Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintinueve (29) de junio de dos mil veintitrés (2023) Asunto: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 (3120-2020) Demandante: David Posada Bernal Demandado: ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta; empresas de servicios temporales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 24 de enero de 2020, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011), el ciudadano David Posada Bernal, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 0681/2017, de 20 de junio de 2017, a través de la cual se le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales derivadas de esta.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que a la demandada se le condenara y ordenara lo siguiente: i) a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando en iguales o mejores condiciones; ii) a reconocerle los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales, así como los aportes a la Seguridad Social en pensiones; iii) a cancelarle las vacaciones, cesantías, primas de vacaciones, navidad, antigüedad, alimentación, técnica, y todos los demás factores salariales que devenga un trabajador público de la ESE accionada; iv) a reconocerle y pagarle las horas extras diurnas y nocturnas y los días compensatorios por cada domingo y festivo laborado; v) a pagarle 2 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las indemnizaciones por despido injusto y moratoria de que tratan los artículo 64 y 65 del CST; vi) a reconocerle y pagarle los intereses moratorios que prevé el artículo 195 del CAPCA; y, vii) a indexar las sumas reconocidas según la certificación que expida el Dane. 1.1.2.

Hechos: Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor David Posada Bernal prestó sus servicios como médico general para la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, de manera ininterrumpida, desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 12 de enero de 2016, a través de la empresa Etemco SAS. ii) Desarrolló sus actividades en tiempo completo, por lo que cumplía con el horario programado en los cuadros de turno que la entidad fijaba a través del médico de planta Carlos Alberto Marulanda.

Además, para completar las 204 horas mensuales pactadas, tenía jornadas de 6 a 8 horas diarias; sin embargo, las horas extras y dominicales o festivos no le eran reconocidos. iii) Durante la vinculación contractual, estuvo subordinado a las directivas de la ESE, comoquiera que debía obedecer los parámetros establecidos para la atención de pacientes, planes de manejo, procedimientos y desplazamientos a otras unidades. iv) Las actividades de médico general son propias del objeto misional de la entidad demandada, por lo tanto, eran permanentes y también las ejecutaban los servidores de planta. v) El 7 de enero de 2016, fue informado de su traslado a la unidad de Pediatría de la ESE; sin embargo, aunque explicó las razones por las cuales no era apto para asistir ese servicio, como alternativa, se le ofreció su renuncia. vi) El 2 de junio de 2017, presentó derecho de petición a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, donde solicitó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes prestaciones sociales. vii) El 20 de junio de 2017, el gerente de la ESE, mediante la Resolución 0681/2017 de igual fecha, negó las peticiones al señor Posada Bernal. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación Se citan los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 14,16, 22, 25, 26, 29, 48, 49, 52, 58, 87 y 122 de la Constitución; 63 de la Ley 1429 de 2010; 2.2.3.2.1 del Decreto Reglamentario 583 de 2016; las leyes 100 de 1993 y 50 de 1990; y el Decreto 1042 de 1978. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo lo siguiente: i) La E.S.E. demandada utilizó equivocadamente la figura contractual con la cooperativa de trabajo asociado (sic) para encubrir la naturaleza real de la relación laboral, configurándose en este caso el contrato realidad, dado que se presentaron los elementos propios de esta 3 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co figura como son la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la remuneración. ii) Se han vulnerado las normas citadas, porque fueron utilizados los servicios personales del señor Posada Bernal para el desarrollo de una actividad misional, en el servicio público de salud prestado por la ESE Hospital Universitario San Jorge y en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades. iii) De igual manera, se desconoció la legislación sobre los temas de las cooperativas de trabajo asociado, dado que éstas no pueden actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros por un tiempo indefinido o prorrogado. 1.2.

Contestación de la demanda1 1.2.1. La ESE Hospital San Jorge de Pereira, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: i) Entre el demandante y la demandada no hubo ninguna situación de subordinación, sino una de simple coordinación entre las partes, para articular la forma y el tiempo en que la entidad iba a recibir el servicio contratado.

Así pues, no se pactó, de mutuo acuerdo, una subordinación que impusiera el cumplimiento de horarios o condiciones de dirección sobre el contratista. ii) Las actividades desarrolladas por el demandante como «médico» no corresponden a las que puedan ejecutarse por un trabajador oficial vinculado a través de un contrato individual de trabajo, pues la naturaleza de este negocio jurídico impide que las labores propias de un médico especialista sean desempeñadas por trabajadores oficiales. iii) Desde el año 2004, ante la problemática laboral, económica y financiera que atravesaba la ESE Hospital San Jorge de Pereira, y con las posibilidades que ofreció el Gobierno nacional mediante el programa «Reorganización, Rediseño y Modernización» de las redes de prestación de los servicios de salud, la entidad realizó un proceso de reestructuración de su planta de personal a través del Convenio de Desempeño 0280, por el cual se comprometió a reducirla y, por ende, disminuyó la prestación de varios servicios médicos especializados. iv) Debido a lo anterior, y comoquiera que la entidad es uno de los hospitales públicos de mayor tamaño del país, se vio en la necesidad de acudir a la externalización de servicios asistenciales y de apoyo a la gestión a través de varios operadores externos, así como a la contratación directa de profesionales por prestación de servicios. v) En ese orden de ideas, propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de infracción de disposiciones legales, cobro de lo no debido, imposibilidad de condenar a la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y buena fe. 1 Folios 119 a 137 del Cd 1. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.2.

La llamada en garantía, Seguros Generales Suramericana S.A., mediante apoderado, se opuso a dicho llamado, al considerar que el contrato de seguro de cumplimiento tiene por objeto el cubrimiento de los perjuicios que pueda sufrir la ESE asegurada, atribuible al contratista Etemco SAS como obligada principal, por lo que existe «falta de cobertura de obligaciones laborales derivadas de vínculo laboral directo entre el demandante y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira». 1.2.3.

La llamada en garantía centro de Empleos Temporales de Colombia, Etemco SAS, presentó la contestación a la demanda de forma extemporánea, según constancia secretarial obrante en el folio 263. 1.3. La sentencia apelada2 El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el 24 de enero de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) De acuerdo con los contratos de prestación de servicios celebrados entre la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y el Centro de Empleos Temporales de Colombia, Etemco SAS, se encuentra probado que el demandante prestó sus servicios de médico a la entidad hospitalaria, como trabajador en misión de la sociedad, desde el 1 de febrero de 2013 hasta el 12 de enero de 2016. ii) A partir del testimonio del señor Arturo Reyes López, quien afirmó que el demandante debía cumplir con un horario en turnos de día, noche y de fines de semana, así como que, para realizar sus actividades, utilizaba los computadores y el instrumental que le facilitaba la ESE, se puede concluir que entre las partes existió subordinación y, por lo tanto, una relación de tipo laboral.

