11001-03-15-000-2023-03728-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-03728-00 Accionantes: Marizon Caicedo Guapi Accionado: Tribunal Administrativo del Meta y otro Temas: Acción de tutela contra providencia judicial, en la cual no se satisface el requisito de inmediatez.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide la acción de tutela instaurada por Marizon Caicedo Guapi en contra del Tribunal Administrativo del Meta y el Juzgado Cuarto Administrativo Villavicencio. El actor acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de tutela, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política el Decreto 2591 de 1991, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales que considera vulnerados por las autoridades mencionadas, con la expedición de las sentencias que definieron el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que se tramitó bajo el radicado 50 001 33 33 004 2018 0040900/01.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03728-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS Del confuso escrito presentado como solicitud de tutela y de los anexos, se logra entender que el actor promovió proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que este correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Villavicencio en primera instancia y en segunda instancia al Tribunal Administrativo del Meta y que le negaron las pretensiones en ambas instancias.

La demanda se tramitó en contra de la Nación -Ministerio de Defensa- Armada Nacional, con la pretensión de que se anulara –Orden Administrativa de Personal 0613 del 8 de junio de 2018, “Por la cual se retira del servicio activo por Decisión del Comandante de la Fuerza a un Infante de Marina Profesional de la Armada Nacional”. Como restablecimiento del derecho, se solicitó el reintegro del demandante al cargo que ostentaba al momento de retiro, sin solución de continuidad y que se le reconocieran y pagaran los emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro hasta que se produzca el reintegro, además de una suma como indemnización por despido sin justa causa.

Como sustento fáctico de dicha demanda, expresó que laboró como Fusilero en la Brigada de Infantería No. 5 de Puerto Carreño- Vichada hasta el 8 de junio de 2018, cuando llegó la orden de desacuartelamiento, por retiro del servicio en razón a la facultad discrecional. Que el desacuartelamiento, obedeció a que fue acusado de acoso sexual y un supuesto retardo a recibir el servicio de guardia, sin que se haya adelantado una investigación seria y objetiva al respecto.

Que fue retirado sin justa causa, pues nunca se enteró los hechos por los cuales fue retirado de la Institución, por lo que consideraba vulnerado su derecho al debido proceso. Afirma el actor, que la sentencia que resolvió el asunto presenta un vicio de incongruencia, porque vincularon a la Dirección de escuelas de la policía nacional, quien nada tenía que ver con la controversia, “no estudiaron en debida forma los respectivos expedientes” y que lo narrado por la autoridad judicial en la parte motiva de la providencia no se corresponde con la realidad de los hechos.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03728-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Señala que fue condenado en costas en segunda instancia, como un hecho victimizante que atribuye a su condición de persona LGBTI y a la misma condición atribuye el acto administrativo de desvinculación de la Armada nacional.

Así lo expresa: “La discriminación y la exclusión social son las principales causas por las que las personas LGBTI tienen dificultades para acceder a la justicia. “No ostante sufrir la humillacion al ser despedido de las filas por la condicion deshorrosa de ser una persona cuya diversidad sexual forma parte de una minoria descriminada los compañeros y supeirores en una acto totalmente inhumano decian toda clase de impropellos desde las sombras salir en esas condiciones no me duele tanto si no la indominia de los tribunales que sin un un analisis lo condenan a costas en un pais demostrando con este ultimo gesto donde empieza la fobia en la justicia y es legalizada para castigar a un sewr humano que el unico delito es ser diferente y cuyas Condiciones economicas son precarias.

“En Colombia en el campo laboral se evidencia una gran discriminación hacia los homosexuales, para quienes su sitio de trabajo suele convertirse en un lugar en el que deben soportar burlas y chistes con mala intención ” (sic en toda la cita) PRETENSIONES Solicita el actor que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana y a la administración de justicia. En ese sentido, pide REVOCAR la decisión del Tribunal Administrativo del Meta, que confirmó la sentencia de primera instancia proferida el 13 de noviembre de 2019 y dispuso condenarlo en costas.

TRÁMITE DEL PROCESO La acción de tutela fue radicada el 7 de julio de 2023 y repartida al Despacho del consejero ponente el 10 del mismo mes y año, donde fue admitida al día siguiente, mediante providencia que ordenó notificar y correr traslado a las diferentes autoridades judiciales accionadas. Así mismo se dispuso la vinculación del al Ministerio de Defensa - Armada Nacional.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03728-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 POSICIÓN DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Juez Titular del Juzgado cuarto Administrativo de Villavicencio rindió informe señalando que, de las gestiones desplegadas por este Juzgado no se observa vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados por el actor y, adicionalmente, no se cumple con el requisito de inmediatez para la procedencia de la acción de tutela.

El Ministerio de Defensa- Armada nacional, se pronunció por intermedio de la Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa, en los siguientes términos: Se refirió al trámite del proceso ordinario y a las sentencias que pusieron fin al mismo, expresando que las autoridades judiciales realizaron un estudio juicioso del asunto, acorde con el ordenamiento jurídico.

Observó que la acción de tutela presentada por el señor MARISON CAICEDO GUAPI, va encaminada a dejar sin efecto la sentencia proferida por el por el Juzgado 04 Administrativo Oral de Villavicencio el 13 de noviembre de 2019 y confirmada en segunda instancia el 16 de septiembre de 2021 proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Meta, por lo que advirtió que esta última fue notificada por correo electrónico autorizado para notificaciones por parte del apoderado del demandante el 27 de septiembre de y la presente acción se radico el 07 de julio de 2023, es decir que transcurrió un término de 1 año y 9 meses, habiéndose superado el termino razonable y prudencial de los 6 meses establecidos como regla general para presentar la acción de tutela contra providencia judicial.

Por último, insistió en que el Tribunal accionado no vulneró los derechos fundamentales invocados por el accionante. CONSIDERACIONES DE LA SALA I. Finalidad jurídica de la acción de tutela Radicado: 11001-03-15-000-2023-03728-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela para que toda persona pueda “ reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí mismo o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

II. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales La Corte Constitucional ha admitido la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales de forma excepcional, por la vulneración de los derechos fundamentales2, siempre y cuando se cumpla la totalidad de los requisitos generales y al menos una de las causales específicas establecidas en la Sentencia C590 de 20053.

Concretamente, en cuanto a las primeras exigencias, en la Sentencia SU 034 de 2018 18, estas se enlistaron así: “(i) Que el asunto objeto de estudio tenga una clara y marcada relevancia constitucional, lo que excluye que el juez constitucional se inmiscuya en controversias cuya resolución corresponde a los jueces ordinarios, imponiéndole entonces la carga de exponer los motivos por los cuales la cuestión trasciende a la esfera constitucional, por estar comprometidos derechos fundamentales.

(ii) Que se hayan desplegado todos los mecanismos de defensa judicial, tanto ordinarios como extraordinarios, de que disponía el solicitante, a menos que se pretenda conjurar la consumación de un perjuicio irremediable a sus derechos fundamentales; exigencia enfocada a evitar que la tutela sea utilizada para sustituir el medio judicial ordinario.

(iii) Que la acción de tutela se haya interpuesto dentro de un término razonable y proporcionado a partir del evento que generó la vulneración alegada, es decir, que se cumpla con el requisito de inmediatez; con el fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

(iv) Que si se trata de una irregularidad procesal, tenga una incidencia directa y determinante sobre el sentido de la decisión a la cual se atribuye la violación. Empero, de acuerdo con la sentencia C-591 de 2005, si la irregularidad constituye una grave lesión de derechos fundamentales, la protección de los mismos se genera independientemente del efecto sobre la decisión y, por lo tanto, hay lugar a la anulación del juicio (v. gr. prueba ilícita susceptible de imputarse como crimen de lesa humanidad).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03728-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 (v) Que el solicitante identifique de forma razonable los hechos generadores de la vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal circunstancia al interior del proceso en donde se dictó la sentencia atacada.

(vi) Que la acción no se dirija en contra de sentencias de tutela, con el fin de que no se prolonguen indefinidamente las controversias en torno a la protección de los derechos fundamentales; máxime si tales fallos están sometidos a un riguroso proceso de selección ante la Corte, que torna definitivas las providencias excluidas de revisión.” Ahora, en cuanto a los defectos en que podría incurrirse en una decisión judicial, la Corte Constitucional identificó los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

“b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. “c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. “d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. “f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

“g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. “h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. “i. Violación directa de la Constitución.” Radicado: 11001-03-15-000-2023-03728-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En ese orden de ideas, al juez de tutela le corresponde examinar las exigencias generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se discuten providencias judiciales y, de encontrarlas superadas, verificar si se configura algún defecto que habilite el amparo constitucional.

Caso concreto Examinados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, estos no se encuentran satisfechos, pues salta a la vista que no se cumple con el requisito de inmediatez, como pasa a explicarse. La acción de tutela se dirige contra la sentencia del 16 de septiembre de 2021 proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Meta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 50 001 33 33 004 2018 00409 01, la cual fue notificada el 27 de septiembre de 2021; según consta en el expediente ordinario visible en el índice 14 del expediente digital, identificado con el número 15.

Como la acción de tutela fue radicada el 7 de julio del presente año, ya no se presentó dentro del término prudencial de seis meses establecido por la jurisprudencia. Ahora, como el actor se refiere a este requisito indicando que la seguridad social es un derecho subjetivo de carácter irrenunciable, queriendo significar que este derecho es consecuencial a los que por esta vía reclama y por lo tanto no debe exigirse la presentación oportuna de la acción de tutela, resulta oportuno aclarar en este punto que la inmediatez es un requisito de procedibilidad establecido Jurisprudencialmente, a fin de que no se sacrifiquen los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica que sustentan la certidumbre sobre las decisiones de las autoridades judiciales.

Por lo anterior, no puede en cualquier tiempo cuestionarse una sentencia que resolvió un conflicto inter partes, a menos que se presente una situación de Radicado: 11001-03-15-000-2023-03728-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 aquellas que la Corte constitucional ha establecido como excepciones a la exigencia del requisito1 y lo planteado por el actor no es una de ellas.

Conforme a lo anteriormente expresado, al no encontrarse satisfecho el mencionado requisito, se declarará improcedente la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: DECLARAR IMPROCEDENTE la tutela solicitada por el señor Marizon Caicedo Guapi de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Si esta providencia no fuere impugnada oportunamente, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE   La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ                                              Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado 1 SU-184 de 2019 Radicado: 11001-03-15-000-2023-03728-00.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.