76001233300020160142701 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicado: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 1. Tema: Sanción moratoria de cesantías parciales. Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones d e la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2 El señor Luis Hernán Borja Ospina, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes: 1.1. Pretensiones La nulidad del acto ficto negativo derivado del silencio frente a la 1 En adelante FOMAG 2 Folios 22 a 35. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 petición del 6 de mayo de 2016, mediante el cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del vencimiento de los 70 días hábiles siguientes a la reclamación del auxilio de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada a reconocer la sanción moratoria contemplada en la Ley 1071 de 2006, ajustar la condena tomando como base el índice de precios al consumidor, en la forma indicada en el artículo 187 del CPACA, y dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.2.

Fundamentos fácticos El señor Luis Hernán Borja Ospina relató que (i) labora como docente del Departamento del Valle del Cauca desde el 3 de marzo de 1982; (ii) el 8 de febrero de 2011 solicitó a la administración el reconocimiento y pago de las cesantías parciales; (iii) por medio de la Resolución 2258 de 9 de agosto de 2011 le fue reconocid o el auxilio;

(iv) el pago de ese emolumento fue efectuado el 7 de enero de 2014, por lo que transcurrieron 953 días de mora desde la fecha en que venció el término –13 de mayo de 2011– y debió haberse verificado el pago y, (v) el 6 de mayo de 2016, reclamó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, sin obtener respuesta alguna. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4 El accionante citó como normas violadas por el acto enjuiciado los artículos 5, 9 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, y Decreto 2831. 4 Folios 25 a 27. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Al desarrollar el concepto de violación explicó que las normas que regulan la materia fueron expedidas progresivamente y se reguló la situación particular referida al pago de cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un plazo perentorio para el reconocimiento de las mismas, teniendo en cuenta 15 días contados a partir de la radicación de la solicitud y los siguientes 45 días para proceder al pago al servidor, una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento.

A pesar de lo anterior, la jurisprudencia ha establecido que entre el reconocimiento y el pago de la prestación no deben superarse los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud ante el FOMAG. Aseveró que la entidad demandada ha venido pagando por fuera de los términos establecidos, circunstancia que genera una sanción a su cargo, que consiste en el pago equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los setenta (70) días hábiles desde el momento e n que se radicó la solicitud hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1 La Fiduciaria La Previsora S.A. contestó la demanda 5 sin haber sido vinculada al proceso. En su escrito se opuso a la prosperidad de las pretensiones por considerar que es una sociedad de economía mixta, regida por el derecho privado y que en principio no puede ser sujeto pasivo de este litigio ya que su obligación es la de administrar los recursos del FOMAG y en consecuencia, efectuar los desembolsos correspondientes a las prestaciones de los docentes con base en la previa determinación de aquel y con el cumplimiento de las observaciones respectivas por parte del ente territorial. 5 Folios 49 a 52 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Aseveró que en el acto administrativo que expidió la entidad territorial con el reconocimiento de la prestación en su parte resolutiva condiciona el pago a la disponibilidad presupuestal, decisión que fue notificada al docente en forma personal y frente a la cual el demandante no ejerció los mecanismos que la ley establece para su oposición. En su defensa propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 2.2 La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 6 se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

Afirmó que no hay lugar al reconocimiento de la sanción pretendida ya que los docentes nacionales o nacionalizados afiliados al FOMAG están cobijados por un régimen especial dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció que a partir de la vigencia de esta ley, el personal nacional, nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990, será regido por la mencionada disposición y por tanto, no tienen derecho al pago de la sanción moratoria dispuesta en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2005.

Precisó que no es posible condenar al Ministerio de Educación Nacional por el no pago oportuno de las cesantías y demás prestaciones que se encuentran a cargo de la Secretaría de Educación o dependencia correspondiente de la entidad territorial certificada a cuya planta de personal pertenezca o haya pertenecido, pues, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005, las Secretarías de Educación son las competentes para el trámite de las prestaciones de los docentes, en este caso, del pago oportuno de las cesantías. 6 Folios 70 a 74 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 Señaló que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica y sus recursos son manejados por la Fiduciaria S.A., sociedad de economía mixta; por ello, el pago solo puede realizarse cuando exista disponibilidad presu puestal, de conformidad con la Ley 344 de 1996.

