITA, ya identificado (a), en cuantía de $13,390,000 (TRECE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA MIL PESOS M/CTE), efectiva a partir del 17 de enero de 2011. […].18 [Negritas propias del original] v) El 7 de mayo de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en liquidación, expidió la Resolución UGM 045280, a través de la cual resolvió un recurso de reposición interpuesto contra la Resolución UGM 037536 del 9 de marzo de 2012, en el sentido de confirmar la decisión inicial.19 vi) El 29 de agosto de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, profirió fallo de tutela de segunda instancia,20 por medio del cual revocó la sentencia impugnada21 y amparó, de manera transitoria, las 18 Ibidem. 19 Ibidem. 20 Expediente 11001 33 31 702 2012 00186 01. 21 Sentencia del 10 de julio de 2012, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá, Sección Segunda.
Índice 9 de la plataforma Samai del Consejo de Estado. 13 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social garantías fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a los derechos adquiridos y a la dignidad humana de la señora María Lolita Barrera Arias.
En consecuencia, dispuso lo siguiente: ORDENAR al liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en liquidación y/o al Director de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a expedir un nuevo acto administrativo en el que se resuelva la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez de la señora MARÍA LOLITA BARRERA ARIAS, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 546 de 1971.
Esto es, teniendo en cuenta el equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada durante el último año de servicio, incluyendo las doceavas partes a que tiene derecho por concepto de todas las primas devengadas y demás factores prestacionales que periódicamente percibió como contraprestación de sus servicios. Toda vez que la protección se otorga de forma transitoria, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, la accionante deberá acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativa [sic] con la finalidad de solicitar la respectiva reliquidación pensional dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación del fallo, y en caso de no iniciar dicha acción judicial, los efectos de esta providencia se extinguirán dentro de dicho lapso. […].22 [Negritas propias del original] vii) El 28 de noviembre de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en liquidación, emitió la Resolución UGM 059358, por la cual dio cumplimiento al fallo de tutela del 29 de agosto de 2012 y elevó la cuantía de la mesada pensional a $ 24.942.512 COP, efectiva desde el 17 de enero de 2011, con efectos fiscales desde la inclusión en la nómina de pensionados. viii) El 21 de febrero de 2013, la UGPP expidió la Resolución RDP 007985, mediante la cual accedió a una solicitud de revocatoria directa de la Resolución UGM 059358 del 28 de noviembre de 2012, en los términos que se indican a continuación: Que de conformidad con lo ordenado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA – SUBSECCIÓN A es procedente Reliquidar una pensión de vejez aplicando el 75% de lo devengado por la interesada en el último año de servicio respecto de la cuantía de $24.173.379 M/CTE., arrojando un valor final de $18.130.037 M/CTE., efectiva a partir del 17 de enero de 2011 de conformidad con el fallo objeto de cumplimiento. 22 Ibidem. 14 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social […] Que teniendo en cuenta que a pesar de no compartir lo ordenado por la sentencia de tutela proferida por el Tribunal Administrativo del [sic] Cundinamarca Sección Cuarta – Subsección A de fecha ha [sic] 29 de Agosto de 2012, en razón a que con el mismo se contravienen los presupuestos constitucionales de sostenibilidad de las pensiones, ya que con las sumas ordenadas (pagar sin topes) puede ocasionar un grave detrimento en las finanzas del erario público, UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y PARAFISCALES – UGPP salvaguarda cualquier responsabilidad de índole penal, fiscal, laboral o administrativa y disciplinaria que se pueda generar con el presente Acto Administrativo; ya que con la misma se está dando estricto cumplimiento al fallo de tutela proferido por [el] Tribunal Administrativo del [sic] Cundinamarca Sección Cuarta – Subsección A de fecha ha [sic] 29 de Agosto de 2012, bajo No [sic] de radicado 2012-8601.
Con base en lo anteriormente expuesto esta Entidad considera procedente dar estricto cumplimiento al fallo de tutela en mención, realizando la respectiva reliquidación sin la aplicación de los topes ordenados por la normatividad. […]
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Acceder a la solicitud de Revocatoria Directa de la Resolución No. [sic] UGM 59358 del 28 de noviembre de 2012, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta Resolución.
ARTÍCULO SEGUNDO: En consecuencia del artículo anterior, dar cumplimiento al fallo de tutela proferido por [el] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA – SUBSECCIÓN A el 29 de agosto de 2012 y en consecuencia, reliquidar y ordenar el pago a favor del (a) señor (a) BARRERA ARIAS MARÍA LOLITA, ya identificado (a), de una pensión mensual vitalicia de VEJEZ, elevando la cuantía de la misma a la suma de $18,130,037 (DIECIOCHO MILLONES CIENTO TREINTA MIL TREINTA Y SIETE PESOS M/CTE), efectiva a partir del 17 de enero de 2011 con efectos fiscales a partir de la inclusión en nómina, y por cuatro meses más y con posterioridad siempre y cuando acredite ante esta Entidad el inicio de las acciones judiciales a que haya lugar, el pago de lo ordenado queda condicionado a que la interesada acredite el inicio de la acción ante la Jurisdicción Ordinario [sic] o Contenciosa Administrativa. […].23 [Negritas propias del original] ix) Entre los documentos aportados por la entidad accionante en el presente proceso, se allegó una copia del auto del 26 de octubre de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por medio del cual se admitió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso la señora María Lolita Barrera Arias, contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE, en liquidación. Con el número de radicación 23 Ibidem. 15 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social del proceso, se pudo constatar que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dictó sentencia de segunda instancia dentro del citado asunto, el 10 de septiembre de 2020.