Además, debido a la naturaleza y características de las funciones realizadas por el señor Posada Bernal, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las tareas de atención médica de los pacientes que acudían a la institución hospitalaria. iii) Por lo anterior, procede declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante y la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira y, como consecuencia de ello, ordenar el pago de las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor del actor, en virtud de su vinculación como trabajador en misión, así como las prerrogativas sociales que reciben los médicos de planta de la ESE demandada. iv) No corresponde el reconocimiento de las horas extras, dominicales y festivos, por cuanto el demandante no logró probar el cumplimento de un horario extraordinario.

De igual manera, tampoco es posible acceder a la indemnización por despido injusto ni a la sanción moratoria, puesto que el reconocimiento de una relación laboral no implica otorgarle al interesado la calidad de empleado público. 2 Folios 425 a 457. 5 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) Finalmente, no hay lugar a declarar la prescripción, toda vez que, según la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, la continuidad de la relación laboral puede mantenerse «ante lapsos de más de 5 meses entre un contrato de prestación de servicios y otro». 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. De la parte demandante3 El señor David Posada Bernal, a través de su apoderado judicial, formuló la alzada contra la sentencia de primer grado, al estar inconforme con la negación de las pretensiones relacionadas con el reconocimiento de las horas extras, dominicales y festivos, y de indemnización por despido injusto.

En ese sentido, precisó lo siguiente: i) De acuerdo con el artículo 175 del CPACA, la ESE demandada debió aportar al plenario todos los documentos que reposan en sus archivos, relacionados con los cuadros de turnos de todos los médicos que prestaban el servicio en esa entidad. ii) Adicionalmente, para tener la certeza sobre la ejecución de las jornadas extraordinarias, el tribunal debió haber considerado el testimonio del señor Arturo Reyes López, quien «vivió y percibió con sus propios sentidos los hechos sobre los cuales declaraba, dejando claro la existencia del trabajo suplementario». iii) En cuanto a la negativa del reconocimiento de la indemnización por despido sin justa causa y por mora, deben aplicarse los artículos 64 y 65 del Códigos Sustantivo del Trabajo, aunque el actor no ostente la calidad empleado público. 1.4.2.

De la parte demandada4 La ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, a través de su apoderado, interpuso el recurso de apelación con el propósito de obtener la revocatoria de la sentencia y la consecuente negativa de las pretensiones de la demanda. Lo anterior, sobre la base de los siguientes argumentos: i) Inexistencia de elementos probatorios de la relación laboral.

En concreto, porque del testimonio rendido por el señor Arturo Reyes López no es posible determinar el elemento de la subordinación, pues si bien indica que el demandante debía cumplir con un horario y recibía instrucciones de un especialista, también lo es que tales condiciones resultan necesarias para el desarrollo de las obligaciones contractuales, en tanto «no puede ser una rueda suelta dentro del engranaje (…) del servicio de salud, que debe ser desarrollado en coordinación con varios profesionales y funcionarios (…)». ii) Asimismo, debe tenerse en cuenta que el señalado testigo indicó «de manera categórica y en varias oportunidades, que ellos mismos elaboraron los cuadros de turnos» y se los enviaban al coordinador de la empresa contratista para que lo revisara y los aprobara; además, que la empresa tiene un coordinador, que no sólo es el encargado de revisar los 3 Folios 459 al 461. 4 Folios 462 al 465. 6 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuadros de turnos, sino también de velar por el cumplimiento de los horarios programados y, en los eventos de inasistencia, suplir esos turnos con otros trabajadores de la empresa. iii) Por último, en el evento de mantenerse la decisión apelada, es necesario analizar el fenómeno de la prescripción, toda vez que, contrario a lo considerado por el tribunal, en el caso se presentaron interrupciones que lo configuran, desde el 2 de junio de 2014 hacia atrás. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. Del demandante5 El señor David Posada Bernal, a través de su apoderado, reiteró los argumentos expuestos con el recurso de apelación, de forma que persistió en el reconocimiento de las horas extras, dominicales y de festivos, así como en las indemnizaciones por despido injusto y por mora. 1.5.2.

De la demandada6 La ESE Hospital San Jorge de Pereira, a través de su apoderado, replicó las razones de defensa propuestas en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación, de manera que insistió en la inexistencia del elemento de la subordinación y en la necesidad de analizar la configuración del fenómeno prescriptivo. 1.5.3.

Del llamado en garantía Seguros Generales Suramericana S.A. El apoderado de Seguros Generales Suaramercinca, mediante memorial adjunto en el índice 25 del aplicativo Samai, solicitó confirmar «la sentencia en lo que respecta a la negación de las pretensiones formuladas por la entidad demandada en su llamamiento en garantía frente a [esa sociedad aseguradora]». 1.6.

El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, según la constancia secretarial visible en el folio 487. 2. Consideraciones 2.1. Competencia Conforme al artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Por su parte, en atención al contenido del artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de alzada únicamente debe pronunciarse respecto de los argumentos expuestos en el respectivo recurso de apelación, salvo que ambas partes hayan recurrido, como en este caso, donde podrá decidirse sin limitaciones. 5 Índice 13 del Samai. 6 Índice 14 del Samai. 7 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con los recursos de apelación, corresponde a la Sala resolver las siguientes cuestiones: i) si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la ESE demandada el reconocimiento y pago de las diferencias en las prestaciones sociales devengadas durante el tiempo en que permaneció vinculado como médico a través de una empresa de servicios temporales, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; o, por el contrario, si ese tipo de vínculo se ajusta a la legislación vigente, por cuanto no se configuró el elemento de subordinación continuada, propio de una relación laboral, como lo aduce la accionada; y, ii) en caso de comprobarse la relación laboral, determinar, de acuerdo con los lineamientos de la sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, si debe declararse la prescripción extintiva frente a alguno o todos los periodos de vinculación. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del 8 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.3.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 10 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.3.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.3.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924- 09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 11 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.3.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074- 01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.2.3. Prestación personal del servicio.

La labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.3.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.3.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.3.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039- 00(41719); C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la 14 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.3.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.4.

Sobre las empresas de servicios temporales El marco jurídico de las empresas de servicios temporales se encuentra determinado por la Ley 50 de 1990 reglamentada por los decretos 1707 de 1991 y 4369 de 2006, que regula la relación de estas (empresas de servicios temporales) con la empresa usuaria (persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales) y el régimen y derechos laborales de los trabajadores a ellas vinculados.

Los artículos 71, 72 y 73 de la mencionada ley definen a la empresa de servicios temporales como la persona jurídica que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar, temporalmente, en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor ejercida por personas naturales contratadas directamente por la empresa, la cual tiene, respecto de éstas, el carácter de empleador.

El envío de trabajadores en misión, para prestar servicios a empresas o instituciones, es considerado por el artículo 1.º del Decreto 2025 de 201120 como una intermediación laboral. Ahora bien, según el artículo 74 ejusdem, los trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales pueden ser de dos categorías: i) trabajadores de planta y, ii) trabajadores en misión. Estos últimos son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios para cumplir la tarea o servicio contratado; en lo pertinente, le son aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral.21 Por su parte, el artículo 6 del Decreto 4369 de 2006,22 compilado en el Decreto 1072 de 2015,23 preceptúa los casos en los que las empresas usuarias pueden contratar con las de servicios temporales, a saber: i) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 1233 de 2008 y el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010.Artículo 1°.

Para los efectos de los incisos 1° y 3° del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, cuando se hace mención a intermediación laboral, se entenderá como el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones. 21 Corte Constitucional, sentencia T-284 de 2019. 22 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 23 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23». 15 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co transitorias a que se refiere el artículo 6.° del Código Sustantivo del Trabajo (CST);24 ii) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, iii) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis meses prorrogable hasta por seis meses más. No obstante, el Parágrafo de dicha disposición establece que «[s]i cumplido el plazo de seis (6) meses más la prórroga a que se refiere el presente artículo, la causa originaria del servicio específico objeto del contrato subsiste en la empresa usuaria, esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente Empresa de Servicios Temporales, para la prestación de dicho servicio».

La modalidad de trabajo a través de las empresas de servicios temporales fue objeto de análisis por esta Sección, en providencia de 6 de octubre de 2016,25 del siguiente modo: (…) las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se desprenden de la relación contractual existente entre las empresas de servicios temporales y el trabajador que presta la labor o servicio. Así como también, se genera una relación jurídica entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la Empresa de Servicios Temporales.

Pues bien, respecto de la primera, es decir, la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo.26 Y en lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que “… los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad”, así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación27.

Entre la Empresa de Servicios Temporales y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la prementada normatividad, a saber: “ARTÍCULO 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán: 1.

Constar por escrito. 2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. 3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión. 4.

Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.” 24 «Artículo 6o. Trabajo ocasional. Trabajo ocasional, accidental o transitorio, es el de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del {empleador}». 25 Expediente 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 26 «Artículo 75.

A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley». 27 «Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.

Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación». 16 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Y por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre la empresa usuaria y el trabajador temporal contrato alguno, dado que entre la E.S.T. y el trabajador en misión se configura un contrato laboral, constituyéndose la Empresa de Servicios Temporales en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y por ende, asumiendo el pago de las prestaciones sociales que por ley tiene derecho el trabajador en misión. [Negrillas fuera del texto] El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecido la relación jurídica que se origina entre las empresas de servicios temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo gran parte del tiempo vinculado con la Empresa de Servicios Temporales […] y pretende se condene a la E.S.E. demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la E.S.T como trabajador en misión. Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 del CST, existe responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, en los siguientes términos: Contratistas independientes (artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965): 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.

Respecto de la anterior responsabilidad solidaria en materia laboral, la Corte Constitucional28 evaluó los requisitos para su procedencia, al determinar: (…) se predica responsabilidad solidaria en materia laboral, al tenor del artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, cuando se cumplen los siguientes presupuestos: (i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social;

(ii) la empresa contratista contrata, a través de contrato laboral, al trabajador o a los trabajadores que se requieren para para la ejecución de la labor o la obra; (iii) la labor ejecutada por el trabajador en beneficio de la empresa contratante guarda relación directa con una o varias de las actividades que aquella realiza, de acuerdo con el giro propio de sus negocios (relación de causalidad)29;

(iv) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y, (v) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en las instalaciones físicas de la misma y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal; o todas las anteriores. [Negrillas fuera del texto] 28 Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. 29 «Cabe señalar que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha afirmado que también hay responsabilidad solidaria entre la empresa contratista y la empresa contratante, por obligaciones laborales, cuando se ejecuta en favor de aquella, una obra nueva o de mantenimiento, que van a ser parte de su cadena productiva, dado que se trata de un instrumento para la manipulación de las materias que se transforman o de los productos acabados, a través de la que justamente se desempeña el giro propio de sus negocios (ver en este sentido la sentencia No. 27623 del 10 de marzo de 2009, MP.

Eduardo López Villegas)». 17 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En tales condiciones, las empresas de servicios temporales desarrollan una modalidad de contratación que está respaldada en la ley y no cuenta con reproche alguno siempre y cuando se acaten a cabalidad las disposiciones que la desarrollan; en especial, los eventos en que el legislador permitió que las entidades públicas puedan desarrollar su objeto mediante el uso de este tipo de contratación. No obstante, a pesar de que sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que, en determinados casos establecidos por la jurisprudencia constitucional, se genera una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que i) la empresa contratante contrata a la empresa contratista para que realice una labor o ejecute una obra que en principio correspondería efectuarla a ella, por ser una de las actividades relacionadas en su objeto social; ii) la empresa contratista incumple, total o parcialmente, sus deberes como empleadora, de uno o varios trabajadores que ejecutan la labor en beneficio de la empresa contratista; y iii) la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en sus instalaciones físicas y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal. 2.4.

Hechos probados De acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Sobre la relación que alega el demandante i) El señor David Posada Bernal y la empresa de servicios temporales Centro de Empleos Temporales de Colombia (Etemco SAS) celebraron los siguientes contratos individuales de trabajo « (…) de duración determinada (…) para trabajadores en misión»: Contrato Duración Objeto Folio S/N Del 05/02/13 al 21/06/13 «El empleador contrata los servicios personales del trabajador y éste se compromete en favor del empleador a poner al servicio del empleador toda su capacidad de trabajo, en forma exclusiva, leal, eficiente y necesaria en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado en el encabezamiento y complementario del mismo, en cualquier lugar de la República de Colombia o fuera de ella, de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta el empleador, sus representantes y el usuario, siempre y cuando las impartidas por este último lo sean para el estricto cumplimiento de la labor para la que se le contrató al trabajador (…)».30 20-21 S/N Del 22/06/13 al 12/11/13 Ibidem 18-19 S/N + AMP Del 01/02/14 al 30/06/14 Ibidem 14-15 S/N Del 16/01/15 al 31/01/15 Ibidem 25-27 S/N Del 01/02/15 al 30/04/15 Ibidem 22-24 S/N= sin número.

AMP= ampliación. ii) La E.S.E. Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la mencionada empresa Centro de Empleos Temporales de Colombia (Etemco SAS) suscribieron los siguientes contratos de prestación de servicios: 30 Negrillas fuera del texto. 18 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contrato Duración Objeto Folio 154-2015 Del 07/02/15 al 06/05/15 «Suministro y administración de personal en las áreas asistenciales de enfermería profesional y médicos generales» 155-163 295-2015 + 3 PR Del 12/08/15 al 01/03/16 Ibidem 164-173 166-2016 + 8 PR Del 29/02/16 al 12/02/17 Ibidem 174-182 PR= Prórroga iii) El 4 de abril de 2017, la jefe administrativa y de Talento Humano de Etemco SAS certificó que el señor David Posada Bernal « (…) fue vinculado a la empresa (…) como trabajador en misión en la ESE Hospital San Jorge Pereira, Risaralda, desde el primero (01) de febrero de 2013 hasta el doce (12) de enero de 2016, como médico.

Por medio de contrato por obra o labor (…)».31 iv) Se aportan al dossier los desprendibles de nómina del señor Posada Bernal expedidos por la empresa Centros de Empleos Temporales de Colombia SAS, para los meses de febrero a diciembre de 2013; de enero a diciembre de 2014; de enero a diciembre de 2015; y, de enero de 2016, dentro de los cuales, entre otros conceptos, se consigan valores por «recargo nocturno», «recargo RDFD», «extra nocturna», «extra diurna» y «recargo RNFD».32 v) El 29 de octubre de 2015, el gerente de la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, a través de circular, citó, entre otros, a los «médicos especialistas» y «médicos generales», a una reunión de «socialización de la Resolución 0712 de septiembre 23 de 2015», sobre el proceso para el «cobro de glosas no subsanables».33 vi) El 7 de enero de 2016, mediante comunicado dirigido al señor David Posada Bernal, la gerente de la empresa Etemco SAS le informó de lo siguiente: «que de acuerdo a su contrato en misión con Etemco SAS, y por necesidades del servicio de intermedios Pediatría, la temporal ha dispuesto que, desde el lunes 11 de enero, usted se traslade al servicio de intermedios Pediatría con el fin de cubrir las vacaciones del doctor Jesús Ariza».34 vii) El 8 de enero de 2016, en respuesta al «oficio de enero 8 de 2016» del señor Posada Bernal, la gerente de Etemco SAS le precisó lo siguiente: Usted tiene experiencia en pediatría, pues de hecho trabajó dos años, con nosotros ahí, abril de 2012 a febrero de 2014.

Tiene experiencia en la UCI, pues muchas veces nos ha hecho reemplazos en el servicio. Tiene experiencia en servicios en urgencias pues allí se desempeña actualmente, en otra institución. Los días 11 de enero, día 12 de enero mañana, 13 de enero tarde; serán de inducción en intermedios de pediatría asumidos por la empresa.35 31 Folio 7 del cuaderno principal. 32 Folios 28 al 66 ibídem. 33 Folio 83 y 85 ibídem. 34 Folio 71 ibídem. 35 Negrillas fuera del texto. 19 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co viii) El 18 de enero de 2016, por medio de carta dirigida a Etemco SAS, el señor David Posada Bernal le comunicó a esa empresa su «renuncia formal», en razón de que no tenía los conocimientos ni la experiencia suficientes para prestar sus servicios en «la unidad de cuidado crítico pediátrico».36 ix) Al dossier se aporta un correo electrónico, sin fecha, enviado por «Coordinación Etemco SAS» a múltiples direcciones personales, donde se consignó lo siguiente: Respetados profesionales.

A solicitud del Hospital Universitario San Jorge, nos permitimos informarles que el mismo requiere de sus servicios (ilegible) adultos del 18 de diciembre de 2015 al 20 de enero de 2016 de 7 p.m. a 10 p.m. Por estos turnos, el Hospital Universitario San Jorge reconocerá el valor de hora de lunes a sábado a $ (ilegible) y festivos a $35.000.

Los interesados favor comunicarse con el coordinador médico de Etemco SAS, doctor Pedro Elías Gómez Cote.37 x) El 7 de noviembre de 2019, en la celebración de la audiencia de pruebas,38 se recibió el testimonio del señor Arturo Reyes López, quien, en lo relevante para el caso, declaró lo siguiente: ➢ Arturo Reyes López. Se identifica como médico general.

Trabajó «por espacio de 12 años» en la E.S.E. Hospital Universitario San Jorge, de Pereira. P. Sírvase indicar al despacho si conoce al señor David Posada Bernal y desde cuándo. R. Sí, conozco el doctor David Posada, es colega, trabajamos juntos en la Unidad de Intermedios Adultos del Hospital San Jorge, más o menos, por espacio de tres años aproximadamente, desde el 2013 al 2016.

P. Sírvase decir en qué se ocupaba el doctor David Posada y para cuál entidad realizaba sus actividades. R. Trabajamos en la Unidad de Intermedios y realizábamos el manejo de los pacientes en la unidad crítica con los especialistas; evolucionábamos a los pacientes y velábamos por el cumplimiento de las órdenes, básicamente eso. P. ¿Para qué persona realizaba el señor David Posada las actividades que usted acaba de mencionar? R. Trabajábamos para el Hospital Universitario San Jorge y éramos contratados a través de una temporal que se llama Etemco, que era la que nos pagaba la remuneración. P. Para el caso específico y concreto del señor David Posada, ¿por qué se enteró usted de que él trabajaba para el Hospital Universitario San Jorge? R. Éramos compañeros y trabajamos en el mismo servicio, él me entregaba el turno a mí y yo le entregaba el turno a él; éramos un grupo de cuatro médicos y convivíamos permanentemente ahí, en la unidad.

P. ¿Cómo se enteró usted de que él prestaba sus servicios en favor de esas entidades? 36 Folios 72 y 73 ibídem. 37 Folio 82 ibídem. 38 CD obrante en el folio 400. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co R. Pues nosotros todo lo hacíamos en el hospital, y Etemco era sólo la parte de la remuneración. Nosotros hacíamos la lista de turnos y ese era el contacto con la temporal, de resto todo lo hacíamos con el Hospital San Jorge.

P. Usted dice que le recibía el turno al señor David Posada, ¿en alguna oportunidad, usted pudo presenciar cuándo realizaba las actividades que usted menciona? R. Claro, a veces trabajábamos dos médicos por turno, y son 18 pacientes: 9 para él y 9 para mí, en la unidad de críticos; entonces, permanecíamos juntos toda la noche y en el día también. P. Sírvase precisar si siempre le recibió turnos o no y cómo eran esos horarios.

R. Los turnos, teníamos en la mañana de 7 a 1 de la tarde, y los nocturnos, de 7 de la noche a 7 de la mañana; los festivos y dominicales de 7 de la mañana a 7 de la noche, y de 7 de la noche a 7 de la mañana. P. Sobre ese horario que acaba de mencionar, ¿cuál es el que cumplió el señor David Posada? R. Había una agenda que era rotativa, la programación, pero sí coincidimos en muchos de los turnos. P. ¿Quién efectuó la programación de los horarios que usted menciona? R. Uno de los médicos de la unidad se encargaba de hacer la programación y se la enviaba a la temporal, para que ellos dieran el visto bueno de la programación, para cubrir los faltantes o alguna contingencia. P. En los turnos que usted coincidía con el señor David Posada, ¿qué actividades observaba usted que él hacía en la entidad? R. El doctor Posada, cuando llegaba en la mañana, recibía al colega que le entregaba el turno, hacía una ronda contando las novedades y los pacientes que llegaron nuevos al servicio; después, pasaba a revisar los laboratorios que se habían solicitado en el turno de la noche, procedía a hacer una evolución del caso clínico de los pacientes que tenía a su cargo; más o menos a eso de las 9:30 o 10:00, llegaba el jefe de la unidad, doctor Carlos Marulanda, y pasaba la ronda asistencial; él era el intensivista, el jefe de nosotros, ordenaba los traslados, los procedimientos y las pautas de manejo; más o menos, dos horas después, el doctor Posada se sentaba a digitar y a hacer cumplir las órdenes que había dado el especialista, hasta la 1:00 de la tarde, que entregaba el turno. La entrega del turno era con otro colega; es un servicio que es continuo.

P. Además del direccionamiento que usted dijo que le daba un especialista al señor Posada para realizar los aspectos médicos, ¿él recibía instrucciones o directrices de orden administrativo sobre lo que debía realizar? R. Sí, teníamos un coordinador médico, el doctor Jorge Vélez, que se encargaba de esa parte administrativa; pues, el doctor Vélez le daba órdenes al doctor Posada sobre qué pacientes trasladaban, a qué paciente le autorizaban procedimientos como cateterismos, era el que agilizaba los trámites del servicio, era el coordinador de la parte de intermedios y de medicina del adulto.

P. ¿El señor David Posada utilizó elementos instrumentos y, en caso afirmativo, quién se lo suministraba? R. El doctor Posada utilizaba el computador del hospital, el instrumental, y todos los equipos del Hospital San Jorge. 21 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.2.

En relación con la solicitud en sede administrativa i) El 2 de junio de 2017, el señor David Posada Bernal presentó derecho de petición ante la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, donde solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales correspondientes.39 ii) El 20 de junio de 2017, el gerente de la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, a través de la Resolución 0681/2017, negó las anteriores solicitudes.40 2.5.

Caso concreto. Análisis de la Sala Los recursos de apelación se formulan contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 24 de enero de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por David Posada Bernal contra la Resolución 0681/2017 de 20 de junio de 2017, a través de la cual el gerente de la ESE Hospital San Jorge de Pereira le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las respectivas acreencias laborales.

Puesto que ambas partes han interpuesto la alzada, a continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso concreto frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta subsección, deberá dar respuesta a los siguientes interrogantes: 2.5.1.

Primero: ¿La ESE Hospital San Jorge de Pereira llevó a cabo un uso indebido de la intermediación laboral al contratar con la empresa de servicios temporales Etemco SAS la labor de médico del actor, más allá del tiempo permitido legalmente? Se encuentra probado que, entre el 7 de febrero de 2015 y el 12 de febrero de 2017, la empresa Centro de Empleos Temporales de Colombia y la ESE Hospital San Jorge de Pereira suscribieron varios contratos de prestación de servicios, cuyo objeto fue el «suministro y administración de personal en las áreas asistenciales de enfermería profesional y médicos generales».

Así, el primer contrato (154-2015) dio inicio el 7 de febrero de 2015 y finalizó el 6 de mayo de ese mismo año, lo cual indica que tuvo una duración de tres (3) meses. El segundo contrato (295-2015) con sus prórrogas, inició el 12 de agosto de 2015 y terminó el 1 de marzo de 2016; lo cual evidencia que hubo un total de seis (6) meses y 18 días.

Por último, el tercer contrato que se aportó al plenario (166-2016) tuvo comienzo el 29 de febrero de 2016 y finalizó el 12 de febrero de 2017; sin embargo, puesto que el período para el cual el demandante solicita dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formas solo abarca hasta el 12 de enero de 2016, no hay lugar a tener en cuenta el referido contrato, a efectos del cómputo del término (seis meses prorrogables por otros 39 Folios 145 al 147. 40 Folios 149 y 150. 22 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co seis) previsto por el artículo 6 del Decreto 4369 de 2006,41 compilado en el Decreto 1072 de 2015,42 toda vez que su inicio es evidentemente posterior a la fecha de terminación del presunto vínculo que se pretende declarar en este asunto. 2.5.1.1.

Uso debido de la intermediación laboral De acuerdo con lo anterior, y siguiendo las pautas normativas y jurisprudenciales recogidas en el apartado correspondiente, la Sala observa, a priori, que la demandada ESE Hospital San Jorge de Pereira no desbordó el límite temporal de doce (12) meses que establece la legislación nacional para contratar con empresas de servicios temporales, pues, en estricta atención a los contratos estatales aportados al expediente, solo habría mantenido un vínculo de nueve (9) meses y dieciocho (18) días [tres (3) meses y seis (6) meses y 18 días, respectivamente], con la temporal Etemco SAS, para dar cobertura a sus servicios asistenciales con los médicos generales enviados en misión por esta última, que sería el caso del señor Posada Bernal.

Ahora bien, frente a la vinculación que alega el accionante desde el 5 de febrero de 2013 con la demandada, lo cierto es que, a partir de las pruebas allegadas, no es posible determinar con suficiente convicción que, de haberse celebrado, desde esa fecha, contratos estatales de prestación de servicios entre la ESE demandada y la temporal Etemco SAS, el señor Posada Bernal hubiera laborado como trabajador en misión en la primera.

Lo anterior, porque si bien es verdad que Etemco SAS certificó que el demandante había sido vinculado a la empresa «(…) como trabajador en misión en la ESE Hospital San Jorge Pereira, Risaralda, desde el primero (01) de febrero de 2013 hasta el doce (12) de enero de 2016, como médico», también lo es que esta certificación, de acuerdo con la actual posición de esta Sala,43 no es suficiente para tener como válido ese interregno, por cuanto «(…) debe probarse tanto el vínculo de la persona natural con el denominado tercero como el de este con la entidad pública, con lo cual se estructura la relación triangular que resulta ser cuestionable por esta jurisdicción».44 Todo ello sumado al desconocimiento de las exigencias y reglas legales que prevén las normas en la materia, en la medida en que, de conformidad con el marco jurídico de este fallo, resulta reprochable que los entes estatales contraten a un tercero para que, a su vez, vincule a personas naturales que prestan sus servicios en sus instalaciones bajo el disfraz de relaciones contractuales o comerciales, pero, en la práctica, se configuran los elementos de una de naturaleza laboral.

Adicionalmente, la citada certificación, contrastada con las demás pruebas aportadas al plenario, no evidencia que, efectivamente, el señor Posada haya laborado al servicio de la ESE, desde el mes de febrero de 2013. Por el contrario, si se atiende a la respuesta que la temporal le envió el 8 de enero de 2016 al accionante (hecho probado vii), este habría «traba[jado] dos años», entre abril de 2012 y febrero de 2014, en «pediatría»; pero no en la 41 «Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales y se dictan otras disposiciones». 42 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo», artículos 2.2.6.5.1 a 2.2.6.5.23». 43 Al respecto, ver, entre otras, la sentencia de esta Subsección de 16 de febrero de 2023; radicado 23001 23 33 000 2015 00168 01 (4550–2021), C.P. Gabriel Valbuena Hernández, donde se reiteró el siguiente criterio: «(…) la prueba del vínculo no se puede suplir con la declaración de testigos, pues se trata de un documento que la ley exige como solemnidad.

Así las cosas, para declarar la existencia de una relación laboral la parte debe efectivamente aportar los contratos suscritos.». 44 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; sentencia de 2 de marzo de 2023; radicado 66001-23-33-000-2017-00473-00; C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 23 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «Unidad de Intermedios Adultos del Hospital San Jorge (…) desde el 2013 al 2016», como lo afirmó el testigo Arturo Reyes López en su declaración. Por ello, como no existe otro medio de prueba que acredite la destinación del señor Posada en la ESE Hospital San Jorge, durante todo el tiempo que pretende le sea reconocido, surge una duda razonable respecto del interregno anterior al mes de febrero de 2014; siendo únicamente posible considerar, a efectos de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, el lapso comprendido entre el 1 de febrero de 2014 y el 30 de abril de 2015,45 que efectivamente logró demostrar, del siguiente modo: Contrato Inicio Fin Duración Folio S/N + AMP 01/02/14 30/06/14 4 meses y 29 días 14-15 S/N 16/01/15 31/01/15 15 días 25-27 S/N 01/02/15 30/04/15 2 meses y 29 días 22-24 Así las cosas, puesto que puede inferirse que el accionante fue enviado como trabajador en misión al hospital demandado, entre el 1 de febrero de 2014 y el 30 de abril de 2015, y considerando que la responsabilidad respecto de las obligaciones laborales recae en la empresa de servicios temporales, ya que se trata de su empleador, y que solo subsidiariamente podría solicitarse la responsabilidad solidaria de la empresa beneficiaria cuando se advierta el incumplimiento y el abuso de la intermediación laboral, en estricto sentido, no existe una extralimitación legal de la ESE Hospital San Jorge de Pereira al haber contratado, mediante una empresa de servicio temporal, la labor de médico general del señor Posada Bernal por un lapso que no superó los seis meses prorrogables por otros seis que permite la ley. 2.5.2.

Segundo: ¿Existió entre el demandante y la empresa usuaria de sus servicios una relación de subordinación continuada que dé lugar a declarar la responsabilidad solidaria en materia laboral de esta última? No obstante el punto anterior, aunque la intermediación sea una modalidad laboral permitida por la ley, lo cierto es que, en determinados casos establecidos por la jurisprudencia constitucional,46 puede surgir una responsabilidad solidaria entre el dueño de la labor y el contratista que suministra los trabajadores para desarrollar su objeto, como lo son, entre otros, que la labor la ejecutó el trabajador bajo órdenes y supervisión de la empresa contratante; o siguiendo lineamientos por ella establecidos; o en sus instalaciones físicas y haciendo uso de sus recursos físicos y de personal.

En otras palabras, que haya habido una subordinación continuada que supera la que, en este tipo de contratos, delega la empresa temporal a la usuaria. 45 Mediante los contratos individuales de trabajo « (…) de duración determinada (…) para trabajadores en misión» recogidos en el hecho probado (i). 46 Sentencia T-889 de 2014, M. P. María Victoria Calle Correa. 24 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.5.2.1.

Inexistencia de una relación de subordinación continuada Siguiendo los lineamientos consolidados en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, en el presente caso, los siguientes son indicios de la subordinación continuada: i) El lugar de trabajo. De acuerdo con la certificación expedida por Etemco SAS,47 así como con el testimonio del señor Arturo Reyes López, habitualmente, era las instalaciones físicas de la ESE Hospital San Jorge de Pereira. ii) El horario de labores.

Según la declaración del testigo Arturo Reyes López, este era por turnos, en el día, «de 7 (a.m.) a 1 de la tarde, y los nocturnos, de 7 de la noche a 7 de la mañana; los festivos y dominicales de 7 de la mañana a 7 de la noche, y de 7 de la noche a 7 de la mañana»; por lo que puede inferirse que oscilaba entre las ocho y las doce horas diarias de lunes a viernes, y, eventualmente, fines de semana y festivos.

Ahora bien, para la Sala, tal afirmación no puede considerarse, per se, con vigor probatorio suficiente para demostrar la imposición de un horario laboral al contratista, pues, al no haberse aportado ningún otro soporte probatorio (p.ej. cuadros de turnos, de reuniones, etc.) que corrobore una estricta exigencia por parte de la ESE demandada, debe tenerse como un indicio, pero no necesariamente unívoco, concluyente y determinante de la subordinación, ya que también puede inferirse, razonablemente, que el señor Posada Bernal cumplía ese horario motu proprio,48 puesto que, se itera, al no presentarse prueba fehaciente del inicio y terminación de la presunta jornada, cabe igualmente considerar que, una vez terminadas sus labores, aquel podía dar por finalizada la prestación de su servicio profesional.

A contrario sensu, cuando el testigo indica que «nosotros hacíamos la lista de turnos (…) uno de los médicos de la unidad se encargaba de hacer la programación y se la enviaba a la temporal para que ellos dieran el visto bueno de la programación, para cubrir los faltantes o alguna contingencia», demuestra que el señor David Posada Bernal, en tanto médico de la misma unidad donde laboraba el deponente, gozaba de la suficiente libertad como para acordar con sus pares los horarios y los turnos en los cuales prestaba sus servicios, sin que en esta decisión interviniera la ESE demandada.

La anterior manifestación coincide con el contenido del correo electrónico que se recoge en el hecho probado noveno,49 donde se aprecia que era la empresa temporal Etemco SAS la que se encargaba, directamente, de ofrecerles a sus trabajadores los turnos y los horarios que requería la institución estatal, los cuales no eran obligatorios ni impuestos por esta última, sino que, por el contrario, comportaban un ofrecimiento que podía tomarse o no, según el interés y a discrecionalidad de los profesionales médicos.

Con todo, conviene recordar que el establecimiento de un horario surge como parámetro natural y lógico de la coordinación necesaria para llevar a buen término el objeto de los 47 Hecho probado tercero. 48 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )». 49 Folio 82 ibidem. 25 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratos; sobre todo en los casos de los profesionales asignados para la atención de los usuarios en las entidades médicas, donde la marcha diaria de pacientes requiere de armonizar las horas contratadas con los turnos de relevo necesarios para atender este tipo de servicios. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, «lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual».

Pues bien, a partir de la lectura del objeto de los distintos contratos individuales de trabajo suscritos por el actor con la empresa Etemco SAS, de la documental consignada en los hechos probados quinto al octavo, así como del análisis de la declaración del señor Arturo Reyes López, esta Sala, contrario a lo considerado por el a quo en su sentencia, no logra determinar que la entidad demandada hubiese ejercido en el actor una influencia decisiva sobre las condiciones en que este último llevó a cabo sus actividades profesionales.

En efecto, aunque el demandante pretende demostrar el direccionamiento o control de sus labores con la declaración del señor Arturo Reyes López, en cuanto compañero y observador directo de su trabajo en la ESE Hospital San Jorge de Pereira, lo cierto es que el testigo, lejos de representar las circunstancias que dieron lugar a la presunta existencia de esas conductas, se limitó a realizar una narración memorística de las situaciones que él percibió como configurativas de la relación laboral, dentro de las cuales prevaleció una comparativa de sus propias condiciones de vinculación con las del señor Posada Bernal.

De hecho, obsérvese que, en ningún momento, el testigo llegó a afirmar que la entidad sanitaria hubiese influido en la forma en que el actor desarrollaba su actividad médica, pues, con claridad, manifestó que «el doctor Posada, cuando llegaba en la mañana, recibía al colega que le entregaba el turno, hacía una ronda contando las novedades y los pacientes que llegaron nuevos al servicio; después, pasaba a revisar los laboratorios que se habían solicitado en el turno de la noche, procedía a hacer una evolución del caso clínico de los pacientes que tenía a su cargo (…)»; es decir, que el demandante contaba con la suficiente autonomía técnica para atender a los pacientes que «tenía a su cargo», sin que se advierta de su dicho la representación de circunstancias que evidencien una «influencia decisiva» de la ESE sobre las condiciones en que el señor Posada Bernal llevaba a cabo sus labores profesionales.

Todo ello sumado al hecho de que las actividades que, según el testigo, realizaba el demandante, corresponden a las propias de la profesión médica y, por lo tanto, no son descriptivas de una función subordinada. Ahora, si bien es cierto que el testigo precisó que «más o menos a eso de las 9:30 o 10:00, llegaba el jefe de la unidad, doctor Carlos Marulanda, y pasaba la ronda asistencial; él era el intensivista, el jefe de nosotros, ordenaba los traslados, los procedimientos y las pautas de manejo», también lo es que, en este tipo de unidades especiales, debe haber un «médico jefe» (especialista) que se encargue de «la organización, funcionamiento y administración 26 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la unidad», cuyo propósito es la coordinación del equipo multidisciplinario que la conforma: 3.2 Recursos humanos Debido al tipo de pacientes que son atendidos en esta unidad, es necesario contar con un equipo multidisciplinario, con alto grado de especialización que proporcione una atención enfocada al pronto restablecimiento del enfermo grave.

Cada Institución cuenta con sus propios criterios, sin embargo, generalmente: • Médico Jefe de la UCI, es un especialista en Medicina Interna e Intensivista. Es el responsable de la organización, funcionamiento y administración de la unidad. • Médicos del servicio: Especialista en MI e Intensivista. Encargado del tratamiento directo del paciente con cuidado intensivo. • Jefe de Piso: Personal de enfermería preferentemente especialista o con experiencia en el Servicio de UCI.

Responsable del proceso gerencial administrativo de la unidad en base a sus atribuciones. • Enfermera/o Especialista: Activo, permanente y exclusivo para la Unidad. Realiza atención directa de enfermería en los pacientes a su cargo. La mayoría de las UCI organizativamente realizan pases de visita multidisciplinario buscando la mejor atención al paciente.

Se relaciona con la totalidad de servicios del hospital, es una unidad diferenciada y con características específicas.50 Así pues, como lo indicó el propio testigo cuando afirmó que: «trabajábamos en la unidad de intermedios y realizábamos el manejo de los pacientes en la unidad crítica con los especialistas», es claro para la Sala que entre el médico especialista (o jefe de unidad) y los demás profesionales no existía una relación de subordinación o dependencia, sino una de colaboración o coordinación necesaria para la mejor atención de los internados, tal como se infiere de su dicho, en el que señala que «el manejo de los pacientes» se realizaba «con los especialistas», mas no bajo su direccionamiento.

Lo mismo ocurre con su afirmación sobre la existencia de un «coordinador médico» que le daba «órdenes» al señor Posada Bernal: «teníamos un coordinador médico, el doctor Jorge Vélez, que se encargaba de esa parte administrativa; pues, el doctor Vélez le daba órdenes al doctor Posada sobre qué pacientes trasladaban, a [cuál] le autorizaban procedimientos como cateterismos, era el que agilizaba los trámites del servicio, era el coordinador de la parte de intermedios y de medicina del adulto», pues, al margen de que esta representación no corresponde con la anterior según la cual era «el doctor Carlos Marulanda (…) el jefe de nosotros, ordenaba los traslados, los procedimientos y las pautas de manejo»; según la academia médica, «no se puede hablar de jerarquías entre los médicos»: (…) no se puede hablar de jerarquías entre los médicos.

El médico general no es subordinado del especialista ni éste del sub (o súper) especialista, ni hay una relación de dependencia entre uno y otro especialista. Cada quien aporta una visión complementaria y todas merecen consideración. La situación es diferente con los residentes y los alumnos, puesto que la responsabilidad legal de la atención de los enfermos no la tienen éstos sino el médico tratante.

Esta relación se sustenta en la ética de las interacciones docente-alumno y, por supuesto, supone jerarquías, pero no excluye el respeto. 50 Fuente: Universidad de Guadalajara, México. https://blogs.ugto.mx/enfermeriaenlinea/unidad-didactica-3-organizacion-y- funcionamiento-de-la-unidad-de-cuidados-intensivos/ 27 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Hay una responsabilidad ética de compartir el conocimiento y ayudar a los colegas a desarrollar sus funciones.

Los remedios secretos, la exclusividad de los tratamientos y la apropiación del conocimiento no tienen cabida en una profesión de servicio.51 Aunado a lo anterior, de haberse presentado algunas instrucciones por parte del médico intensivista al señor Posada Bernal, estas guardaban armonía con el objeto de los contratos de trabajo que suscribió con la empresa temporal, en el cual se precisaba que aquel se comprometía «a poner al servicio del empleador toda su capacidad de trabajo (…) de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta el empleador, sus representantes y el usuario, siempre y cuando las impartidas por este último lo sean para el estricto cumplimiento de la labor para la que se le contrató al trabajador».

Así las cosas, del análisis del testimonio del señor Arturo Reyes lo que puede inferirse es que no hubo un solo llamado de atención, menos un memorando o advertencia por parte de la ESE, relacionados con el incumplimiento de las obligaciones del señor Posada Bernal, tal como lo indica la inexistencia, dentro del plenario, de, al menos, un documento contentivo de tales circunstancias.

En cambio, su dicho corrobora el contenido de las pruebas documentales relacionadas en los hechos probados sexto al noveno, según las cuales era la empresa de servicios temporales (Etemco SAS) la encargada de direccionar, en aplicación incluso del ius variandi (p. ej. dispuso trasladar al demandante a otra unidad con distintas funciones), la forma en que el actor debía llevar a cabo sus actividades profesionales; en otras palabras: fue su auténtica empleadora.

En su conjunto, las afirmaciones del único testigo, lejos de representar la existencia de la subordinación o dependencia continuada, solo demuestran una actividad de coordinación entre la entidad pública sanitaria y el señor Posada Bernal, ya que, como se ha dicho, es razonable que si su labor (objeto de los contratos) era la de médico general, este recibiera, al menos, indicaciones de los especialistas respecto de los pacientes que debía atender en la unidad de cuidados intermedios o intensivos, las cuales formaban parte del objeto de los contratos, que previó el acatamiento de instrucciones «para el estricto cumplimiento de la labor para la que se le contrató al trabajador».

Por ello, y como en el proceso, se itera, no obra prueba documental que demuestre que la ESE ejerció sobre el demandante un poder de dirección o disciplinante (como correos electrónicos, memorandos u oficios que contuvieran llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma propia del correctivo laboral) la Sala encuentra la prueba testimonial insuficiente para determinar que el señor David Posada Bernal laboró al servicio de la ESE Hospital San Jorge de Pereira en condiciones de subordinación o dependencia continuada.

En este orden de ideas, como lo ha señalado esta Subsección en asuntos de similares contornos52 «si bien no puede decirse que existe una prueba reina para demostrar el elemento de la subordinación y dependencia continuada, esta Sala si ha considerado que para acreditar este elemento de la relación laboral, deben aportarse aquellas que permitan 51 Alberto Lifshitz: «Relación del médico con el personal de salud», revista Medigraphic, Volumen 33, Supl. 2 Abril-Junio 2011. 52 Por ejemplo en la sentencia de la Sección Segunda, de 14 de julio de 2022; radicado 2016-04522-01;

C.P. William Hernández Gómez 28 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acreditar fehacientemente que el contratista no ejercía su actividad, para la cual fue contratado, en forma autónoma e independiente, sino que debía someterse ineludiblemente a las órdenes e instrucciones de funcionarios de la entidad, en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que estos impusieran».53 En definitiva, en el sub lite, la parte demandante no logró demostrar que la prestación del servicio se hubiera realizado con ausencia de autonomía, pues, se insiste, el cumplimiento de un horario (en cuya elaboración incluso participaba el actor) y la obligación de llevar a cabo ciertas instrucciones son condiciones válidas para el desarrollo de las funciones asignadas, en este caso, al trabajador en misión; postura que reitera el criterio de esta Subsección en relación con el elemento de la subordinación continuada: En punto a la demostración de la subordinación debe recordarse que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, no toda relación de servicios implica necesariamente la existencia de este elemento, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: a) un horario; b) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, c) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. Tales aspectos, que conciernen a la demostración del elemento subordinación, acorde con criterios que rigen la actividad probatoria, pueden ser acreditados a través de documentos, y testimonios de terceros, imparciales y directos que hubieren presenciado directamente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron desarrolladas las actividades realizadas por el demandante en cumplimiento de los contratos celebrados con la entidad demandada, pues se hace indispensable para el fallador obtener certeza de la constante sujeción a normas, reglamentos y directrices del contratante que impidan al contratista actuar con total libertad en el cumplimiento del objeto contractual, empero, en el presente caso las pruebas testimoniales no son diáfanas en acreditar los hechos indicadores de una subordinación, específicamente la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, pues como quedó expuesto, las declaraciones tan solo dan cuenta de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, además, las actividades o tareas a desarrollar no eran misionales de la entidad, sino de apoyo operativo y de apoyo a la gestión.54 Por lo tanto, como dentro del plenario no reposan otras pruebas que evidencien que la ESE haya influido de forma determinante en el desarrollo de las actividades médicas del señor Posada Bernal, o que esta influencia, de haberse presentado, hubiese sido continua (como se indicó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021), la Sala, contrario a la conclusión a la que arribó el a quo, no cuenta con argumentos probatorios suficientes que le permitan formarse un convencimiento sobre la existencia de una relación de dependencia continuada entre las partes, para el lapso efectivamente probado, que determine un uso ilegal de la figura de la contratación con empresas de servicios temporales.

Siendo así las cosas, queda resuelto el primer problema jurídico planteado y, por lo mismo, no hay lugar a examinar los demás. 53 Ibidem. 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia 7 de julio de 2022, radicado 2015 00183 01 (1023–2017); C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 29 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En consecuencia, no le asiste razón a la parte demandante en las pretensiones de su demanda y, por consiguiente, la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, de 24 de enero de 2020, que accedió parcialmente a ellas, deberá ser revocada para, en su lugar, negarlas.

De esta manera, como no hay lugar a acceder, no resulta necesario realizar pronunciamiento alguno sobre la prescripción. 2.6. De la condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,55 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil», hoy Código General del Proceso, y expuso las siguientes conclusiones: • La legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. • Toda sentencia «dispondrá» sobre costas, bien sea con condena total o parcial o con abstención. • Se requiere que en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso). • La cuantía de la condena en agencias en derecho se hará atendiendo el criterio de la posición en la relación laboral, pues varía según sea parte vencida, si es el empleador o si es el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal. • Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Conforme a esa orientación y de acuerdo con la posición fijada por esta Subsección,56 la Sala considera que en este caso debe imponerse la condena en costas de segunda instancia, toda vez que ambas partes interpusieron la alzada y está comprobado que la contraparte de quien resultó vencida actuó en la segunda instancia. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio, y en el acervo probatorio, la Sala concluye que entre la parte demandante y la demandada no existió una relación laboral subyacente, dado que esta última (la usuaria) contrató los servicios prestados por el actor con la EST en uno de los eventos previsto por la ley y dentro del término legal, y sin que haya habido subordinación continuada; por esta razón, procede revocar la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, y, en su lugar, denegarlas.

Sin condena en costas. 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 56 Se puede ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013-00270-03 (3869-2014). 30 Radicado: 66001-23-33-000-2018-00035-01 Demandante: David Posada Bernal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Revocar la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda, proferida el 24 de enero de 2020, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor David Posada Bernal contra la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira; en su lugar: Segundo. Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Condenar en costas de segunda instancia en favor de la demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo.

Cuarto. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. CBT