Propuso las excepciones de i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y, iii) la genérica o innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL 7 El 17 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca celebró audiencia inicial en la que (i) evidenció que no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) sobre la excepción de falta de legitimación por pasiva, consideró que debía resolverse al momento de proferir sentencia y (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «¿Le asiste derecho al demandante, en su calidad de docente, a que se le reconozca y pague la indemnización morator ia consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, porque la entidad pagó las cesantías parciales por fuera del término consagrado en la leyó, si teniendo en cuenta el régimen prestacional de docente no (sic) establece la sanción moratoria no hay lugar a su reconocimiento? ¿Hay lugar a los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? »8

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 9 En sentencia del 14 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones; para tal efecto, declaró la nulidad del acto ficto presunto negativo 7 Folios 88 a 89 y CD a folio 90. 8 Folio 88 Vto. 9 Folios 132 a 142. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 derivado de la falta de respuesta a la petición del 6 de mayo de 2016, mediante la cual, el demandante solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales solicitadas y en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho ordenó (i) pagar la indemnización equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías durante el periodo comprendido entre el 4 de junio de 2011 y el 6 de enero de 2014;

(ii) declarar prescritos los días de sanción por mora causados con anterioridad al 5 de mayo de 2013, equivalente a la suma de $19.889.854 y (iii) negar la indexación. Encontró probado que el accionante elevó solicitud de pago parcial de cesantías el 8 de febrero de 2011 y fue atendida mediante la Resolución 2258 del 9 de agosto de 2011 que una cesantía parcial para reparación, decisión que posteriormente fue modificada por la Resolución 2037 de 28 de agosto de 2013, en el sentido de disminuir la cuantía reconocida.

Teniendo en cuenta que la petición fue radicada el 8 de febrero de 2011, los 15 días hábiles para remitir a la sociedad fiduciaria el proyecto de acto administrativo de reconocimiento se vencían el 1 de marzo de 2011; la fiduciaria contaba con 15 días para impartir o no su aprobación, es decir el 23 de marzo de 2011; los cinco (5) días hábiles de ejecutoria finalizaban el 30 de marzo de 2011 y los 45 días para el pago fenecían el 3 de junio de 2011.

De acuerdo con lo anterior, sostuvo que el pago debió efectuarse a más tardar el 3 de junio de 2011, pero se realizó el 7 de enero de 2014 por parte del FOMAG, por lo que resulta evidente que existió mora al haber excedido el tiempo establecido en la ley. Por lo anterior, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción a partir del 4 de junio de 2011 y hasta el 6 de enero de 2014, por cuanto la prestación fue pagada por fuera del término de ley.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 De otra parte, respecto a la pretensión encaminada a que la suma reconocida por concepto de sanción moratoria se ajuste de acuerdo al IPC, consideró que la misma no resultaba procedente por cuanto la sanción prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no solo cubre la actualización monetaria, sino incluso, resulta superior a ella.

Respaldó su posición con sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 22 de abril de 2015 10, reiterada los días 10 y 17 de noviembre de 2016 11 en las que se concluye que la sanción moratoria es incompatible con la indexación. En cuanto a la prescripción, de acuerdo con la sentencia de unificación CE-SU J004 de 2016, dio aplicación exclusiva al artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, y en ese orden encontró probado que se causó una mora entre el 4 de junio de 2011 y el 6 de enero de 2014.

Teniendo en cuenta que el accionante presentó la petición para el pago de la sanción moratoria el 6 de mayo de 2016 interrumpió con ello el término de prescripción por tres (3) años, razón por la cual concluyó que se encuentra prescrita la sanción por mora causada con anterioridad al 5 de mayo de 2013, y en consecuencia, liquidó la condena así: Salario básico mensual año 2011 $2.425.592 Salario diario sanción moratoria $80.853 Fecha inicial de liquidación 6 de mayo de 2013 Fecha final de liquidación 6 de enero de 2014 Días para liquidar 246 Valor liquidación $19.889.854 10 Radicado interno 997-2012, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Radicados internos 3852-2015 y 1520-2014 respectivamente.

C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 12 La entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia con el fin de que sea revocada y se nieguen las pretensiones de la demanda. Manifestó que, teniendo en cuenta que el demandante prestó sus servicios al ente territorial dentro de la vigencia de la Ley 91 de 1989, régimen aplicable a su caso que no contempla sanción moratoria, por lo que no es posible aplicar alguna otra norma de la cual se puedan derivar auxilios, derecho o sanciones.

Indicó que la entidad no incurrió en mora e n el reconocimiento y pago de la prestación aludida, toda vez que el trámite reglado para reconocer y pagar las cesantías de los docentes adscritos al FOMAG se encuentra en el Decreto 2831 de 2005, y no le son aplicables los términos dispuestos en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.