De dicha providencia se extraen los siguientes apartes: 2. Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada le corresponde a la Sala determinar ¿si la señora María Lolita Barrera Arias, por ser beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? […] En esta instancia corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, referente a la inclusión de los factores salariales, en la medida que el ingreso base de liquidación con la cual se reconoció y liquidó la pensión de la demandante no fue objeto de demanda ni fue un aspecto que fuera fijado en el litigio por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Lo anterior, toda vez que conforme lo indicó la parte demandante y el Ministerio Público la discusión se centra en determinar si es procedente incluir en la reliquidación realizada por la entidad demandada la prima especial de servicio devengada en el último año de servicio en la Procuraduría General de la Nación. Por tanto, resulta claro que no es procedente referirse al periodo que tuvo en cuenta la entidad demandada al liquidar la pensión (último año de servicios), pues en virtud del principio de congruencia entre el objeto de controversia y la decisión judicial, no resulta procedente modificar aquello que no fue objeto de controversia.
En esa medida, se estudiará el caso concreto de la siguiente manera: […] Por tanto, se concluye que la demandante adquirió el estatus pensional el 27 de enero de 2008, toda vez que en esta fecha cumplió con las exigencias contenidas en el Decreto 546 de 1971 para obtener la pensión de vejez que reclamaba. (ii). En el caso concreto, a la señora María Lolita Barrera Arias se le reconoció la pensión especial de jubilación por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en tal sentido, la entidad demandada aplicó en su totalidad el Decreto 546 de 1971, es decir con el 75% sobre un ingreso base de liquidación conformado por la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, comprendido entre el 17 de enero de 2010 y el 16 de enero de 2011, fecha de retiro del servicio. […] Es decir, que dentro de la reliquidación pensional excluyó el factor denominado prima especial de servicio, devengado y cotizado por la demandante en el último año de servicios comprendido entre el 17 de enero de 2010 y el 16 de enero de 2011 y, que en un principio había sido reconocido y liquidado por la entidad demandada. 16 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social A su vez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada ordenó la reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados; por tanto, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con los siguientes factores: (i) sueldo básico;
(ii) gastos de representación; (iii) prima especial de servicios; (iv) bonificación judicial, (v) prima de navidad (vi) prima de servicios y (vii) bonificación por servicios prestados. (iii). Del anterior recuento, se colige que la entidad demandada reconoció la pensión de jubilación con base en factores salariales que no se encontraban enlistados en los Decretos anteriormente indicados como son: (i) la prima de servicios y (ii) la prima de navidad, los cuales, en principio no podrían incluirse en la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante.
No obstante lo anterior, en los términos indicados por esta Sala en pronunciamientos anteriores no puede hacerse más gravosa la situación de la demandante, quien se entiende acudió a esta jurisdicción con la intención de que le fuera reliquidada su pensión de jubilación en beneficio a sus intereses y no en detrimento del quantum ya reconocido.
De manera que, los actos administrativos censurados no serán modificados en lo que tiene que ver con los factores que voluntariamente reconoció e incluyó la entidad en el acto acusado, debiéndose mantener el reconocimiento efectuado en dicho aspecto. (iv). Ahora bien, se observa por la Sala que la entidad demandada excluyó el factor denominado prima especial de servicio, devengado y cotizado por la demandante en el último año de servicios comprendido entre el 17 de enero de 2010 y el 16 de enero de 2011 y que se encuentra enlistado en los Decretos anteriormente señalados con vocación salarial para integrar el ingreso base de liquidación pensional.
Por tanto, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B que ordenó la reliquidación de la pensión de vejez de la demandante con la inclusión, además de los ya reconocidos por la entidad en el acto de reconocimiento y liquidación pensional, del factor denominado prima especial de servicios, devengado y cotizado durante el último año de servicios comprendido entre el 17 de enero de 2010 y el 16 de enero de 2011. […] FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 19 de junio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora María Lolita Barrera Arias contra LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –EN ADELANTE UGPP-, por los motivos expuestos en la parte motiva de esta providencia. […].24 [Negritas y subrayas propias del original] 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 10 de septiembre de 2020, expediente 25000 23 42 000 2012 01168 01 (2092-2015), M.P., Gabriel Valbuena Hernández. 17 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social x) Después de realizar una búsqueda en el sistema de consulta de jurisprudencia de la plataforma Samai del Consejo de Estado, se pudo verificar que, el 11 de febrero de 2021, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000 23 42 000 2014 02342 01 (2234-2017), promovido por la señora María Lolita Barrera Arias, contra la UGPP.
A través de la providencia aludida, se revocó el fallo de primera instancia y se denegaron las pretensiones de la demanda, las cuales iban encaminadas a lograr el pago de las sumas que dejó de pagar la UGPP desde que empezó a aplicar el tope pensional de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes. Luego de analizar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: De conformidad con el artículo 230 del CPACA, se puede decretar la suspensión provisional de los actos administrativos si estos vulneran las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de medida cautelar, conclusión a la cual se puede llegar con base en una confrontación entre la voluntad administrativa enjuiciada y las disposiciones señaladas como transgredidas, o a partir del análisis de las pruebas aportadas.
Por otro lado, el artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme. A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse, únicamente, sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio, según la ley.
Así las cosas, la Sala no se ocupará del argumento conforme al cual la pensión de vejez de la señora María Lolita Barrera Arias se habría reconocido con abuso del derecho, teniendo en cuenta que, si bien la UGPP planteó ese tema en la solicitud de medida cautelar, en el recurso de apelación lo omitió. Por consiguiente, la Sala se limitará a verificar si los actos administrativos acusados deben ser suspendidos de 18 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social manera provisional, en tanto habrían determinado la mesada pensional de la demandada tomando en cuenta un ingreso base de liquidación incorrecto.
En ese contexto, en el asunto sub examine no se cuestiona que la señora María Lolita Barrera Arias es beneficiara del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual su derecho pensional está regido por el Decreto 546 de 1971, cuyo artículo 6 establecía que los servidores de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público que cumplieran veinte (20) años de servicio, de los cuales diez (10) hubieran sido en dichas entidades, y acreditaran 55 o 50 años de edad, tratándose de hombres y mujeres, respectivamente, tendrían derecho a una pensión de jubilación equivalente al 75 % de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado en el último año de labores.
Ahora bien, a través de la Sentencia de Unificación CE-SUJ-S2-021-201 del 11 de junio de 2020, la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que el ingreso base de liquidación para quienes se pensionen conforme al Decreto 546 de 1971 es el señalado en los artículos 21 y 36 (inciso 3.°) de la Ley 100 de 1993, según el caso, pauta que resulta vinculante «[…] (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada». Sobre esa base, en este momento primigenio del proceso, propio de la decisión de las medidas cautelares, la Sala estima que no es posible establecer, con suficiente certeza, si las reglas de unificación señaladas en la Sentencia CE-SUJ-S2-021-201 del 11 de junio de 2020 son aplicables al presente asunto o no, por lo que tal cuestión tendrá que decidirse en el fallo que resuelva de fondo la controversia, dado lo siguiente: i) Los actos administrativos acusados fueron expedidos antes de que se profiriera la citada providencia de unificación. ii) En la sentencia se debe analizar el alcance de las expresiones «asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración», 19 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social «procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado» y «asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada», contendidas en el fallo de unificación aludido, a fin de determinar el grado de vinculatoriedad que podría tener el referido pronunciamiento en este asunto. iii) Aunque en la sentencia del 10 de septiembre de 2020, proferida dentro del expediente 25000 23 42 000 2012 01168 01 (2092-2015), esta Subsección precisó que dicha decisión no comprendía el ingreso base de liquidación, pues este aspecto no fue objeto de demanda, en el fallo del 11 de febrero de 2021, dictado dentro en el marco del proceso 25000 23 42 000 2014 02342 01 (2234- 2017), la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó, grosso modo, que la UGPP podía limitar la mesada pensional de la señora María Lolita Barrera Arias al tope de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin necesidad de adelantar un procedimiento para tal efecto.
Esta última decisión permite inferir que la mesada pensional que devengaba la señora Barrera Arias superaba el límite mencionado, por lo que fue ajustada con posterioridad. Así pues, tal como lo planteó la demandada al momento de pronunciarse sobre la medida cautelar, en esta fase preliminar del proceso no es posible determinar si la eventual aplicación del ingreso base de liquidación previsto en los artículos 21 y 36 (inciso 3.º) de la Ley 100 de 1993 haría que la mesada se redujera a un monto inferior al que actualmente percibe aquella.
Lo anterior, a su vez, le resta certeza al requisito de procedencia de que trata el artículo 231 del CPACA, según el cual «[c]uando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos». 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la 20 Radicación: 25000 23 42 000 2021 00402 01 (4546-2023) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Sala considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que la decisión en torno al ingreso base de liquidación que debe observarse para calcular la mesada pensional de la señora María Lolita Barrera Arias tiene que adoptarse en la sentencia correspondiente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Resuelve Primero. Confirmar el auto del 23 de septiembre de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio del cual se denegó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos acusados, conforme a las razones esbozadas previamente.
Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, por Secretaría, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.