REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Demandante: METROPLÚS SA Demandado: AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA SA – SUCURSAL COLOMBIA Medio de control: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Asunto: EFECTOS DEL NO PAGO DE LOS GASTOS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL ANTE EL CENTRO INTERNACIONAL DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS DE LA ASOCIACIÓN AMERICANA DE ARBITRAJE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto de 3 de febrero de 2023 proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad, a través del cual se rechazó la demanda de la referencia por falta de jurisdicción generada por el pacto arbitral suscrito entre las partes y se ordenó la remisión del expediente al Centro Internacional para la Resolución de Disputas – CIRD.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda y su trámite 1) El 20 de enero de 20231, la sociedad Metroplús SA presentó demanda en ejercicio del medio de control jurisdiccional de controversias contractuales en contra de la Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania SA – Sucursal Colombia en la que formuló las siguientes pretensiones (índice 2 SAMAI2): 1 Documento ED_002, índice 2 SAMAI. 2 Documento ED_003. 2 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación “PRETENSIONES DECLARATIVAS PRIMERA PRINCIPAL.

Sírvase declarar que el contrato 62 de 2015 suscrito por METROPLÚS S.A. y AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA terminó por vencimiento del plazo contractual el 28 de septiembre de 2017. SEGUNDA PRINCIPAL. Sírvase declarar que la terminación del contrato por parte de la AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA fue abusiva, ilegal y de mala fe.

TERCERA PRINCIPAL. Sírvase declarar que la AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió el contrato 62 de 2015. CUARTA PRINCIPAL. Sírvase declarar y condenar a que la AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA tiene la obligación de asumir el costo de la reparación de los defectos que no fueron reparados dentro de la oportunidad otorgada para ello.

PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RESPECTO DEL DAÑO AL BUEN NOMBRE DE METROPLÚS QUINTA PRINCIPAL. Sírvase declarar que Metroplús padeció un daño en su buen nombre como consecuencia de los atrasos en la ejecución de las obras, lo que implicó una alteración negativa de su imagen principalmente en la comunidad del Municipio de Itagüí, atrasos que fueron objeto de divulgación por diferentes medios de comunicación, donde la responsabilidad se radicaba en las obras realizadas por METROPLÚS y no en los incumplimientos del Contratista.

CONSECUENCIAL DE LA QUINTA PRINCIPAL. Sírvase reconocer a favor de Metroplús, y a cargo de la AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA los perjuicios extra patrimoniales derivados de la afectación a la buena imagen de Metroplús, de conformidad con los lineamientos que para el efecto hayan desarrollado las Altas Cortes Colombianas, esto es, por un valor de CIEN (100) SMLMV.

SEXTA PRINCIPAL. Sírvase ordenar con cargo al demandado publicaciones en los mismos medios de comunicación que publicaron las noticias negativas, en las que se informe que los hechos fueron imputables al Contratista demandado quien incumplió el contrato. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RESPECTO DE LOS COSTOS EXTRA QUE TUVO QUE ASUMIR METROPLÚS A CAUSA DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DE PARTE DE GUINOVART SÉPTIMA.

Que se declare que los costos y mayores valores que tuvo que asumir METROPLÚS, a causa de que GUINOVART no culminó la obra en su totalidad dentro del plazo contractual estipulado para ello, y se retiró de forma anticipada del lugar de las obras, deben ser asumidos por esta y que se condene a su pago. 3 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación OCTAVA.

Que se condene al pago del nuevo contrato celebrado el 18 de mayo de 2021 para la culminación de las obras, en lo que implica sobre costo y mayor valor de obra. Por tanto, solicitamos se condene al pago del mayor valor entre lo presupuestado para la terminación de las obras inconclusas (que estaban a cargo de Guinovart), sobre los SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTITRÉS PESOS ($6.958.305.223) que costará concluirlas.

CONSECUENCIAL A LA OCTAVA se condene en mora desde la reconvención judicial (notificación de la demanda). 8.1. Subsidiariamente se indexe la suma pretendida. NOVENA. Que se condene al pago del nuevo contrato DE INTERVENTORÍA celebrado con el CONSORCIO INTEREL 2021, para la culminación de las obras en el porcentaje atribuible a GUINOVART y correspondiente al tramo que incumplió, por valor de SEISCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES, QUINIENTOS SESENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS SETENTA PESOS ($647.562.270).

CONSECUENCIAL A LA NOVENA. se condene en mora desde la reconvención judicial (notificación de la demanda). 9.1. Subsidiariamente se indexe la suma pretendida. PRETENSIONES DECLARATIVAS Y DE CONDENA RESPECTO DE LOS PROCESOS EN CONTRA DE METROPLÚS QUE SE GENEREN POR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATISTA DÉCIMA PRINCIPAL. Sírvase declarar que la AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA tiene la obligación de mantener indemne a Metroplús ante cualquier litigio directo o indirecto que tenga por origen el contrato 62 de 2015.

DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL. Que se condene al pago del valor de las reparaciones por los errores técnicos en las obras encontrados en el año 2022, y, por valor de DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS DOCE PESOS ($247.678.512). CONSECUENCIAL DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL se condene en mora desde la reconvención judicial (notificación de la demanda). 11.1.

Subsidiariamente se indexe la suma pretendida. DÉCIMA SEGUNDA PRINCIPAL. Que se declare que las eventuales condenas de los procesos futuros en contra de Metroplús, ocasionados por hechos imputables a la AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, deben ser asumidas por ella. DÉCIMA TERCERA PRINCIPAL. Que se condene a la AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA al pago de los gastos y costos del proceso, incluyendo 4 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación gastos periciales, y honorarios de árbitros.” (índice 2 SAMAI3 – mayúsculas fijas y negrillas del original). 2.

La providencia objeto de recurso Mediante auto de 3 de febrero de 2023 (índice 2 SAMAI4), el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad rechazó la demanda de la referencia en los siguientes términos: “PRIMERO: RECHAZAR la demanda incoada por METROPLUS S.A. contra LA AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA, conforme con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriado el presente auto, remítase el expediente con los anexos, al Centro Internacional para la Resolución de Disputas – CIRD, previas las constancias del caso.

TERCERO: Comunicar esta decisión por correo electrónico.” (índice 2 SAMAI5 - mayúsculas sostenidas y negrillas del original). Lo anterior con sustento en los siguientes argumentos: 1) En el contrato número 62 de 20156 materia de la litis se pactó una cláusula compromisoria, por lo cual, cualquier controversia surgida en relación con ese negocio jurídico debe ser dirimido por la justicia arbitral y, en tal virtud, cualquiera de las partes podía remitir la controversia por escrito al Centro Internacional para la Resolución de Controversias elegido por las partes para su decisión. 2) De conformidad con la Ley 1563 de 2012, por medio de la cual se expidió el estatuto de arbitraje nacional e internacional, respecto del pacto arbitral y de la cláusula compromisoria las partes involucradas en un contrato pueden sustraer un posible conflicto de la justicia común para que el mismo se resuelva por particulares investidos temporalmente de la facultad de administrar justicia, es decir, a través de un tribunal de arbitramento, como ocurrió en este caso concreto. 3 Folios 30 a 32 del documento ED_003. 4 Documento ED_004. 5 Fl. 10 del documento ED_004. 6 Cuyo objeto era la “Construcción del proyecto Metroplús en el municipio de Itagüí – Quebrada Doña María”. 5 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación 3) La jurisprudencia unificada de la Sección Tercera de esta Corporación, en relación con la renuncia tácita a la cláusula compromisoria pactada por las partes en un contrato estatal, acogió como la tesis de “la irrenunciabilidad tácita de las partes de la cláusula compromisoria” (fl. 77 índice 2 SAMAI), según la cual cuando una de las partes decide de manera unilateral renunciar a la cláusula compromisoria desconoce el carácter autónomo de la cláusula compromisoria y, por ende, ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia contenciosa o a la arbitral. 4) Con ocasión de la referida cláusula compromisoria la Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania SA promovió una demanda contra Metroplús SA, la cual actualmente se encuentra en trámite en el Centro Internacional para la Resolución de Disputas – CIRD (ICDR como las siglas en inglés lo identifican). 5) Por lo anterior, dispuso el rechazo de la demanda por falta de jurisdicción y la remisión de expediente al CIRD por ser la entidad que actualmente conoce de las controversias suscitadas en relación con el contrato no. 62 de 2015, en virtud del numeral 4 del artículo 95 del Código General del Proceso, con la precisión de que la parte actora dispone de un término de veinte (20) días hábiles para promover la correspondiente demanda arbitral. 3.

El recurso de reposición y en subsidio de apelación Inconforme con la anterior decisión, el 10 de febrero de 2023, Metroplus SA interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación (índice 2 SAMAI8), en el cual expuso los siguientes argumentos: 1) El tribunal no tuvo en cuenta que, tal como se refirió expresamente en la demanda promovida ante esta jurisdicción, el 6 de septiembre de 2019 la empresa Metroplus SA presentó demanda arbitral de reconvención ante el Centro Internacional para la Resolución de Disputas – CIRD y que este decidió no tramitarla por falta de acreditación del pago de los gastos arbitrales, con lo cual se agotó el trámite arbitral 7 Documento ED_004. 8 Documento ED_007. 6 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación y quedó habilitada para acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de modo que no lo hizo por capricho o en búsqueda de la renuncia tácita de la cláusula compromisoria sino por agotamiento del referido trámite, además, el hecho de que el CIRD no diera continuidad al trámite por falta de recursos económicos de la parte demandante en reconvención, no podía derivar en la denegación del derecho de acceso a la administración de justicia. 2) El tribunal de arbitramento constituido en el CIRD por razón de la cláusula compromisoria pactada entre las partes en el contrato no. 62 de 2015, imprimió el trámite normal al proceso arbitral, tanto a la demanda presentada por la Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania SA como a la de reconvención de Metroplús SA hasta el mes de agosto de 2021, momento a partir del cual esta última presentó dificultades económicas para asumir el pago de los costos del arbitraje y, pese a los esfuerzos realizados, no logró efectuar el pago dentro de los plazos otorgados; el 22 de febrero de 2022, el CIRD mediante la orden procesal no. 38 decidió “no continuar con la resolución de la demanda de reconvención de Metroplús en contra de la Agrupación Guinovart ante el no pago de los costos de arbitraje por parte de Metroplús” (fl.129 índice 2 SAMAI), decisión que fue cuestionada a través de acción de tutela para que le fueran amparados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y del debido proceso a la actora, sin embargo, esta Corporación, en providencia de 26 de abril de 2022 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera y confirmada el 13 de julio del mismo año por la Sección Cuarta, declaró la falta de jurisdicción del Consejo de Estado para conocer de la referida acción constitucional en contra del CIRD. 3) En suma, como la decisión que dio por desistida la demanda de reconvención presentada por Metroplús SA ante el CIRD cobró firmeza, quedó agotado el trámite de la cláusula compromisoria, con lo cual quedó abierta la posibilidad de presentar la demanda de la referencia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo colombiana. 4) Adicionalmente, exigirle a la parte actora que agote por segunda vez el trámite de la cláusula compromisoria constituye una negación absoluta del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, toda vez que i) es imposible 9 Documento ED_007. 7 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación dar trámite a las pretensiones de Metroplús SA en sede arbitral, debido a que ya lo hizo a través de la ya referida demanda de reconvención; ii) acudir nuevamente ante el CIDR implicaría volver ante el mismo juez que ya decidió no emitir pronunciamiento alguno frente a la demanda por ella incoada y, iii) como ya agotó el trámite de la cláusula compromisoria, el asunto no está inmerso en la figura de la renuncia tácita de la misma, sino frente a una barrera para acceder a la administración de justicia, pues, si bien, “la justicia arbitral es una expresión adecuada de jurisdicción y es válido que esta tenga un costo adicional (…) el ordenamiento no obliga a la obtención de recursos para ser escuchado por un juez, pues de no tenerse, siempre se podrá acudir a la jurisdicción del Estado” (fl. 1510 índice 2 SAMAI). 3.1 Decisión del recurso de reposición El 11 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad decidió no reponer la decisión proferida el 3 de febrero del mismo año (índice 2 SAMAI11), con base en el siguiente razonamiento: 1) De conformidad con la cláusula compromisoria pactada en la cláusula 20.4 del contrato no. 62 de 2015, la contratista Guinovart Obras y Servicios Hispania SA presentó solicitud de arbitraje al Centro Internacional para la Resolución de Disputas - CIRD, la cual se encuentra en trámite actualmente. 2) Si bien Metroplús SA, dentro del término de contestación de la demanda arbitral promovida por Guinovart Obras y Servicios Hispania SA, presentó demanda de reconvención en contra de esta, el CIRD la tuvo por desistida por el no pago de los honorarios correspondientes al trámite arbitral. 3) De acuerdo con el principio “pacta sunt servanda” previsto en el artículo 1602 del Código Civil, el contrato es ley para las partes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales; los artículos 1, 3, 4 y 5 la Ley 1563 de 2012 disponen que, cuando las partes dentro de un contrato de manera voluntaria 10 Documento ED_007. 11 Documento ED_009. 8 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación y autónoma deciden someter a arbitraje las controversias surgidas con ocasión del mismo, renuncian de manera tácita a los jueces estatales, circunstancia que conlleva la pérdida de competencia de la justicia institucional para emitir pronunciamientos sobre los pleitos del contrato sometido a la justicia arbitral y el sometimiento a la decisión de los árbitros, tal como lo indicó el esta Corporación en sentencia del 10 de diciembre de 2021 (expediente 64.409). 4) Adicionalmente, de conformidad con el artículo 13 de la Ley 1563 de 2012 las partes tienen la posibilidad de solicitar amparo de pobreza, en cualquier etapa del proceso arbitral, siempre que cumplan los requisitos establecidos en los artículos 151 a 154 del CGP con el fin de que el Tribunal de Arbitramento decida sobre los términos en que pueda ser concedido, pues, según la jurisprudencia de esta Corporación no se requiere acreditar la condición económica, sino que basta con manifestar bajo juramento la imposibilidad de sufragar los costos del proceso12. 4.

Trámite del recurso A través de auto de 11 de abril de 2023 (índice 2 SAMAI13), el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad concedió en efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 3 de febrero de 2023 ante el Consejo de Estado. II. CONSIDERACIONES La Sala14 confirmará la decisión de rechazar la demanda de la referencia por cuanto, en aplicación de las reglas del Centro Internacional de Resolución de Disputas de la Asociación Americana de Arbitraje que las partes escogieron para la solución de sus diferencias, el no pago de los gastos del arbitramento internacional no derivó en la extinción del pacto arbitral sino en el desistimiento de la demanda de 12 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 16 de diciembre de 2021, radicación no. 11001032400020210089100, CP Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 Documento ED_009. 14 La Sala es competente para proferir esta decisión de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 150 y 243 numeral 1 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 20 y 26 de la Ley 2080 de 2021, respectivamente, debido a que la providencia apelada es el auto de rechazo de la demanda. 9 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación reconvención formulada por este, aspecto que fue definido por el tribunal arbitral; sobre similar consideración revocará la orden de remitir el expediente al tribunal arbitral de la CIRD toda vez que, tal como lo reconoce la apelante y está debidamente acreditado ya existe decisión de los árbitros sobre la demanda de reconvención. 1) La Ley 1563 de 2012, con fundamento en lo autorizado por el constituyente en el artículo 116 Superior15, regula la forma en la cual los particulares pueden someter sus diferencias a la decisión de árbitros y precisa que el arbitraje será internacional cuando se reúna alguna de las siguientes condiciones: (i) las partes, al momento de la celebración del negocio jurídico, tengan sus domicilios en Estados diferentes, (ii) el contrato haya de cumplirse en fuera del domicilio de las partes, o (iii) la controversia tenga la virtualidad de afectar los intereses del comercio internacional16. 2) La normatividad local a la cual se hace referencia prevé algunas reglas aplicables a la conformación de los tribunales, la determinación de la competencia del panel, el trámite procesal, las medidas cautelares, la formalidad del laudo, los medios de impugnación y la ejecución de la decisión, que, son obligatorias en aquellos eventos en los cuales la sede del arbitraje esté ubicada en territorio colombiano17, sin perjuicio de lo pactado en los instrumentos de derecho internacional aplicables. 3) En el caso que se analiza, las partes acordaron en el contrato una instancia denominada “Comisión para la Resolución de Controversias” encargada de decidir 15 Constitución Política de Colombia, “Artículo 116.

(…) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”. 16 Ley 1563 de 2012, “Artículo 62. Se entiende que el arbitraje es internacional cuando: a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tengan, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus domicilios en Estados diferentes; o b) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, está situado fuera del Estado en el cual las partes tienen sus domicilios; o c) La controversia sometida a decisión arbitral afecte los intereses del comercio internacional.”. 17 Ibidem, “ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas contenidas en la presente sección se aplicarán al arbitraje internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en Colombia.

Las disposiciones de la presente sección, con excepción de los artículos 70, 71, 88, 89, 90 y 111 a 116 se aplicarán únicamente si la sede del arbitraje se encuentra en territorio colombiano. (negrillas añadidas). 10 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación los diferendos de cualquier tipo que surjan en relación o a raíz del contrato o la ejecución de las obras, incluidas las de carácter técnico, cuya conformación y reglas de funcionamiento previeron de manera expresa; acordaron que la decisión de esa comisión solo es obligatoria y definitiva si dentro de los 28 días siguientes a su notificación alguna de las partes no ha manifestado su inconformidad e intención de promover un arbitramento; en ese contexto, pactaron la siguiente cláusula arbitral: 20.6 Arbitraje.

Salvo que se indique de otra forma en las Condiciones Especiales, cualquier disputa no resuelta amigablemente y respecto de la cual la decisión de la Comisión para la Resolución de Controversias (de haberse emitido) no haya adquirido carácter definitivo y obligatorio se resolverá en forma definitiva mediante arbitraje internacional. Salvo que las partes acuerden otra cosa: (a) para contratos con contratistas extranjeros, el arbitraje será internacional, administrado por la institución nominada en los datos del contrato y, a elección de dicha institución, de acuerdo con las reglas de arbitraje de la misma (si las hubiere) o las de UNCITRAL, (b) la sede del arbitraje será la ciudad donde esté localizada la sede de la institución designada, (…). 20.8 Si surge una controversia entre las partes en relación con, o a raíz de, el Contrato o la ejecución de las Obras, y no existiere una Comisión para la Resolución de Controversias, ya sea por el vencimiento del nombramiento de la misma o por otra razón: (a) Las subcláusulas 20.4 (obtención de una Decisión de la Comisión para la Resolución de Controversias y 20.5 (transacción amigable) no se aplicarán y, (b) La controversia podrá ser sometida directamente a arbitraje con arreglo a la subcláusula 20.6 arbitraje.” (págs. 120-121, archivo CONTRATO No. 62 AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 2, expediente electrónico - resaltado no original). 4) Las partes regularon, expresamente, que el arbitraje sería decidido por tres árbitros del Centro Internacional para la Resolución de Disputas con sede en Medellín, también acordaron que el contrato se rige por lo pactado y, en forma supletoria, por la ley colombiana y que “cualquier controversia o reclamación que surja de este contrato o que guarde relación con él o con su incumplimiento ( ) será resuelto ( ) por el Centro Internacional para la Resolución de Disputas de conformidad con su Reglamento de Arbitraje Internacional” (fl. 138 archivo 11 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación CONTRATO No. 62 AGRUPACIÓN GUINOVART OBRAS Y SERVICIOS HISPANIA S.A. SUCURSAL COLOMBIA 2, expediente electrónico). 5) El arbitraje materia de la presente controversia en internacional porque el domicilio de Metroplus SA está en Colombia (en la ciudad de Medellín, archivo Certificado de existencia y representación legal METROPLÚS SA 1.PDF) mientras que Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania SA es una sociedad unipersonal con domicilio en Barcelona - España, la cual suscribió el contrato materia de la litis a través de su sucursal en Colombia constituida el 22 de febrero de 2013 (archivo certificado de existencia y representación legal GUINOVART.pdf).

De acuerdo con la ley colombiana, aplicable al caso por disposición de las partes, las sucursales18 son establecimientos de comercio de una sociedad, que pueden estar fuera de su domicilio, con el fin de desarrollar su objeto social a través de mandatarios facultados para representarla19, por lo cual, el solo hecho de que Guinovart tenga constituida una sucursal en Bogotá DC no permite que ese establecimiento de comercio es una sociedad nacional colombiana individualmente considerada y, en tal virtud, las partes del contrato tienen domicilio en diferentes estados; téngase en cuenta que la sucursal Colombia individualmente considerada no cumplía con el capital financiero para suscribir el contrato el cual es de U$3.000 (archivo certificado de existencia y representación legal GUINOVART.pdf), mientras que las reglas de la licitación exigían un patrimonio neto mínimo de treinta mil millones de pesos colombianos ($30.000.000.000) (pág. 48, archivo 63.

Documentos licitaciónGuinovart.pdf). 18 Código de Comercio, “Art. 263. Sucursales. Son sucursales los establecimientos de comercio abierto por una sociedad, dentro o fuera de su domicilio, para el desarrollo de los negocios sociales o de parte de ellos, administrados por mandatarios con facultades para representar a la sociedad. Cuando en los estatutos no se determine las facultades de los administradores de las sucursales, deberá otorgárseles un poder por escritura pública o documento legalmente reconocido, que se inscribirá en el registro mercantil.

A falta de dicho poder, se presumirá que tendrán las mismas atribuciones de los administradores de la principal.”. 19 En el registro mercantil de la Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania SA – sucursal Colombia consta lo siguiente: “Se autoriza a los Mandatarios Generales para realizar en la República de Colombia todos los actos comprendidos en el objeto social, y tendrán la representación judicial y extrajudicial de la Sociedad, para todos los efectos legales, con base en las restricciones dispuestas en los Estatutos de la Sociedad y con limitación a las siguientes facultades que serán ejercidas por cada uno de los Mandatarios Generales de acuerdo a la forma de ejercicio señalada a continuación: 12 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación De otra parte, el contrato suscrito entre las partes se financió con recursos del Banco Interamericano de Reconstrucción y Fomento (BIRF) y, por ende, se sujetó al documento estándar licitación del Banco Mundial para la contratación de obras según el cual “se considerará que un licitante tiene la nacionalidad de un país si es ciudadano o está constituido, incorporado o registrado y opera de conformidad con las disposiciones legales de ese país” (pág. 15 archivo 63.

Documentos licitaciónGuinovart.pdf) y, precisamente, fue Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania SA, sociedad española, quien obró como licitante en este preciso evento, pese a que lo hizo a través de su sucursal en Colombia. Además, la controversia tiene la virtualidad de afectar los intereses del comercio internacional toda vez que los recursos con los cuales se financiaron las obras provienen de un organismo multilateral de crédito (BIRF), en cuyas reglas de contratación se sugiere lo siguiente: “El arbitraje comercial internacional puede tener ventajas prácticas respecto a otros métodos para el arreglo de diferencias.

Por lo tanto, se recomienda a los Prestatarios que estipulen esta modalidad de arbitraje en los contratos para la adquisición de bienes y construcción de obras. No debe nombrarse al Banco como árbitro ni pedírsele que designe uno.”. 6) De acuerdo con lo expuesto, el arbitraje materia de la presente controversia está llamado a definirse con sustento en (i) las reglas especiales previstas en los artículos 62 y siguientes de la Ley 1563 de 2012 y, (ii) en lo no previsto en estas, por las estipulaciones de las partes, quienes acordaron someterse al reglamento del Centro Internacional para la Resolución de Disputas CIRD. 7) El artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 regula, expresa e inequívocamente, los efectos de no pago de los gastos del tribunal arbitral en los arbitrajes nacionales sobre la base de considerar que “vencidos los términos previstos para realizar las consignaciones sin que estas se hubieren efectuado, el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso”; sin embargo, esta disposición no es aplicable al arbitraje internacional, respecto del cual la legislación interna no reguló expresamente las consecuencias de la referida conducta de las partes. 13 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación 8) Por el contrario, el artículo 67 de la Ley 1563 de 2012 proscribe, en forma clara e inequívoca, la intervención del juez nacional en los asuntos que las partes han sometido al arbitraje internacional, sin perjuicio de la posibilidad de conocer del recurso extraordinario de anulación y las competencias específicas en materia de medidas cautelares que la ley le otorga a la autoridad judicial del país, en los siguientes términos: “Artículo

67. ALCANCE DE LA INTERVENCIÓN DE LA AUTORIDAD JUDICIAL. En los asuntos que se rijan por la presente sección, no podrá intervenir ninguna autoridad judicial, salvo en los casos y para los propósitos en que esta sección expresamente así lo disponga.” (Se resalta). 9) En ese contexto jurídico y normativo, no es posible concluir, como lo sostiene la parte apelante, que el hecho de que sus pretensiones planteadas no se hubieran tramitado en el CIRD por falta de pago de los gastos del tribunal arbitral fijados para la demanda de reconvención, la habilita en forma automática para acudir a la justicia estatal sin tener en cuenta lo resuelto por el tribunal arbitral al cual las partes, en forma libre y voluntaria, decidieron someter sus diferencias. 10) Por el contrario, se advierte que las reglas del CIRD denominadas “Procedimientos Internacionales de Resolución de Disputas” (archivo Reglamento CIRD-01.06.2014, expediente electrónico) que las partes escogieron y aceptaron para regir los diferendos surgidos entre estas, sí disponen los efectos del no pago de los depósitos que se les requieran, los cuales se asimilan al desistimiento; en los siguientes términos: “Artículo 34: Costas del Arbitraje El tribunal arbitral fijará las costas del arbitraje en su(s) laudo(s).

El tribunal podrá asignar las costas entre las partes si considera que esa asignación es razonable, tomando en cuenta las circunstancias del caso. Las costas podrán incluir: a. los honorarios y gastos de los árbitros; b. las costas de la asistencia requerida por el tribunal, incluyendo las de sus expertos (o peritos); c. los honorarios y gastos del Administrador; d. las costas legales y otros costos razonables en las que hubieren incurrido las partes; e. cualesquier costo incurrido en virtud de una notificación de medidas provisionales o de emergencia de conformidad con los Artículos 5 o 24; 14 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación f. cualquier costo incurrido en relación con una solicitud de acumulación de conformidad con el Artículo 8; y g. cualquier costo asociado con el intercambio de información de conformidad con el Artículo 21 Artículo 36: Depósitos 1.

El Administrador podrá requerir que las partes depositen una suma apropiada en concepto de anticipo de los costos mencionados en el Artículo 34. 2. Durante el curso del arbitraje, el Administrador podrá requerir depósitos adicionales de las partes. 3. Si los depósitos no se abonan de manera pronta y completa, el Administrador informará a las partes, para que una o más de ellas pueda realizar el pago solicitado.

Si no se hace ese pago, el tribunal arbitral podrá ordenar la suspensión o terminación del proceso. Si el tribunal no ha sido nombrado aún, el Administrador podrá suspender o terminar el proceso. 4. Si una parte omite hacer los depósitos a ella requeridos se entenderá que se desiste de las demandas o reconvenciones que haya hecho en el arbitraje. 5.

Una vez dictado el laudo final, el Administrador entregará a las partes un estado de cuenta de los depósitos recibidos y les reembolsará los saldos no utilizados.” (pág. 33 archivo Reglamento CIRD-01.06.2014, expediente electrónico – destaca la Sala). 11) En la orden procesal número 35 emitida por el tribunal arbitral de la CIRD (confirmada posteriormente mediante la orden procesal número 38, archivo orden procesal 38 – 25.02.2022 expediente electrónico) resolvió lo siguiente: “Orden Procesal 35 Estimados representantes de las partes: Agrupación Guinovart Obras y Servicios Hispania S.A. Sucursal Colombia (“Guinovart”) y Metroplús S.A. (“Metroplús”) 1.

El 14 de enero de 2022, el CIRD (por conducto de Doña Ana Lombardía) envió un comunicado a las partes (y al Tribunal Arbitral), en el cual se refirió al adeudo a cargo de Metroplús para cubrir cantidades relacionadas con el procedimiento arbitral. En dicho comunicado el CIRD indicó lo siguiente; ‘[Correo electrónico de Doña Ana Lombardía (CIRD), del 14 de enero de 2022] “[…] el CIDR fija como plazo para el abono de las cantidades a cargo de Metroplus el 21 de enero de 2022.

Subsidiariamente, las partes (Actora y Demandada) tendrán de plazo hasta el 4 de febrero de 2022 para hacer el pago de los depósitos adeudados en su totalidad. En este contexto, entendemos que nada impide que, siendo el Tribunal conocedor de la situación de falta de fondos y ante la eventualidad de tener que suspender o dar por finalizado este procedimiento conforme establece el Artículo 36.3, el plazo se confirme o modifique por parte del Tribunal para otorgar a 15 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación las partes una oportunidad adicional de pagar los depósitos adeudados’. 2.

El mismo día, 14 de enero de 2022, el Tribunal Arbitral envió a las partes la Orden Procesal 33, que indicó lo siguiente; ‘[Orden Procesal 33] “En referencia al comunicado de Doña Ana Lombardía, del CIRD (como institución administradora de este arbitraje), el Tribunal Arbitral confirma los plazos -que se indican en dicho comunicado- para el abono de los depósitos pendientes.

Lo anterior, para todos los efectos procesales y sustantivos, conforme a las facultades que el Reglamento confiere al Tribunal Arbitral. […]’. 3. A esta fecha, Metroplús no ha cubierto las cantidades que le corresponde cubrir al CIRD en relación con la atención de este procedimiento arbitral. 4. El 3 de febrero de 2022, Guinovart presentó el escrito Guinovart 26, en el cual se refiere a la falta de pago del abono a cargo de Metroplús, y solicita al Tribunal Arbitral que fije “un plazo exclusivo y excluyente para [Guinovart] con el fin de que este pague la porción de honorarios que le corresponden a Metroplús”. 5.

El Tribunal Arbitral determina lo siguiente: i. En virtud de que Metroplús no realizó los depósitos que le fueron requeridos, con base en el artículo 36.4 del Reglamento (que alude a los Depósitos), se tienen por desistidas las reconvenciones que Metroplús presentó en el arbitraje (artículo 36.4 “Si una parte omite hacer los depósitos a ella requeridos se entenderá que se desiste de las demandas o reconvenciones que haya hecho en el arbitraje”). ii.

Guinovart tiene hasta el 21 de febrero de 2022 para cubrir la cantidad que, originalmente, Metroplús debería pagar. Si en esa fecha no se realiza dicho depósito, sin necesidad de declaración posterior: a. se suspenderá el procedimiento arbitral y, b. por consiguiente, quedará sin efectos la convocatoria para realizar la audiencia en las fechas fijadas en la Orden Procesal 29 y el Calendario Procesal que en dicha orden se incluyó; es decir, que se han previsto a partir del 21 de marzo de 2022 (Primera semana de audiencia) y del 4 de abril de 2022 (Segunda semana de audiencia). iii.

Si posteriormente Metroplús cubre los depósitos previstos originalmente a su cargo, Guinovart tendrá expedito su derecho para solicitar al CIRD los ajustes correspondientes, en su caso.” (fls 1 – 2 archivo 01.06.2014 orden procesal 35, expediente electrónico – resalta la Sala). 12) De conformidad con lo expuesto está acreditado que el tribunal arbitral, de un lado, definió los efectos del no pago de los gastos derivados de la demanda de reconvención y, de otro, ordenó a Guinovart pagar aquellos que le corresponden a Metroplus SA respecto de la demanda principal presentada por aquel. 16 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación 13) Contrario al entendimiento del apelante y de conformidad con las reglas que rigen el arbitraje internacional materia de controversia, el no pago de los gastos del tribunal no derivó en la extinción del pacto arbitral sino en el desistimiento de las pretensiones de la demanda de reconvención, toda vez que las partes definieron que sus conflictos serían definidos por la justicia arbitral internacional, acuerdo al cual no pueden ahora sustraerse válidamente para desconocer los efectos de las órdenes procesales números 35 y 38, según las cuales se tuvieron por desistidas las pretensiones de la demanda de reconvención. 14) En esa perspectiva, entonces, la decisión del tribunal de primera instancia no restringe indebidamente el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de Metroplus SA porque este quedó garantizado ante el tribunal arbitral que, por decisión de dicha parte, era el llamado a resolver el asunto y cuya decisión de tener por desistida la demanda no es controlable por esta jurisdicción a través del medio de control ejercido con la demanda. 15) Por lo tanto, la Sala confirmará parcialmente la decisión apelada en tanto dispuso el rechazo de la demanda, porque el asunto no es susceptible de control judicial en los términos del artículo 169 del CPACA, debido a que esta jurisdicción no puede pronunciarse sobre aquellos asuntos que fueron reservados por las partes a la justicia arbitral y que esta ya decidió respecto de la demanda de reconvención que tuvo por desistida.

Por las mismas razones se revoca el ordinal segundo del auto apelado porque, como bien lo estimó el apelante20, carece de sentido remitir el expediente al CIRD porque el demandante ya acudió a esa instancia, la cual definió los efectos del no pago de los gastos del arbitraje. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, R E S U E L V E: 1º) Revócase el ordinal segundo de la parte resolutiva del auto apelado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 20 Esa reforma no viola la prohibición de reformatio in pejus porque el apelante manifestó expresamente su inconformidad con la decisión de remitir nuevamente el asunto al CIRD. 17 Expediente: 05001-23-33-000-2023-00116-01 (69.837) Actor: Metroplús SA Controversias contractuales - recurso de apelación 2°) Confírmase en lo demás el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad el 3 de febrero de 2023 en tanto dispuso el rechazo de la demanda. 3º) Ejecutoriado este auto, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo, previas las constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Presidente de Subsección (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Ponente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con aclaración de voto Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.