Anotó que el Ministerio de Educación Nacional no interviene en el reconocimiento y pago de prestaciones a cargo del FOMAG, ya que los trámites se encuentran a cargo de cada entidad territorial mientras que el pago le corresponde a la Fiduciaria. Para finalizar, agregó que el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, en la parte resolutiva, condiciona el pago a la disponibilidad presupuestal, decisión que le fue notificada al docente y frente a la cual no ejerció los mecanismos que la ley establece para su oposición en la oportunidad debida.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes no se pronunciaron en esta etapa. 12 Folios 151 a 153 Vto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa de conformidad con el informe secretarial allegado a folio 179 y así se constata en el aplicativo SAMAI.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 13, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, según lo dispuesto en el artículo 328 14 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la parte apelante. 2.

Problema jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por la Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –, le corresponde a la Sala determinar lo siguiente: 13 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 14 «ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 ➢ ¿el señor Luis Hernán Borja Ospina, en su condición de docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006?, en caso afirmativo, ¿se configuró la prescripción? 3.

Marco normativo y jurisprudencial 3.1 Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la sanción moratoria de la Ley 1071 de 2006 De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.

Corresponde al FOMAG liquidar y reconocer el auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.

Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora S.A. La Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia del 18 de julio de 2018 unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 (que modificó la Ley 244 de 1995) a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regidos por la Ley 91 de 1989 15, teniendo en cuenta las diversas posturas que 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE -SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001 -23-33-000-2014-00580-01, proceso con radicado 4961-2015.

M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 tenía el Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías a favor de los docentes.

Por ello, explicó que los docentes hacen parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, por la naturaleza del servicio que prestan; la regulación del servicio docente; su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado; y la implementación de la carrera docente, que compre nde el ingreso, ascenso y retiro del servicio.

En razón de dicha calidad de empleados públicos, determinó que «a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 16 y 1071 de 2006 17, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional» 18.

Frente a la aplicación de estas disposiciones, la Sección Segunda, en la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, precisó que la Ley 1071 de 2006 prevalece sobre el Decreto 2831 de 2005 19, que fue inaplicado por la excepción de ilegalidad, ya que desconoce la jerarquía normativa de la ley en comento, al establecer términos diferentes para el reconocimiento de las cesantías definitivas o parciales. 16 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 17 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciale s a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 18 La Corte Constitucional, en la sentencia SU -336 de 2017, concluyó que, debido a la naturaleza de la labor desempeñada por los docentes, éstos deben ser tratados como empleados públicos beneficiarios de la Ley 1071 de 2006, teniendo en cuenta que cobija a todos los funcionarios públicos y servidores de las ramas del poder público.

En este sentido, la Corte expuso que los docentes tienen derecho al pago de la refe rida sanción moratoria. 19 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 En relación con el momento a partir del cua l empieza a correr la sanción moratoria, la Sala hará referencia en el capítulo siguiente.

De igual forma, en la mencionada Sentencia de Unificación, se precisó también que la Ley 1071 de 2006 no establece como requisito de exigibilidad de la sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas que exista disponibilidad presupuestal para pagar esta prestación 20, ni que el respeto del turno de quienes han pedido el reconocimiento de las cesantías justifica el desconoc imiento de los plazos legales para satisfacer esta prestación, de modo que se impida la exigibilidad de la sanción moratoria.

A juicio de la Sala el respeto del turno se entiende en el marco de los términos legales. 3.2. La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las de cesantías definitivas y parciales. Exigibilidad y prescripción Las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento.

La Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», señalaba el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 reguló la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efe ctivo 20 La Corte Constitucional en la sentencia SU -400 del 28 de agosto de 1997 señaló que una vez se han liquidado las cesantías parciales lo normal es que el trabajador las reciba para atender las necesidades que justifican su retiro, por lo tanto, el retardo de la administración le causa un perjuicio y si bien la entidad solo puede efectuar el gasto cuando cuente con la disponibilidad presupuestal, lo equitativo es que el trabajador no asuma la carga de la demora en el pago.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 de las mismas, así: «Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». La referida ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, indicando que su objeto es «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación».

Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 que indican: «Artículo 1º. Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándol e expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 2º. Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al be neficiario, un Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el func ionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» 3.2.1. Exigibilidad Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada sentencia de unificación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso, oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejec utoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales 21: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesant ías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el 21 La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrat ivo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 término dispuesto en la ley22 para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Por último, la citada sentencia de unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el reti ro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» 3.2.2 Reglas Jurisprudenciales sobre prescripción sentadas en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020 que aclaró la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016 Mediante sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la 22 Artículo 69 CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 Sección Segunda de la Corporación, fijó las reglas relacionadas con la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción».

La mentada decisión tuvo como fundamento el hecho de que la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación CE -SUJ004 de 25 agosto de 2016 23, fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social 24, esto es que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.

Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no había sido 23 C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 24 Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse 25.

Por su parte, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: «[…] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo el ija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo». De modo que, el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste 26. En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento).

Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que 25 Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE -SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE -SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. 26 Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.

Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”.

Se precisó también que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social y en ese sentido, el nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.

El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 d el Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria y no el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad.

Así, la sanción por mora se ve supeditada, no solo al pago efectivo de las cesantías, sino del término en el que se haga, pues la ley es clara en establecer los tiempos para que el fondo realice lo debido. En el mismo sentido, en reciente sentencia del 2 8 de julio de 2022, radicado 08001-23-33-000-2016-01460-01 (0197-2019), esta subsección sostuvo lo siguiente sobre la prescripción de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías definitivas: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 «La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial determinado en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación C E- SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016 27 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago 28.

Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, en criterio de esta Subsección, dicha tesis resulta también aplicable respecto a la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas por analogía 29.

Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles, entre las cuales debe incluirse la regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE -SUJ-SII-022-2020 del 6 de 27 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001 -23- 31-000-2011-00628-01 (0528-14).

Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 28 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcion al, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 29 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230 -2016), 19 de abril de 2018 (2653 - 2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268 -2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038 -2019). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 agosto de 202030, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE -SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 31. » El anterior criterio jurisprudencial será reiterado en esta oportunidad, con el fin de analizar si en el presente caso se configuró el fenómeno de prescripción trienal de la sanción moratoria de cesantías. 4.

Caso concreto 4.1. Hechos demostrados a. De la Resolución 2258 de 9 de agosto de 2011 32, se desprende que el 08 de febrero de 2011, el demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de una cesantía parcial con destino a reparación. b. Mediante la Resolución 2258 de 9 de agosto de 2011 33, expedida por el FOMAG, le fue reconocida y se ordenó el pago de una cesantía parcial para reparación, previas las siguientes consideraciones: - Constató que prestó sus servicios durante 28 años, 9 meses y 24 días, desde el 3 de marzo de 1982 hasta el 31 de diciembre de 2010 de forma continua. - Tuvo en cuenta los siguientes factores salariales: asignación básica, las primas de navidad promedio, clima departamental, grado, escalafón y vacacional departamental. - El valor total de las cesantías liquidadas ascendió a la suma de $76.179.020. 30 Ver sentencia de unificación CE -SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33- 000-2013-00666-01 (0833-2016).

María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 31 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001 -23-33- 000-2014-00580-01 (4961-2015). Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 32 Folios 6 a 8. 33 Folios Ibidem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 - Ordenó girar la suma equivalente al tope máximo para reparaciones locativas de la vigencia 2010 equivalente a $24.141.348. - Precisó que no le habían sido pagadas cesantías parciales previamente. - Indicó que son normas aplicables, entre otras, la Ley 91 de 1989, Decreto 2755 de 1966 y su Decreto reglamentario 888 de 1991 y los acuerdos del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. c. Mediante la Resolución 2037 de 28 de agosto de 2013 34, la entidad modificó la Resolución 2250 de 9 de agosto de 2011 en cuanto el monto a pagar y la forma, toda vez que la orden de pago fue devuelta por la directora de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora, en razón a que el peticionario registra un embargo del 50% decretado por el Juzgado Segundo de Familia de Buga.

Por lo anterior, fue modificada la suma reconocida por valor de $24.148.348, y se ordenó girar al demandante el monto de $12.070.674 correspondiente al 50%, y otra cifra igual a la señora Matilde Muñoz Arias «quedando un saldo pendiente de $3.510.659». d. De acuerdo con el comprobante de transacción emitido por el Banco Agrario 35, al señor Luis Hernán Borja Ospina le fue pagada la suma de $12.070.674 el 07 de enero de 2014. e. Por medio del escrito presentado el 6 de mayo de 2016 ante la Gobernación del Valle, consecutivo 31690 36, el demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, «teniendo en cuenta que el demandante solicitó la cesantía el día 08-02-2011, siendo el plazo para cancelarlas el día 13-05-2011, pero habiéndolo sido el día 34 Folios 94 y 95. 35 Folio 10 36 Folios 3 a 5.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 07-01-2014, por lo que transcurrieron más de 953 días de mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías hasta el momento en que se efectuó el pago.» Por lo anterior, solicitó (i) ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, «contados desde los SESENTA Y CINCO (65) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la cesantía parcial y/o definitiva ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.»(sic) y, (ii) que sobre el monto de la sanción por mora se ordene el reconocimiento de la respectiva indexación hasta la fecha en que se efectúe el pago de la obligación. f. La entidad demandada no dio respuesta a la reclamación, por lo que se configura el acto ficto presunto negativo. 4.2.

Análisis sustancial 4.2.1 ¿El señor Luis Hernán Borja Ospina, en su condición de docente afiliado al FOMAG tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006?, en caso afirmativo, ¿se configuró la prescripción? De acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar su prescripción. En el caso concreto se advierte que el accionante solicitó el pago de las cesantías definitivas el 8 de febrero de 2011, sin embargo, el FOMAG expidió el 9 de agosto de 2011 la Resolución 2258 (modificada por la Resolución 2037 de 28 de agosto de 2013 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 teniendo en cuenta un embargo registrado por el 50%) y fue abonado el pago a la entidad bancaria el 7 de enero de 2014, en tanto que reclamó la correspondiente sanción moratoria mediante escrito presentado el 6 de mayo de 2016, sin que hasta la fecha la entidad se hubiese pronunciado.

Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el accionante prestó sus servicios al Estado como docente oficial y, en tal virtud, de acuerdo con las sentencias de unificación referidas en el capítulo anterior, le asiste derecho a la sanción moratoria, ante un eventual incumplimiento de los términos de ley para el reconocimiento y pago de las cesantías.

Así las cosas, la Sala destaca las siguientes fechas, importantes para determinar la mora que alega la demandante: Reclamación para el pago de las cesantías parciales 8 de febrero de 2011 Término de 15 días hábiles para expedir el acto administrativo 1 de marzo de 2011 Ejecutoria (5 días) (art. 51 C.C.A) 8 de marzo de 2011 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) 13 de mayo de 2011 Exigibilidad sanción moratoria 16 de mayo de 2011 Prescripción trienal 16 de mayo de 2014 Reclamación administrativa 6 de mayo de 2016 En el asunto sub examine, el FOMAG reconoció las cesantías a través de un acto administrativo expreso –Resolución 2258 de 9 de agosto de 2011–, es decir que este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos ya que debía ser proferido a más tardar el 1 de marzo de 2011 y cobraría ejecutoria el 8 de marzo de ese año, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 16 de mayo de 2011 para pagar el auxilio de cesantías de manera oportuna.

Sin embargo, tal prestación solo fue sufragada el 7 de enero de 2014, por lo que, ante la demostrada tardanza, el accionante tendría derecho al reconocimie nto de una sanción moratoria Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 equivalente a un día de salario por cada uno de retardo, entre el 16 de mayo de 2011 y el 7 de enero de 2014 (fecha en que se efectuó el pago), liquidada con la asignación básica vigente al momento en que empezó a causarse la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

Ahora bien, en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción trienal, para la Sala resulta claro que el término para reclamar la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantías se rige por lo establecido en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según se dejó sentando por esta sección segunda en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 37, al precisar: «Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151.» La mencionada disposición es del siguiente tenor: «ARTÍCULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Bajo ese contexto, en el sub-lite se observa que el señor Luis Hernán Borja Ospina no interrumpió de manera oportuna el término prescriptivo, pues solicitó la sanción moratoria solo hasta el 6 de mayo de 2016, es decir, vencidos los tres (3) años siguientes al día en que la obligación se hizo exigible–16 de mayo de 2011–, por ende, operó la prescripción extintiva de ese derecho 38. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-2-004-2016 de 25 de agosto de 2016, expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01. 38 En esta misma línea jurisprudencial, sentencia del 11 de agosto de 2022, rad.

Interno 0075-2021, del suscrito magistrado ponente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 Cabe advertir que, aunque la sanción moratoria de cesantías parciales se depreca del auxilio reconocido inicialmente en el monto de $24.141.348, por medio de la Resolución 2250 del 9 de agosto de 2011, modificado posteriormente por la Resolución 2037 de 28 de agosto de 2013 39, a la suma de $12.070.674, como consecuencia de un embargo registrado mediante auto del 21 de febrero de 2012, proveniente del Juzgado Segundo de Familia de Buga, tal situación no muta el inicio del cómputo de la prescripción, pues esta sección ha indicado en reiteradas ocasiones que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías no procede cuando lo que sucede es la inoportuna cancelación de una diferencia en la liquidación que debió pagarse, entre las cuales ha de destacarse la sentencia del 4 de febrero de 2021, proferida dentro del expediente 17001-23-33-000-2018-00296-01(5622-19), que al resolver un tema con similares supuestos fácticos y jurídicos indicó: «[…] Conforme a lo establecido y contrario a lo señalado por la parte actora en el escrito de impugnación, la sanción moratoria solo tiene lugar en el evento en que la administración no cumpla con la obligación de cancelar las cesantías dentro del plazo le gal previsto por el legislador, que puede variar de acuerdo a la situación concreta de cada beneficiario, de manera que el hecho de que la administración haya liquidado un monto por cesantías definitivas que luego haya sido objeto de un reajuste, no conlle va a determinar que desde la fecha de la solicitud de reconocimiento de la prestación hasta el pago de la misma, no se hayan cumplido con los términos establecidos por la ley para tal efecto. […]» Así las cosas, la circunstancia de haberse modificado la cuantía del auxilio de cesantías en fecha posterior no resultaba r elevante para los efectos del cómputo de la prescripción de la sanción moratoria que inició su causación una vez vencido el plazo otorgado por la ley para el reconocimiento y pago de la prestación. 39 Artículo segundo: «De la suma reconocida se debe consignar en l a cuenta del Juzgado Segundo de Familia la suma de $12.070.674, por concepto de embargo del 50% de las cesantías a favor de la señora Matilde Muñoz Arias […], el saldo, por la suma de $12.070.674, se girará como Cesantías Parciales con destino a REPARACIÓN por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Entidad Fiduciaria a nombre del señor LUIS HERNÁN BORJA OSPINA […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 En otras palabras, el reajuste o modificación de la liquidación de cesantías no varió el plazo concedido por la Ley 107 1 de 2006 para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales.

De modo que la sanción moratoria se generó por el inoportuno reconocimiento de la prestación y el consecuente retardo en el pago del valor del auxilio de cesantías parciales, el cual tan solo se produjo el 7 de enero de 2014 en cuantía de $12.070.674. 5. Conclusión En atención a las reglas jurisprudenciales citadas, las cuales resultan aplicables al presente asunto, dado que la sanción por mora prescribe si pasados tres años después de su exigibilidad no se reclamó ante la administración su reconocimiento, la Sala no puede concluir otra cosa diferente a que se extinguió la sanción deprecada, dado que el demandante no la reclamó en forma oportuna, en tanto que esta se hizo exigible a partir del 16 de mayo de 2011, y bajo los supuestos analizados, debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 16 de mayo de 2014, sin embargo, el señor Luis Hernán Borja Ospina reclamó la aludida sanción el 6 de mayo de 2016.

Con base en los razonamientos que se dejan consigna dos, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente que fueron apreciados en conjunto, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar declarar probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria. 6.

De la condena en costas El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos ordinarios del proceso y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justi cia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. Atendiendo esa orientación y de conformidad con lo previsto en el Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segu nda instancia, pues, si bien el recurso de apelación presentado por la parte demandada se resolvió favorablemente, no se demostró su causación toda vez que no hubo ninguna gestión en esta instancia y adicionalmente, la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso. 7.

Otras órdenes A folio 176 obra memorial suscrito por ÁLVARO ENRIQUE DEL VALLE AMARÍS apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mediante el cual presenta renuncia al poder conferido, el cual acompaña con la correspondiente comunicación de la entidad poderdante (fl. 177).

En virtud de lo anterior, resulta procedente aceptar la renuncia presentada en los términos del artículo 76 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 14 de marzo de 2018, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 760012333000 2016 01427 01 (5845 -2018) Demandante: Luis Hernán Borja Ospina w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 proferida en por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del d erecho promovido por el señor LUIS HERNÁN BORJA OSPINA contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, para en su lugar: «DECLARAR probada de manera oficiosa la excepción de prescripción respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías parciales y en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda».

SEGUNDO: Sin condena en costas en ambas instancias.

TERCERO: ACEPTAR LA RENUNCIA presentada por ÁLVARO ENRIQUE DEL VALLE AMARÍS, portador de tarjeta profesional 148.968 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el memorial visible a folio 176.

CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – SAMAI, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de primero (1º) de septiembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado