CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 16 de marzo de 2022. Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-07132-01 Actor: María Marleny Castro Trujillo Accionado: Tribunal Administrativo del Huila Tema: Tutela contra providencia judicial.
Reconocimiento pensional docente/Inclusión tiempos OPS. Defecto fáctico y desconocimiento del precedente. Decisión: Confirma la decisión del a quo que negó la solicitud de amparo. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación impetrada por la señora María Marleny Castro Trujillo contra la sentencia del 2 de diciembre de 2021, proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, mediante la cual negó la solicitud de amparo en la acción de tutela de la referencia.
ANTECEDENTES
1.1. ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: La señora María Marleny Castro Trujillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, con el fin de cuestionar la legalidad de la Resolución No 1153 del 6 de febrero de 2019, por la cual la Secretaría de Educación del Huila le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes al no tener en cuenta los tiempos OPS, en el marco de la Ley 91 de 1989 y 71 de 1988.
El asunto fue conocido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva que, mediante sentencia del 12 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda. Decisión confirmada por el Tribunal Administrativo del Huila, a través de sentencia del 10 de agosto de 2021. Al respecto, la accionante considera que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al negarle el reconocimiento pensional pretendido, incurriendo, presuntamente, en: i) Decisión sin motivación, al omitir en su razonamiento sentencias de unificación, disposiciones constitucionales y legales, y cuerpos normativos de derecho internacional. ii) Desconocimiento del precedente, respecto de las sentencias del 22 de enero de 2015, proferida por el Consejo de Estado, expediente 25000234200020120201701, mediante la que se «otorga validez de la modalidad hora catedra y contrato de prestación de servicio»; 25 de agosto de 2016 (CE-SUJ2-005-16), proferida por la sección segunda da la misma Corporación, expediente 23001233300020130026001, según la cual «los tiempos de contratos de prestación de servicio docentes surten efectos pensionales»;
C-555 de 1994, C154 de 1997 y C-517 de 1999; y, otras decisiones del Alto Tribunal de lo Contencioso que, asegura, desataron favorablemente casos similares. iii) Defecto sustantivo por indebida aplicación de las disposiciones de los artículos 6 de la Ley 60 de 1993 y parágrafo del 105 de la Ley 115 de 1994, declarados inexequibles mediante sentencia C-555 de 1994 de la Corte Constitucional. iv) Violación directa de la Constitución por desconocimiento del derecho fundamental a la pensión de jubilación. 1.1.1.
Pretensiones. Con fundamento en la situación fáctica expuesta, la parte actora elevó como tales: «[…] PRIMERA: DECLARAR que la sentencia de segundo grado No S 112 de agosto 10 de 2021 Rad. 41 001 33 33 005 2019 00097 01 Radicado Interno 2020 -0089 proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Huila. Magistrado Ponente: Dr. Enrique Dussan Cabrera, al negar el derecho a la pensión de jubilación a la señora CASTRO TRUJILLO, ha vulnerado los derechos fundamentales a la igualdad frente a la aplicación de la ley, al trabajo en condiciones de dignidad y justicia, el acceso a la administración de justicia, el debido proceso judicial, el derecho a la seguridad social, la seguridad jurídica y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDA: En consecuencia, declarar que la sentencia de segundo grado No S 112 de agosto 10 de 2021 Rad. 41 001 33 33 005 2019 00097 01 Radicado Interno 2020 -0089 proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Huila carece de efectos legales.
TERCERA: En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial accionada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia fundamentada en la normatividad vigente respetando el precedente contenido en la Sentencia Unificada de agosto 25 de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, valorando en plenitud las pruebas aportadas y la línea jurisprudencial Vigente contenidas entre otras, en la Sentencia C-555 de 1994 proferida por la Corte Constitucional y en el fallo unificado de agosto 25 de 2016 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 2300123330002013002601 (00882015). […]».
1.2. ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA. Mediante auto del 26 de octubre de 2021, la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado admitió el conocimiento de la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar: i) al Tribunal Administrativo del Huila, como accionado, y, ii) a la Nación – Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados.
1.3. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 1.3.1. Tribunal Administrativo del Huila. El magistrado ponente de la decisión acusada, mediante escrito del 9 de noviembre de 2021, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad, teniendo en cuenta que la parte accionante puede acudir al recurso extraordinario de revisión para plantear los reparos hoy formulados ante el Juez constitucional, siendo el escenario para pedir la anulación de la sentencia y que se reabra el debate procesal ya agotado en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Adicionalmente, señaló que: «[…] Cabe acotar, que el asunto no es de relevancia constitucional, sino de carácter legal, pues tan es así que plantea la interpretación que se le debe dar a la modalidad de contratos antes de entrar a regir la ley 812 de 2003 y la entrada en vigencia de la ley 797 de 2003 sobre la obligación de cotizar y por ende acudir a la ley 33 de 1985 o la ley 71 de 1988.
Así mismo, de la petición de tutela, se puede inferir que la actora, como no pretendió la declaratoria previa del contrato realidad en la demanda inicial, con el efecto de que se obligara a la entidad contratante a cotizar lo que no realizó en su momento, ahora por medio de la tutela, tácitamente lo pretende y así, por esta vía se logre lo que no procuró en el proceso inicial. […]».
1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2021, negó la solicitud de amparo al considerar: «[…] De conformidad con lo anterior, no se encuentra entonces la ocurrencia de un defecto sustantivo, pues no se aplicó el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 ni el parágrafo 3° del artículo 105 de la Ley 115 de 1994; sino que se hizo un análisis del caso con base en el ordenamiento y las pruebas allegadas al proceso ordinario que, de acuerdo con el régimen pensional que debía tenerse en cuenta, no había lugar a reconocer la pensión de jubilación en favor de la accionante, en los términos requeridos por ella. 4.2.
Por otro lado, alega la configuración de un desconocimiento del precedente por cuanto la sentencia bajo estudio no tuvo en cuenta los lineamientos fijados por la jurisprudencia traída desde la sentencia de 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado, en materia del régimen pensional por aportes a docentes. No obstante, de la parte motiva de la sentencia de 10 de agosto de 2021 se advierte que el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones del medio de control no porque se haya desconocido un precedente judicial, sino porque al estudiar lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 100 de 1993, se evidenció que la parte accionante no cumplió con los requisitos fijados en la ley para acceder al reconocimiento pensional, tal como se indicó en párrafos anteriores.
En ese sentido, si bien en la decisión de 25 de agosto de 2016 se estudia el tema de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, lo cierto es que en ella no se definió un criterio jurisprudencial que resulte obligatorio para resolver todos los casos en los que se estudien este tipo de vinculaciones, sino que el análisis debe realizarse atendiendo a las pruebas que obren en el expediente, al régimen pensional que cobije a la parte demandante y al cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión. […] Así las cosas, se advierte que las conclusiones a las que llegó la parte accionada para resolver el caso no obedecieron a un capricho o arbitrariedad, sino que se basaron en un razonable ejercicio de interpretación jurisprudencial de precedentes que se encuentran vigentes dentro del ordenamiento jurídico y que específicamente regulan la materia bajo estudio, por lo que no se encuentra que se haya incurrido en la causal específica de procedibilidad alegada. 4.3.
En tercer lugar, la parte accionante sostiene que se configura una violación directa de la Constitución por la vulneración los derechos fundamentales anteriormente citados. Sin embargo, de las actuaciones adelantadas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentra vulneración alguna, atendiendo a que todas se realizaron con apego estricto los precedentes jurisprudenciales vigentes. […]».
1.5. ESCRITO DE IMPUGNACIÓN. La parte accionante impugnó la decisión del a quo, insistiendo en el derecho que le asiste a la señora María Mayerly Castro Trujillo a que se le reconozca una pensión de jubilación por aportes, en los términos de la Ley 71 de 1988. CONSIDERACIONES Con el fin de resolver la presente acción de tutela, en esta providencia se tratarán los siguientes aspectos: i) competencia, ii) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, iii) problema jurídico, iv) de las actuaciones surtidas en el proceso ordinario cuestionado y, v) el caso concreto. 2.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el literal b) de los artículos 13 y 25 del Acuerdo No. 80 de 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra el fallo de tutela proferido el 2 de diciembre de 2021, por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado.
2.2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA DECISIONES JUDICIALES Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a la administración de justicia. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma y de procedencia material fijados por la misma Corte.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. Requisitos generales de procedencia. En el presente asunto, concretamente de las pruebas allegadas al expediente, se evidencia que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de defensa judicial existentes, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable, y d) En el escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que llevan a la parte actora a atacar, por esta vía, la providencia judicial proferida en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. Vicios de fondo. Adicionalmente si la tutela contra la providencia judicial puesta en conocimiento del Juez Constitucional, supera las causales anteriores, éste, para poder revocarla, deberá establecer la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: a) Defecto orgánico, b) Defecto procedimental absoluto, c) Defecto fáctico, d) Defecto material o sustantivo, e) Error inducido, f) Decisión sin motivación, g) Desconocimiento del precedente, h) Violación directa de la Constitución. Lo consignado en precedencia son las causales generales y específicas que la jurisprudencia constitucional ha precisado, en lo relacionado con la procedencia de la Acción de Tutela contra las providencias que emiten los jueces de la república, al decidir los asuntos propios de las competencias asignadas por la Constitución y la ley.
2.3. PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto, de acuerdo con las pretensiones planteadas, el problema jurídico consiste en determinar si: ¿El Tribunal Administrativo de Huila desconoció los derechos fundamentales de la señora María Marleny Castro Trujillo, al proferir la sentencia del 10 de agosto de 2021, mediante la cual confirmó la negativa frente a su pretensión de reconocimiento pensional por aportes con inclusión de tiempos OPS, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988, incurriendo, presuntamente, en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución?
2.4. DE LAS ACTUACIONES SURTIDAS EN EL PROCESO ORDINARIO CUESTIONADO. - La señora María Marleny Castro Trujillo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, con el fin de cuestionar la legalidad de la Resolución No 1153 del 6 de febrero de 2019, por la cual la Secretaría de Educación del Huila le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes al no tener en cuenta los tiempos OPS, en el marco de la Ley 91 de 1989 y 71 de 1988. - El conocimiento del asunto, con radicado 41001333300520190009700, correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva que, mediante sentencia del 12 de mayo de 2020, negó las pretensiones de la demanda al considerar: «[…] De lo demostrado por la parte demandante en el presente proceso –con las pruebas legal y oportunamente arrimadas al plenario-, se tiene que no reúne los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, no reunían la condición de tener quince o más años de servicios cotizados, ni tampoco 35 años o más de edad, en el caso de las mujeres.
Por lo anterior, no le asiste el derecho a que se le tome en cuenta las condiciones de i) Edad, ii) Tiempo de servicios o semanas de cotización y iii) Porcentaje de pensión, señaladas en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, disposición que permite la acumulación de tiempos de servicio en los sectores público y privado. […]». -. Decisión contra la cual, la parte demandante interpuso recurso de apelación, siendo desatado por el Tribunal Administrativo del Huila, a través de sentencia del 10 de agosto de 2021, en la que resolvió confirmar lo resuelto por el a quo, pero por otras razones.
Esto es, si bien reconoció que a la señora Castro Trujillo le son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1988, que regula la pensión de jubilación por aportes, no había lugar a acceder a lo pretendido teniendo en cuenta la ausencia de los 20 años de cotizaciones requeridos, a la fecha de expedición del acto acusado, pues, respecto de los periodos laborados bajo OPS no se acreditó los respetivos aportes.:
2.5. DEL CASO EN CONCRETO. La parte actora alega que la decisión acusada se encuentra incursa en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución, por desconocer su derecho pensional por aportes, con inclusión de los tiempos laborados como docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los términos de las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988.
Una vez precisadas las actuaciones surtidas en el proceso contencioso cuestionado en sede de tutela por la señora María Marleny Castro Trujillo, así como el contenido de la providencia atacada, es necesario indicar, de primera mano, que el mecanismo de amparo constitucional no puede ser utilizado como una tercera instancia para reabrir discusiones jurídicas ya concluidas y resueltas por el juez natural del asunto.
Sin embargo, lo anterior no es óbice para que esta Sala de decisión se abstenga de efectuar algunas precisiones tendientes a aclarar las razones por las que se considera que en el asunto bajo estudio no se configuraron las vías de hecho invocadas, las cuales serán desatadas de manera conjunta dada la estrecha relación y similitud de la motivación expuesta respecto de cada una de estas.
En este punto, la Sala precisa que el Tribunal Administrativo del Huila, tal como lo pretendió la señora María Marleny Castro Trujillo, la reconoció como beneficiaria de las disposiciones de la Ley 71 de 1988, en materia de pensiones de jubilación por aportes (artículo 7.º). Se dijo en la sentencia: «[…] 67. En tal sentido la Sala considera que bajo una interpretación sistemática y finalística de la norma, como lo propone el Consejo de Estado, puede concluirse que si la disposición normativa que dispuso la aplicación de la ley 91 de 1989 para quienes se vincularan al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, tenía como finalidad proteger el régimen pensional vigente al momento de su vinculación, toda vez que no gozan de un régimen pensional especial y tampoco le es aplicable la ley 100 de 1993 por haber sido excluidos expresamente en virtud de su artículo 297, y ese régimen pensional no es otro que el de la ley 33 de 1985 para quienes cuentan con tiempo de servicio exclusivamente público, es jurídicamente viable que a quienes no hayan prestado exclusivamente sus servicios al sector público, se le pueda aplicar por analogía la norma simultáneamente vigente que permita el reconocimiento pensional computando tiempos de servicio públicos y privados, como lo es la ley 71 de 1988. […] 70.
En este orden de ideas, como quiera que la docente acumuló aportes tanto del sector público como del privado, se aplica la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 pero no respecto de la ley 33 de 1985, sino aplicando analógicamente la ley 71 de 1988, y en consecuencia la accionante tiene derecho a que le reconozca y pague su pensión en los términos de la ley 71 de 1988. 71.
En cuando a su liquidación, se recuerda que la regla jurisprudencial de unificación establece que la pensión se liquida en los términos de la ley 33 de 1985, pero incluyendo solo los factores salariales sobre los cuales efectuó cotizaciones o aportes. De la misma manera, al disponerse por analogía interpretativa la aplicación de la ley 71 de 1988, la pensión se debe liquidar en los términos establecidos en esta ley; esto es, el señalado en el artículo 6 del decreto 2709 de 1994, de tal suerte que para calcular el IBL se debe tener en cuenta el último año de servicio. […]».
(resaltado por la Sala). Dicho ello, en concordancia con toda la argumentación expuesta en el escrito de tutela, y reiterado a través de la impugnación, no hay duda en el derecho de la señora María Marleny Castro Trujillo a que se le reconozca una pensión de jubilación por aportes en los términos de la Ley 71 de 1988. Diferente es, que la autoridad judicial accionada resolviera negar el reconocimiento pensional por aportes pretendido, no, porque la accionante no fuere beneficiaria de la referida normativa, sino, teniendo en cuenta que a la fecha en que se profirió el acto acusado, aún no contaba con el número de semanas cotizadas necesario, precisamente, en los términos de la Ley 71 de 1988.
Sumado a ello, se le aclara a la parte actora que, tal como de forma pertinente y extensa lo argumenta en el escrito petitorio, es notoria la protección legal y jurisprudencial de la labor docente desarrollada con ocasión de OPS, así como el impacto de sus tiempos frente a las pretensiones de reconocimientos pensionales, lo cual tampoco fue desconocido por el Tribunal accionado en su providencia, al afirmar, que «no existe certeza sobre los periodos cotizados durante la vigencia de estos contratos y órdenes, y por tal razón no pueden ser considerados para el cómputo de[l] requisito [de los 20 años de aportes]».
En conclusión, la negativa proferida por el Tribunal Administrativo del Huila respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de una pensión por aportes en favor de la señora María Marleny Castro Trujillo, en los términos de la pluricitada Ley 71 de 1988, fue por no acreditarse, al momento de proferirse el acto acusado, los 20 años de cotizaciones exigidos; pues si bien se reconocieron diferentes tiempos laborados como docente a través de OPS, se concluyó que respecto de estos, no se probó las cotizaciones correspondientes, siendo este último, el único y verdadero fundamento de la decisión acusada: «[…] 76.
Ahora bien, el artículo 7 de la ley 71 de 1988 establece como requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, el cumplir 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social y en el ISS, y contar con 55 años si es mujer. 77. Como se encuentra en el acápite de lo probado, la accionante nació el 5 de noviembre de 1962, por lo que los 55 años de edad los cumplió el 5 de noviembre de 2017. 78.
En cuanto a los 20 años de aportes que exige la norma, se tiene que efectuó aportes para pensión a Colpensiones por un total de 142 semanas por los periodos de del 5 de julio de 1991 al 31 de octubre de 1993, del 1 al 31 de marzo de 1995, del 1 al 30 de abril de 1995, del 1 al 30 de junio de 1995, del 1 de agosto al 31 de agosto de 1995, del 1 de septiembre al 30 de septiembre de 1995, como lo certifica el reporte de semanas cotizadas, periodo que coincide con el indicado en la resolución No. 1153 que le negó la pensión de jubilación por aportes. 79.
Si bien se aportan órdenes y contratos de prestación de servicios de periodos laborados como docente entre 1994 y 2002, y se advierten algunas resoluciones que reconocen honorarios por el servicio educativo prestado durante algunos periodos del año 2003, no existe prueba que sobre tales periodos se hayan efectuado cotizaciones al sistema pensional, pues en el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones expedido el 25 de abril de 2017, no se enlistan dichos periodos, y en consecuencia como bajo la ley 71 de 1988 se exigen 20 años de aportes a pensión y no 20 años de servicio en tanto que en virtud de esta ley se acumulan aportes a pensión en el sector público y en el sector privado, no existe certeza sobre los periodos cotizados durante la vigencia de estos contratos y órdenes, y por tal razón no pueden ser considerados para el cómputo de este requisito. 80.
A partir del 19 de febrero de 2004 la docente empezó a efectuar cotizaciones al Fondo Prestacional del Magisterio, como lo estipula el Formato único para la expedición de certificado de historia laboral expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio expedida el 11 de julio de 2018. 81. Así, a la fecha en que la accionante cumplió 55 años de edad, 5 de noviembre de 2017, la accionante tenía cotizados 142 semanas como independiente, que equivalen a 2 años 8 meses y 20 días, y 13 años 8 meses y 16 días como tiempo cotizado al Fondo de Prestaciones Sociales contados a partir de su posesión como docente el 19 de febrero de 2004, para un total de 16 años 5 meses y 6 días, por lo que le faltarían 3 años 6 meses y 24 días de cotizaciones para completar los 20 años que exige la norma, los cuales se cumplieron el 29 de mayo de 2021, según lo demostrado en este proceso, razón por la que la que en esa fecha adquirió el status pensional. 82.
En virtud de lo anterior, a la fecha en que se negó el reconocimiento pensional, esto es el 6 de febrero de 2019 cuando se profirió la resolución No. 1153, no se había causado el derecho y no podía habérsele reconocido la pensión, por lo que de contera no se puede mediante esta sentencia declararse su nulidad, pues esto supondría declarar la nulidad de un acto que negó un derecho que a la fecha de su expedición no se había causado, por lo que se expidió ajustado a la ley. […]».
Resaltado por la Sala) Al respecto, en sentencia de tutela del 9 de noviembre de 2021, expediente 11001031500020210460100, esta misma Sala de Decisión, al resolver un caso de contornos similares, consideró: «[…] Sin perjuicio de lo anterior, la Sala aclara al actor que, si bien las vinculaciones docentes bajo OPS tienen pleno efecto en los reconocimientos pensionales, lo cual no está en discusión, el Tribunal Administrativo de Caldas reconoció el tiempo por él laborado bajo dicha modalidad, cosa distinta es, que no fue tenido en cuenta, pero, por no acreditarse que se hubieran realizado aportes a pensión durante los lapsos correspondientes.
Conclusión probatoria que no fue objetada. En el mismo sentido se pronunció esta Sala de decisión en sede ordinaria, a través de sentencia del 6 de mayo de 2021: «[…] 57. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal. […] 59.
De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. […] 62.
Para resolver, teniendo en cuenta los hechos expuestos con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, y a partir de la normativa analizada, la Sala concluye que el accionante para el 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de la misma anualidad, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, lo que permite establecer que para el reconocimiento pensional la norma aplicable es la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones, según la cual, quien sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 63.
Precisado lo anterior, procede la Sala a verificar, de acuerdo con las pruebas reseñadas, si el actor cumple con los requisitos (edad y tiempo de servicio) para obtener el derecho a la pensión de jubilación. 64. El señor Jesús Edmundo Gonzáles Gualguan nació el 7 de noviembre de 1956, es decir que cumplió la edad de 55 años de edad el mismo día y mes de 2011, lo que permite establecer cumple con el primero de los requisitos para obtener el derecho pensional. 65.
A su turno y respecto a los tiempos de servicio como docente, se tiene que en el marco de la vinculación legal y reglamentaria del demandante con el Municipio de Buesaco (Nariño), acumuló un tiempo de labores de 14 años, 10 meses y 23 días, y que a través de órdenes de prestación y contratos prestó el servicio docente al mencionado municipio por más de 14 años, periodo de tiempo durante el cual no se evidencia aportes a la seguridad social. 66.
Así las cosas, si bien es cierto que el señor Jesús Edmundo Gonzáles Gualguan cumple con el requisito de edad establecido en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, esto es 55 años, también lo es que no acredita el cumplimiento del requisito de 20 años de servicios para tal fin a la fecha en que lo solicitó, pues solo tiene 14 años, 10 meses y 23 días. 67.
Lo anterior, por cuanto es improcedente el cómputo del tiempo en que el actor prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Municipio de Buesaco, pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos. […]».
(Resaltado por la Sala) […]». Como se observa, la argumentación expuesta por la parte actora resulta, parcialmente, acorde con las consideraciones expuestas en la decisión acusada, sin perjuicio de que esta resultara contraria a los intereses de la señora Castro Trujillo, lo cual, se insiste, no desconoce la protección constitucional, legal y jurisprudencial del ejercicio de la docencia a través de OPS, ni el impacto positivo de estos tiempos frente a reconocimientos pensionales.
Problemática distinta es, la no probanza respecto de cotizaciones al sistema de seguridad social durante los tiempos laborados por la accionante como docente a través de OPS; siendo ello la razón del Tribunal Administrativo accionado para negarle el reconocimiento de la prestación pensional por aportes pretendida. Fundamento que no fue controvertido ante esta instancia constitucional.
Ahora, frente a la carga que debe o no imputársele a las entidades nominadoras respecto del reconocimiento y pago de los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social en favor de quien desarrolló labores a través de OPS, los cuales son imprescriptibles a la luz de la sentencia de unificación en materia de “contrato realidad” del 25 de agosto de 2016 (CE-SUJ2-005-16), se advierte que se trata de una controversia totalmente ajena a aquella despachada por la autoridad judicial accionada y que, claramente, tampoco le compete al Juez de tutela desatarla en esta oportunidad.
En el cuanto al supuesto desconocimiento de la sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado del 22 de enero de 2015, que «otorga validez de la modalidad hora catedra y contrato de prestación de servicio», la cual no tiene incidencia en la asunto bajo discusión, y las demás decisiones proferidas por la misma Corporación referidas en el escrito de tutela, de manera pedagógica, se le informa a la parte actora que no son sentencias de unificación, y que, si bien constituyen antecedentes, no resulta un “precedente” de obligatorio acatamiento por parte de los Jueces y Magistrados de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en los términos de los artículos 10 y 270 de la Ley 1437 de 2011.
Así las cosas, esta Sala de decisión observa que la Corporación Judicial accionada no incurrió en ninguna de las inconformidades planteadas debido a que la providencia acusada fue proferida conforme a las normas reguladoras de su función judicial y aquella se apoyó en la totalidad del material probatorio obrante en el proceso para efectuar la interpretación que consideró más ajustada al caso concreto, pertinentes a sus particularidades, frente a lo cual se debe advertir que el juez natural del asunto goza de autonomía funcional y se presume la buena fe en sus decisiones, en consecuencia, las diferencias en la valoración probatoria no constituyen irregularidad alguna.
En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración jurisprudencial y probatoria efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial accionada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. Además, la parte actora no alega en forma alguna que se hayan pretermitido instancias procesales u oportunidades que le impidieran el acceso a la administración de justicia o al debido proceso, diferente, es que no esté de acuerdo con la interpretación de los hechos y de las pruebas realizada.
Así las cosas y corolario de lo expuesto en esta providencia, se establece que no se configuró ninguna de las vías de hecho endilgadas; en consecuencia, la Sala CONFIRMARÁ la decisión del a quo que negó el amparo de los derechos fundamentales de la señora María Marleny Castro Trujillo., en la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Huila.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 2 de diciembre de 2021, proferida por la subsección A de la sección segunda del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales de la señora María Marleny Castro Trujillo, en la acción de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Huila, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. LIBRAR las comunicaciones de que trata el artículo 30 de Decreto 2591 de 1991, para los fines ahí contemplados.
TERCERO. En acatamiento a las disposiciones del articulo 32 ibídem, dentro de los diez (10) días siguientes REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Salva voto Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador.