Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla Temas: Docente amenazada.
Vinculación laboral SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. Antecedentes 1.1.
La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, la señora Herlinda Lucila Hernández Matos, por conducto de apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad del Oficio 16570 del 12 de diciembre de 2018, proferido por la Secretaría de Educación 1 Folios 1 a 21. 2 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Distrital de Barranquilla, que le negó la reincorporación en la planta de personal docente de dicho ente territorial.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, la accionante solicitó condenar a la parte demandada a lo siguiente: i) reincorporarla y pagarle los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde junio de 2005 y hasta cuando se verifique su reingreso a la planta de personal docente del distrito de Barranquilla; ii) actualizar el valor de las condenas y pagar los intereses moratorios a que haya lugar, conforme lo preceptúan los artículos 187 y 192 del CPACA; iii) sufragar las costas procesales. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) Por Decreto 00007 del 19 de abril de 1991, la señora Herlinda Lucila Hernández Matos fue nombrada en propiedad como docente del distrito de Barranquilla. ii) Mediante la Resolución 0003 del 7 de diciembre de 2001, el comité especial de docentes y administrativos docentes amenazados de dicha entidad territorial le concedió a la demandante la calidad de docente y persona amenazada. iii) La administración incumplió la anterior resolución, ya que la actora no fue reubicada en alguna institución educativa ni recibió protección por parte de las autoridades competentes, pese a que se encontraba en condiciones de inseguridad y peligro. iv) Bajo este panorama, la accionante se vio en la necesidad de desplazarse a la ciudad de Bogotá y con el aval del Ministerio del Interior fue inscrita en el programa de protección y se le buscó refugio en otro país. 3 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos v) El 28 de febrero de 2008, la accionante le informó a la Secretaría de Educación de Barranquilla que desde septiembre de 2001 se encontraba adscrita al programa de protección que coordina el Ministerio del Interior y tenía el estatus de refugiada en Estados Unidos.
En dicha oportunidad solicitó copia de su hoja de servicio. vi) Por Resolución 02318 del 20 de agosto de 2009, la mencionada secretaría inició una actuación para determinar la situación laboral y administrativa de la actora. vii) En el año 2012 [sic], Estados Unidos le ofreció asilo a la señora Hernández Matos, por lo que emigró hacia ese país y allí permanece esperando que le sea notificada la reubicación ordenada por la Resolución 0003 de 2001. viii) El 29 de octubre de 2018, la demandante solicitó su reincorporación a la planta de personal docente del distrito de Barranquilla, por considerar que cesó la situación de riesgo en la que se había encontrado.
También reclamó los salarios causados desde junio de 2005, por tratarse de una servidora en servicio activo. ix) Mediante el acto acusado, la administración negó la anterior petición por estimar que la actora incumplió con el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, el Decreto 520 de 2010 y la Resolución 1240 de 2010, referentes a las medidas que debían adoptarse para resolver la situación de los educadores que estaban fuera del país. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13 y 29 de la Constitución Política; 22 de la Ley 715 de 2001; 36, literales b) y h), del decreto 2277 de 1979; Decretos 3322 y 520 de 2010 y 1782 de 2013; Resolución 3900 del 12 de mayo de 2011, suscrita por el Ministerio de Educación Nacional. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la actora expuso lo siguiente: 4 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos i) La demandante sufrió un trato desigual respecto del señor Carlos Alberto Núñez Rodríguez, teniendo en cuenta que ambos se encontraban en situaciones similares, pues son docentes refugiados en el extranjero por razones de seguridad; sin embargo, a la primera se le negó la reincorporación al servicio y el pago de los respectivos emolumentos, mientras que al segundo sí se le reconocieron estas prerrogativas. ii) El ordenamiento superior y la jurisprudencia de la Corte Constitucional2 han sido consistentes en señalar la protección que debe prodigar el Estado a los docentes amenazados en aras de salvaguardarlos junto a sus familias y garantizarles el mínimo vital y el trabajo.
Así, se ha reconocido que pueden seguir percibiendo los salarios sin importar que se encuentre pendiente su reubicación laboral. iii) El Ministerio de Educación Nacional expidió la Resolución 1240 de 2010 con el fin de reglamentar el Decreto 520 de 2010 en relación con los traslados de los profesores por motivos de seguridad; sin embargo, dicho órgano excedió sus competencias, ya que también reguló la situación de los docentes amenazados que vivían fuera del país. Entonces, el oficio enjuiciado no podía fundarse en dicha resolución para negar la reincorporación reclamada por la actora, pues se trataba de una directriz ilegal e inconstitucional. iv) Ante el presunto ausentismo de la demandante, la Secretaría de Educación de Barranquilla debió adelantar las actuaciones tendientes a revisar tal situación; sin embargo, solo con la Resolución 02318 de 2009 se inició la investigación, la cual hasta el momento no se ha definido, es decir, que todavía no se ha dispuesto la reubicación de la actora ni mucho menos se ha declarado el abandono del cargo. 1.2.
Contestación de la demanda 2 La actora invocó las Sentencias T-733 de 1998, T-1026 de 2002 y T-731 de 2007. 5 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos El Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla solicitó negar las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos:3 i) La actora pretende revivir términos ya fenecidos para regularizar su situación laboral y obtener un enriquecimiento sin justa causa.
En efecto, desde el año 2005, la interesada fue excluida de la planta de personal docente y se le suspendió el pago de las respectivas asignaciones salariales. ii) En este caso operó la prescripción de los derechos invocados, ya que la actora radicó la reclamación 15 años después de su desvinculación. iii) Se configura una ineptitud de la demanda, por cuanto no existe congruencia entre las peticiones elevadas en vía gubernativa y las pretensiones planteadas en sede judicial.
En efecto, ante la administración se solicitó el reintegro a la planta de personal y el pago de salarios, pero «en ningún momento hace referencia a pagos prestacionales o a las consecuencias de retardo de un hipotético y remoto fallo condenatorio». iv) La señora Herlinda Lucila Hernández Matos no cumplió con las obligaciones que tenía en condición de docente amenazada con miras a legalizar su situación; por el contrario, desde el 2012 se radicó en Estados Unidos y solo hasta el 29 de octubre de 2018 solicitó el reintegro y pago de emolumentos. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia del 13 de noviembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones:4 i) El distrito de Barranquilla incumplió con el deber que le atribuyó la Resolución 3 Folios 1 a 12, cuaderno 2. 4 Folios 184 a 191. 6 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos 1240 de 2010, en el sentido de ubicar a la actora y legalizar su situación laboral.
Al respecto, se observa que la Resolución 02318 de 2009 inició una actuación administrativa para verificar las condiciones en que se encontraba la educadora, pero tal acto nunca se le notificó a la interesada y en la constancia de envío se anotó que el domicilio estaba cerrado. ii) Desde el año 2001 a la señora Herlinda Lucila Hernández Matos se le reconoció como docente amenazada, pero la entidad empleadora no la trasladó, pese a que así lo ordenaban los artículos 22 de la Ley 715 de 2001 y 53 del Decreto Ley 1278 de 2002. iii) La administración refirió que no había suscrito los convenios interadministrativos para trasladar a la demandante; sin embargo, ello no es suficiente para avalar las omisiones en que incurrió el ente territorial accionado y la vulneración al derecho a la igualdad de la accionante, pues a otro educador, en circunstancias similares a las suyas, sí se le salvaguardaron sus prerrogativas laborales. iv) La Corte Constitucional ha indicado que los docentes amenazados o desplazados son sujetos de especial protección y el Estado debe garantizar que no se les suspenda el pago de los salarios y promover su reubicación laboral.5 v) Por las anteriores razones, debe entenderse que la demandante ha mantenido su condición de profesora en servicio activo.
En consecuencia, se declara la nulidad del oficio demandado y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena reincorporar a la actora como docente, en el escalafón 10 que detentaba, en alguna de las instituciones educativas del distrito de Barranquilla, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 29 de octubre de 2015 y en adelante, teniendo en cuenta que operó la prescripción trienal. 1.4.
El recurso de apelación 5 El a quo invocó la Sentencia T-704 de 2011. 7 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos El apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia con base en los siguientes argumentos:6 i) La decisión de primera instancia premió el actuar negligente de la demandante, quien obtuvo un provecho injusto por parte del distrito de Barranquilla.
A su vez, se desconoció que había operado la prescripción del derecho a ser reincorporada al servicio. ii) El a quo no valoró integralmente el acervo probatorio, pues no se pronunció frente al hecho cierto de que la actora fue desvinculada desde el año 2005 y la entidad territorial no contaba con información diferente a la que reposaba en su hoja de vida. iii) La situación de la accionante se rige por los Decretos 1645 de 1992, 3222 de 2003, 520 de 2010 y la Resolución 1240 de 2010. iv) En el año 2012, la señora Herlinda Lucila Hernández Matos se domicilió en Estados Unidos y en ningún momento solicitó su reubicación ni el pago de salarios, pues ello solo ocurrió hasta el 29 de octubre de 2018, es decir, que actuó en contravía de los deberes que le asistían como docente.
En efecto, la Resolución 1240 de 2010 determinó que los educadores amenazados estaban llamados a legalizar su situación ante sus nominadores. v) Contrario a lo afirmado en la demanda, no existe prueba de que el 28 de febrero del 2008 la accionante le dio a conocer a la Secretaría de Educación de Barranquilla que se encontraba adscrita al programa de protección que coordinaba el Ministerio del Interior. 1.5.
Intervenciones en segunda instancia 6 Folios 200 a 202. 8 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Las partes y Ministerio Público se abstuvieron de intervenir en el trámite de segunda instancia. La Sala decide, previas las siguientes 2.
Consideraciones 2.1. Problema jurídico Conforme a los argumentos expuestos por la entidad apelante,7 el problema jurídico se contrae a determinar lo siguiente: i) si la señora Herlinda Lucila Hernández Matos cumplió con los deberes establecidos en la normativa superior para reingresar a la planta de personal docente del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y percibir los emolumentos causados desde el 29 de octubre de 2015 en adelante, teniendo en cuenta su condición de docente amenazada y asilada en el extranjero; y, ii) si prescribió el derecho a la reubicación laboral. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial La problemática del desplazamiento forzado y la necesidad que tienen las víctimas de buscar refugio en otros lugares, dentro o fuera del país, ha sido objeto de concienzudos análisis al interior del Consejo de Estado. Al respecto, resulta relevante citar el siguiente pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil:8 La grave situación actual del país en materia de orden público, trae funestas consecuencias para la sociedad, entre las cuales vale la pena resaltar la constante y reiterada vulneración del derecho de las personas a vivir en paz9 y a residir en el lugar que a bien tengan10.
Este problema genera a su turno uno de los fenómenos contemporáneos más trágicos, cual es el éxodo de seres humanos - con secuelas 7 Artículo 328 del Código General del Proceso. 8 Concepto 1428 del 15 de agosto de 2002, Consejero Ponente Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce. 9 “La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento.” Artículo 22 constitucional. 10 “Sólo el legislador puede restringir ese derecho de las personas a permanecer o a circular y la restricción sólo puede tener los objetivos allí señalados, es decir, que la ley restrictiva no puede alejarse de los parámetros fijados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esta doble faz, permanecer y circular, y la única posibilidad restrictiva: limitación establecida por la Ley, está también recogida en nuestra Constitución Política.” Sentencia T-227/97 de la Corte Constitucional. 9 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos tales como desintegración familiar, rompimiento de lazos sociales y culturales, alteración de las relaciones de empleo, marginamiento y aumento de las condiciones de pobreza, etc. – quienes ante tal flagelo, emigran en busca de la protección del bien supremo de la vida, y sus colaterales como la integridad y la seguridad personal, lesionados por causas relacionadas con la violencia política o ideológica, patentes en el conflicto armado interno que se padece 11. […] aquél [el Estado] está obligado a neutralizar y mitigar los efectos de los procesos y dinámicas de violencia, a través de medidas que garanticen a los empleados públicos desplazados, medios necesarios para proveer sus propias formas de subsistencia, a través de la reincorporación a la vida laboral y su retorno voluntario a su zona de origen o su reubicación en nuevas zonas de asentamiento.
El Estado, pues, está en el deber de asumir una posición activa hasta tanto se logre la consolidación y estabilización socioeconómica del desplazado, bien sea en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento. En el caso concreto de los empleados públicos, víctimas de desplazamiento forzado por razones de violencia12, de coacción injusta ejercida sobre ellos por los grupos armados al margen de la ley y de los continuos enfrentamientos entre la Fuerza Pública y éstos, hace necesario adoptar medidas para su protección, entre las cuales se destaca el traslado o la reubicación, con suficiente justificación constitucional, si se tiene en cuenta que es finalidad del Estado garantizar la efectividad de todos los derechos de los coasociados, entre ellos, la vida, la igualdad – en tanto se garantiza la misma protección y trato de las autoridades -, la paz, la libertad, los de libre circulación y residencia, el derecho al trabajo y el de no ser molestado en su persona o familia – arts. 11, 13, 22, 24, 25 y 28 de la C. P. -. […].
El anterior concepto refleja la profunda inquietud que se ha suscitado en nuestro país por las lamentables dinámicas de desplazamiento humano, pues se trata de un efecto de la violencia que deja en indefensión a sus víctimas, las obliga a abandonar sus medios de subsistencia, proyectos de vida y causa hondas heridas en el tejido social.
Por su parte, los servidores públicos, entre ellos los docentes, no han sido ajenos a dicha realidad. 11 En sentencia T- 098 de 2002 la Corte Constitucional sostuvo: “En la sentencia T-227 de 199711 se dibujó el desolador panorama que presenta tal fenómeno: ‘Cuando mujeres, niños y ancianos se ven precisados a dejar sus hogares y recorrer grandes distancias desafiando toda clase de peligros, viendo sufrir y aún morir a sus compañeros, como les ha ocurrido a los colonos de la hacienda, la explicable huida no es un problema de orden público propiciado por quienes desean seguir viviendo sino un problema de humanidad que debe ser afrontado solidariamente por todas las personas, principiando, como es lógico, por los funcionarios del Estado’.
El desplazamiento masivo de por sí ubica a los afectados en una gravísima e inusual situación de desprotección e indefensión. El Estado, por consiguiente, tiene la obligación de emplear rápidamente las medidas efectivas para que sean una realidad los derechos constitucionales y los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre desplazamiento forzado.
El grupo social de los desplazados, por su condición de indefensión merece la aplicación de las medidas a favor de los marginados y los débiles, de acuerdo con el artículo 13 de la Constitución Política, incisos 2° y 3° que permiten la igualdad como diferenciación, o sea la diferencia entre distintos.” 12 “La negativa a recibir a los desplazados puede tener graves consecuencias para los derechos humanos” (Advertencia hecha en 1994 por FRANCIS DENG, representante del Secretario General en las Naciones Unidas, al analizar el desplazamiento interno en Colombia).
Frase citada en sentencia T-227/97 de la Corte Constitucional. 10 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Frente a este panorama, el Decreto 1645 de 1992 estableció mecanismos para la solución de la situación del personal docente bajo circunstancias de amenaza en aras de preservar su integridad personal y el derecho al trabajo.
En tal sentido, se determinó que cada departamento tendría un Comité Especial encargado de estudiar, evaluar y resolver los casos que se pusieran a su consideración relacionados con dichos educadores. Además, el mencionado organismo tendría como funciones principales las de agotar con celeridad los trámites necesarios tendientes a la reubicación de los docentes amenazados; conceptuar sobre la necesidad de su traslado; certificar la situación de amenaza y su correspondiente reubicación; solicitar a las autoridades competentes la protección del profesor; y diligenciar ante la autoridad nominadora la reubicación inmediata.
En lo que respecta a la reubicación de los docentes amenazados se destacan los artículos 6 y 7 del Decreto 1645 de 1992, modificatorios del Decreto 1706 de 1989, cuyo tenor es el siguiente: Artículo 7. El artículo 17 del Decreto 1706 del 1° de agosto de 1989, quedara así: Prioridades para nombramiento. La autoridad nominadora deberá agotar rigurosamente el siguiente orden de preferencia para proveer los cargos docentes y directivos docentes vacantes, así: […] 2.
Nombramiento de personal docente, nacional o nacionalizado que se encuentre bajo situación de amenaza, cuyo traslado haya sido recomendado por el Comité especial creado por el presente Decreto. […] Artículo 8. De la reubicación y el pago de sueldos y emolumentos. El docente a quien se le haya declarado la calidad de amenazado, podrá ser reubicado transitoriamente en un plantel o una dependencia oficial del sector educativo, mientras se efectúa su nombramiento en propiedad.
El reconocimiento y pago de salarios y emolumentos a que tenga derecho el docente a quien se le haya declarado la calidad de amenazado, seguirá a cargo del plantel en donde se encuentre nombrado el educador, hasta tanto le sea resuelta su situación en forma definitiva. 11 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Parágrafo.
Dicho pago se efectuará con estricta sujeción a las normas presupuestales que regulan la materia y no requerirá de otra formalidad ni requisito distinto al de la certificación expedida por el rector del plantel o por el Jefe de la dependencia oficial del sector educativo donde haya sido reubicado transitoriamente el docente. Posteriormente, el Decreto 3222 de 2003 reguló el traslado por razones de seguridad de la siguiente forma: Artículo 3.
Traslados por razones de seguridad. Cuando surja una amenaza o un desplazamiento forzoso, debido a una situación de orden público que atente contra su vida o integridad personal, el docente o directivo docente podrá presentar solicitud de traslado. A la solicitud, adjuntará los soportes o pruebas con la indicación de las circunstancias en que fundamenta la petición, copia de la comunicación enviada a la Procuraduría Regional y de la denuncia presentada ante la Fiscalía o, en su defecto ante la autoridad judicial competente.
La autoridad nominadora de la entidad territorial certificada determinará la reubicación transitoria o el traslado definitivo con base en el informe del Comité Especial de Docentes Amenazados o Desplazados que creará cada entidad territorial con el fin de conceptuar sobre la situación que afecta al docente, directivo docente amenazado o desplazado, a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud.
Este comité estará conformado por el secretario de educación o quien haga sus veces, quien lo presidirá, el procurador regional o su delegado, el jefe de la oficina de personal o quien haga sus veces y un representante del sindicato que agrupe el mayor número de docentes de la entidad territorial. En las entidades territoriales que no cuenten con organizaciones sindicales, participará un representante de los docentes seleccionado para este efecto en una reunión general de los docentes.
En ningún caso este comité decidirá sobre el sitio de reubicación del solicitante o hará gestiones relacionadas con su traslado. La autoridad nominadora, como primer recurso, evaluará la posibilidad de trasladar al docente o directivo docente amenazado o desplazado, dentro de su jurisdicción. Cuando por razones de seguridad, la autoridad nominadora considere necesario trasladar al docente o directivo docente a otra entidad territorial, previo convenio interadministrativo, gestionará el traslado preferiblemente a una entidad territorial de tipología similar, donde será incorporado a la planta de la respectiva entidad territorial.
Cuando no se logre un acuerdo para el traslado definitivo a otra entidad territorial, la entidad territorial nominadora podrá reubicar transitoriamente hasta por un año al docente o directivo docente amenazado o desplazado en otra entidad territorial, previo convenio interadministrativo, en el cual deberá explicitarse que la entidad remisora continuará cancelando el salario y las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren ubicados transitoriamente fuera de su jurisdicción por razones de seguridad.
Al final del período convenido, las dos entidades evaluarán las circunstancias en que se generó el convenio y su desarrollo para decidir sobre el posible traslado definitivo 12 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos a la entidad receptora, prórroga del convenio hasta por un año más, el regreso a la entidad nominadora o su traslado a otra entidad territorial.
Parágrafo 1. Las entidades territoriales que actualmente tienen docentes o directivos docentes que, por razones de seguridad, están por fuera de la entidad en que están nombrados, deberán adelantar todas las diligencias administrativas necesarias para definir su situación, a más tardar el 31 de diciembre de 2003. […] Luego, el Decreto 520 de 2010 derogó el Decreto 3222 de 2003 y atribuyó al Ministerio de Educación el procedimiento para la protección de docentes y directivos territoriales.
El artículo 5 ibidem reguló los traslados extraordinarios, que realizaría la autoridad nominadora, mediante acto administrativo motivado, en cualquier época del año, entre otras causales, por razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo en los términos que reglamentara el Ministerio de Educación Nacional, lo cual se cumplió con la Resolución 1240 de 2010, modificada por la Resolución 3900 de 2011.
El artículo 2 de la Resolución 1240 de 2010 retomó la existencia de un Comité Especial para la atención de educadores amenazados, en aras de certificar su nivel de riesgo y solicitar a la autoridad nominadora la adopción de las medidas inmediatas y definitivas necesarias para salvaguardar la vida e integridad personal del servidor. Dentro de las acciones inmediatas, el artículo 5 ibidem estableció la de ubicar al educador bajo la protección especial y pronta del Estado, preservando sus derechos laborales y salariales, mientras se realizaban los estudios de seguridad.
De otro lado, la Resolución 1240 de 2010 previó que dependiendo el nivel del riesgo se adoptarían diferentes decisiones. De este modo, ante un riesgo ordinario el comité recomendaría al nominador el traslado del docente a otro establecimiento educativo de las mismas características de aquel en que se 13 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos encontraba ubicado dentro de la entidad territorial a la que venía prestando el servicio, siempre y cuando se garantizara su debida seguridad.13 En caso de que se verifique un nivel extraordinario de riesgo procederá el traslado dentro o fuera de la entidad territorial a la que pertenece.14 Frente a un nivel de riesgo extremo en que se concluya que el servidor debe salir del país, el nominador deberá expedir un acto administrativo en el que autorice la ausencia, «con el fin de sustentar administrativamente su ubicación en el exterior».15 Igualmente, la Resolución 1240 de 2010 estableció lo siguiente en relación con educadores que estaban viviendo en el extranjero: Artículo 14.
Situación de los educadores fuera del país. Aquellos educadores que a la fecha de expedición de esta resolución, lleven más de tres años fuera del país, deberán proceder a legalizar su situación con la entidad territorial certificada a la cual están vinculados. Se deberá ubicar al docente o directivo docente en primera instancia, dentro de la misma entidad territorial, para lo cual procederá a solicitar al organismo competente se le realice la valoración de nivel de riesgos, del resultado del mismo, el nominador procederá a ubicarlo o tramitar la ubicación en otra entidad territorial certificada diferente con el fin de garantizar la vida e integridad personal de los educadores.
El anterior procedimiento deberá realizarse de manera sistemática una vez se cumpla el tiempo establecido en el presente artículo. Las entidades territoriales certificadas tomarán las acciones administrativas correspondientes en caso de que el docente o directivo docente no cumpla con la disposición mencionada. Finalmente, el Decreto 1782 de 2013, compilado por el Decreto 1075 de 2015, reglamentó los traslados por razones de seguridad de los docentes oficiales que tuvieran la condición de amenazados o desplazados.
En lo que atañe al presente 13 Artículo 8 de la Resolución 1240 de 2010. 14 Artículo 9 de la Resolución 1240 de 2010. 15 Artículo 10 de la Resolución 1240 de 2010. 14 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos asunto, se destaca la siguiente reglamentación frente a los educadores domiciliados en el extranjero: Artículo 16.
Situación de los educadores fuera del país. Para normalizar la situación de los educadores que a la fecha de expedición de este decreto estén fuera del país, en un plazo no superior a dos (2) meses a la entrada en vigencia del mismo, serán notificados por las entidades territoriales nominadoras, tomando como dirección oficial aquella que reposa en su hoja de vida, para lo cual debe seguirse el procedimiento administrativo establecido por la Ley 1437 de 2011 o las normas que la modifiquen, sustituyan o deroguen.
Perfeccionada la notificación, el educador deberá manifestar por escrito, en un término máximo de treinta (30) días, su voluntad de acogerse al procedimiento establecido en el presente decreto para el traslado ya sea por su condición de amenazado o de desplazado, solicitud que debe ser tramitada por la autoridad nominadora, de conformidad con lo dispuesto para estos fines en el Título II de este decreto, sin la exigencia del estudio de nivel de riesgo.
Parágrafo 1. En caso de que el educador acepte acogerse al procedimiento establecido en el presente decreto, una vez este se perfeccione, la entidad territorial certificada le notificará, en los términos de la Ley 1437 de 2011 o las normas que la modifiquen, sustituyan o deroguen, el acto administrativo que ordene su reincorporación al cargo de educador.
La entidad territorial certificada tomará las acciones administrativas correspondientes en caso de que el educador no se reincorpore, situación que deberá comunicarse a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Parágrafo 2. En el evento que el educador no acepte acogerse al procedimiento en mención, tendrá un plazo de treinta (30) días contados a partir de que la entidad territorial certificada reciba la comunicación, para legalizar su situación administrativa ante la misma.
Si el educador no legaliza su situación administrativa dentro del término establecido en este parágrafo, la entidad territorial certificada deberá adelantar las actuaciones administrativas necesarias para definir la situación administrativa del educador, situación que deberá comunicarse a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Parágrafo 3.
Si el educador no da respuesta dentro del término establecido en el segundo inciso del presente artículo, la entidad territorial certificada deberá adelantar las actuaciones administrativas necesarias para definir la situación administrativa del educador, situación que deberá comunicarse a la Comisión Nacional del Servicio Civil. El anterior recuento normativo evidencia la preocupación del Estado Colombiano por proteger la vida, integridad personal y el trabajo de los educadores amenazados.
Para ello se han establecido diferentes medidas tendientes a su reubicación, traslado y pago de salarios en aras de que mantengan su vinculación y conjurar la 15 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos situación de riesgo en la que puedan encontrarse.
Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido lo siguiente:16 Así, para la Corte Constitucional es claro que, al margen de los riesgos usuales que las personas deben soportar por el hecho de vivir en sociedad, existen otros riesgos que exceden la normalidad de las cargas públicas y el principio de igualdad de trato jurídico entre los administrados que requieren respuestas eficaces del Estado, pues es evidente que algunas personas se ubican en situaciones generadoras de peligros anormales o excepcionales que no tienen el deber jurídico de soportar.
En este caso, el Estado debe responder en forma eficiente e inmediata para otorgar condiciones especiales de protección que hagan efectivos y eficaces los derechos protegidos por la Constitución. […]. Especialmente, en relación con el riesgo anormal que corren los docentes públicos que desempeñan sus funciones en zonas de conflicto interno, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que, además de acciones dirigidas a prevenir la amenaza y goce del derecho a la vida, es necesario que el Estado adopte medidas de discriminación positiva para proteger los derechos al trabajo, mínimo vital y seguridad social de los docentes que, si bien establecen un trato jurídico distinto sólo para algunos de ellos, reconocen la necesidad de proteger de manera especial los derechos de los “servidores públicos civiles [que], a diferencia de los miembros de las fuerzas armadas, no tienen el deber de arriesgar su vida en ejercicio para el cargo para el cual han sido nombrados…”17 4.
De esta manera, el marco de protección de los derechos de los docentes a quienes se ha demostrado la existencia de una amenaza cierta o real, individual, subjetiva, especial y que origina un inminente peligro18, debe ir más allá de la protección efectiva del derecho a la vida, pues involucra la defensa integral de los derechos al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y, en general, a la eficacia de todos los derechos de la persona.
De hecho, no tendría sentido proteger el derecho a la vida de un docente sin que se facilite la integración al nuevo contexto social y sin que se entreguen los medios adecuados para la subsistencia, puesto que, como lo ha advertido esta Corporación, la protección del docente “se proyecta no sólo en la adopción de un plan de acción destinado a proteger sus vidas, sino también de un marco normativo que le permita al Estado contar con los mecanismos indispensables para reubicar laboralmente y en forma ágil al personal docente que se encuentre bajo situación de amenaza, permitiéndole ejercer su trabajo en condiciones de seguridad”19 El anterior lineamiento jurisprudencial se basó en los Decretos 1645 de 1992 y 3222 de 2003 para concluir que el Estado como garante de los derechos y libertades de sus asociados debe proteger a los docentes que se encuentran en una especial 16 Sentencia T-731 de 2007. 17 Sentencia T-733 de 1998 18 […]. 19 Sentencia T-795 de 2003 16 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos situación de riesgo, en aras de salvaguardar su vida, para lo cual se prevé el desplazamiento hacia lugares más seguros, así como el amparo del derecho al trabajo y al mínimo vital personal, con lo que también se resguarda su núcleo familiar.
En efecto, la citada normativa creó una serie de medidas tendientes al pronto traslado del docente y a la continuidad en el pago de sus salarios. Esta Sala destaca que la continuidad en la vinculación y en el pago de los emolumentos fue previsto por el ordenamiento superior bajo una serie de condiciones que han evolucionado con el tiempo, pero que, en síntesis, reconducen a un procedimiento en el que el docente objeto de amenazas informa a su nominador tal situación; luego esta denuncia se tramita ante un comité u organismo encargado de certificar la condición de amenazado o el nivel del riesgo y, finalmente, la entidad empleadora dispone la reubicación en otro establecimiento educativo.
El anterior conducto regular se diseñó bajo la aplicación de unos plazos perentorios, en términos de días o meses, con el fin de que al educador se le definiera en forma expedita su situación laboral y se le prodigara la protección necesaria. De esta manera, se logran dos objetivos relevantes, a saber: i) materializar los derechos al trabajo, la vida en condiciones dignas y la integridad personal del docente; y ii) viabilizar la continuidad en la prestación del servicio educativo y que los recursos destinados a este rubro cumplan con su finalidad, pues en la medida en que se resuelva pronto la situación laboral del docente se garantiza que los dineros pagados corresponderán a la prestación efectiva del servicio.
Finalmente, es relevante anotar que la Resolución 1240 de 2010 y los Decretos 520 de 2010 y 1782 de 2013 evidencian la implementación de políticas públicas encaminadas a regularizar o normalizar el estatus laboral y administrativo de los docentes que viven en el exterior y que pueden encontrarse en situación de amenaza o desplazamiento. 2.3.
Hechos probados 17 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos - El 7 de diciembre de 2001, mediante Certificación 0003, el Comité Especial de Docentes y Administrativos Amenazados del Distrito de Barranquilla, en ejercicio de las atribuciones conferidas por el artículo 4 del Decreto 1645 de 1992, concedió a la demandante la calidad de docente amenazada y dispuso «[s]olicitar al nominador diligencie ante el ente territorial que considere conveniente, la reubicación inmediata de la docente HERLINDA LUCILA HERNÁNDEZ MATOS; identificada […], para seguridad de su vida e integridad personal, debido a que no es posible su reubicación dentro del mismo Ente Territorial».
Igualmente, se ordenó remitir copias de la certificación a la Secretaría de Educación de Barranquilla, al Ministerio de Educación Nacional y «al expediente de la hoja de vida de la docente» y «[s]olicitar a las autoridades competentes la protección de la docente».20 - El 28 de enero de 2002, la coordinadora del Grupo de Protección de la Dirección General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior hizo constar que la actora estaba inscrita en el Programa de Protección que lideraba dicha cartera.21 - El 12 de abril de 2004, el Departamento de Justicia de Estados Unidos recibió la solicitud de asilo elevada por la demandante.22 - Entre el 9 de febrero y el 6 marzo de 2008,23 la accionante solicitó ante la Secretaría de Educación Distrital una certificación laboral y explicó lo siguiente:24 […] en mi condición de docente del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, en la Normal Superior de Hacienda, adscrita en el programa de protección que coordina el Ministerio del Interior de Colombia, a través de la Dirección General Unidad para los Derechos Humanos, desde el mes de septiembre de 2001 y 20 Folios 25 a 26. 21 Folio 29. 22 Folio 84. 23 No es legible la fecha de recibido de la solicitud; sin embargo, el 9 de febrero de 2008, la actora autenticó la petición ante la Notaría 5 de Barranquilla y la certificación se expidió el 6 de marzo siguiente, por ende el escrito debió radicarse entre esas dos fechas. 24 Folio 94, cuaderno 2. 18 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos hasta la fecha, adquiriendo el status de refugiada en los Estados Unidos de Norte América, en razón de las graves amenazas de las cuales he sido víctima por parte de grupos al margen de la ley en la ciudad de Barranquilla – Atlántico, y cuyo riesgo ha sido ponderado por los organismos de seguridad del Estado de Colombia, comedidamente solicito a ustedes se sirvan expedir mi hoja de servicio en esa entidad. - El 6 de marzo de 2008, la jefe de la Oficina de Gestión Administrativa de la Secretaría de Educación de Barranquilla certificó que en la hoja de servicios de la accionante consta la siguiente información: i) desde el 29 de abril de 1991 fue vinculada como docente en propiedad en Básica Secundaria adscrita al mencionado ente territorial; ii) por Resolución 1742 de 1998 fue ascendida al grado 10 del Escalafón Nacional Docente; y iii) por Certificación 003 del 7 de diciembre de 2001 se le concedió la calidad de docente amenazada.25 - El 20 de agosto de 2009, por Resolución 02318, la Secretaría de Educación de Barranquilla inició la actuación administrativa tendiente a aclarar la situación laboral de la actora «con el fin de disponer su reubicación temporal o traslado a un cargo docente o directivo docente vacante definitivamente existente dentro de esta u otra entidad territorial de similar tipología; o en caso de existir méritos, ordenar el descuento de sus sueldos o cualquier o cualquier otra forma de remuneración de todo día justificado no trabajado; así como la posible declaratoria de abandono del cargo».
En el plenario no obra prueba de la notificación personal de este acto ni el resultado de la gestión.26 - El 29 de octubre de 2018, la señora Hernández Matos le solicitó al distrito de Barranquilla el reintegro a la planta de personal docente de dicho ente territorial, el pago retroactivo de salarios y la pensión de jubilación.27 - El 12 de diciembre de 2018, por Oficio 16570, la Secretaría de Educación Distrital de Barranquilla negó la anterior solicitud por considerar que la peticionaria no adelantó el trámite establecido en el artículo 14 de la Resolución 1240 de 2010 que 25 Folio 45. 26 Folios 47 a 48. 27 Folios 30 a 31. 19 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos radicó en cabeza de los educadores residentes en el exterior el deber de legalizar su situación ante las respectivas entidades territoriales.
Además, una vez revisados los archivos de la dependencia, «se evidencia que no se encuentra vinculada a la planta docente del Distrito y, por ende, en la nómina de pago desde el año 2005, y con posterioridad a ello, no se observa que hubiere presentado reclamación alguna».28 2.4. El caso concreto. Análisis de la Sala La entidad apelante solicitó revocar la sentencia de primera instancia por estimar que la actora no cumplió con los requisitos establecidos en la Resolución 1240 de 2010 para normalizar su situación laboral; además, prescribió el derecho a vincularse como docente oficial.
Ahora bien, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado en acápites precedentes, la Sala observa que los docentes a quienes se les ha reconocido la condición de amenazados son sujetos de especial protección y el Estado ha dispuesto una serie de medidas tendientes a garantizarles sus derechos al trabajo, la vida y la integridad personal.
Es pertinente resaltar que a la actora se le otorgó la calidad de docente amenazada bajo el procedimiento establecido en el Decreto 1645 de 1992, por ende, una vez se demostró que su vida corría peligro, la entidad nominadora debió encauzar de forma inmediata todos sus esfuerzos en aras de lograr su reubicación en otra institución educativa para salvaguardar sus derechos fundamentales y mantener la vinculación laboral con el consecuente pago de sus salarios; sin embargo, el distrito de Barranquilla no cumplió con dicha obligación. 28 Folios 32 a 34. 20 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Un estudio de la línea jurisprudencial trazada por la Corte Constitucional29 en casos de docentes amenazados evidencia la necesidad de garantizar el pago de los emolumentos mientras se logra su reubicación; no obstante, en la generalidad de los casos los actores han acudido a la acción de tutela mientras se encuentra en trámite dicho proceso, por lo que han logrado mantener la continuidad en el pago de sus emolumentos y la normalización de su situación laboral.
Sin embargo, a la ahora accionante se le reconoció como docente amenazada el 7 de diciembre de 2001 y, según lo narra en los hechos de la demanda y se informa en el acto demandado, recibió los salarios hasta el año 2005 aproximadamente. Luego, en el año 2008 solicitó una certificación laboral en la que explicó que debido a las amenazas de las que fue objeto debió emigrar a Estados Unidos en condición de refugiada y en el año 2018 elevó una petición tendiente a que se le pagaran los salarios dejados de percibir y se dispusiera su reintegro al servicio.
De acuerdo con el anterior recuento, el paso del tiempo podría generar inquietudes frente a los derechos laborales de la señora Hernández Matos; sin embargo, la omisión en el ejercicio de acción no puede analizarse al margen del contexto histórico de violencia en la que se han visto involucrados diversos sectores de nuestra población y las medidas que el legislador y el ejecutivo han implementado paulatinamente para conjurar esa situación. En consecuencia, el análisis del caso concreto debe hacerse bajo el faro orientador de la especial protección que el Estado colombiano ha prodigado a los docentes amenazados.
En efecto, la Corte Constitucional ha sostenido que cuando se demuestra una situación de amenaza a un educador las autoridades estatales tienen el deber moral e institucional de proteger sus derechos a la vida y al trabajo en condiciones dignas, pues ello también es expresión del principio de solidaridad que impera en nuestra nación.30 Por tal razón, es deber de la administración «decidir acerca de la 29 Sentencias T-733 de 1998, T-028 de 2000, T-258 de 2001, T-1026 de 2002, T-539 y T-976 de 2004, T-731 de 2007, T-704 de 2011, T-723 de 2017, T-095 de 2018 y T-386 de 2019. 30 Artículo 1 de la Constitución Política. 21 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos procedencia del traslado, así como actuar con celeridad para que la amenaza al derecho a la vida no siga perturbando la actividad del educador y para que los compromisos laborales con la administración no sean obstáculo infranqueable en la protección del derecho a la vida».31 Bajo este escenario, el Gobierno nacional ha establecido una serie de medidas tendientes a salvaguardar a los docentes amenazados, por cuanto se trata de servidores públicos civiles que «a diferencia de los miembros de las fuerzas armadas, no tienen el deber de arriesgar su vida en ejercicio del cargo para el cual han sido nombrados».32 Igualmente, esta corporación ha analizado con especial detenimiento y bajo criterios diferenciadores la situación de los servidores públicos que han recibido amenazas a su vida y por ello han debido ausentarse del país. Al respecto, se ha reconocido la constante preocupación de la comunidad internacional frente al fenómeno migratorio fundado en la necesidad de proteger la vida, integridad y libertad de las personas, por lo que se ha entendido que quienes acuden a un país extranjero en busca de ayuda lo hacen como una estrategia legítima ante la inacción del Estado de origen.
De esta manera, se les ha reconocido la condición de refugiados o asilados en orden a brindarles la colaboración humanitaria que su estatus amerita.33 Inclusive, en algunas oportunidades la jurisprudencia ha aplicado la denominada caducidad diferencial en aras de flexibilizar las normas procesales en atención a la realidad de violencia y desplazamiento que viven algunos servidores oficiales.
De esta manera, se ha explicado que los jueces están llamados a estudiar con particular atención tales situaciones, por cuanto se apartan de la generalidad de los casos en que los ciudadanos pueden acudir a la jurisdicción sin barreras o riesgos para su seguridad. Al respecto, se ha indicado lo siguiente:34 31 Sentencia T-539 de 2004.
En igual sentido pueden consultarse las Sentencias T- 1026 de 2001, T- 377 y T-795 de 2003. 32 Corte Constitucional. Sentencia T-733 de 1998. 33 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 14 de noviembre de 2018, radicado 05001-23-33-000-2015- 02134-01 (59436). 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 13 de mayo de 2021, radicado 25000-23-42-000-2019- 00450-01 (1205-2021). 22 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Bajo el anterior contexto, se exige de las autoridades la adopción de medidas que en mayor proporción garanticen los derechos de las personas que por su condición vulnerable, merecen elementos que les permitan la realización efectiva de estos.
Tal como lo ha sostenido la Sección Tercera de esta corporación, cualquier tipo de desplazamiento forzoso […] presupone un abandono involuntario e intempestivo del lugar de residencia y de la actividad económica a la cual se dedicaban los afectados, por ende, implica un desarraigo cultural de quien se ve forzado a migrar a un punto geográfico diferente […]35.
En los anteriores términos y bajo los supuestos fácticos de cada caso particular, el juez debe analizar si se presentan o no, elementos o alegaciones que de manera eventual permitan flexibilizar el término de caducidad para incoar el medio de control Así las cosas, el ordenamiento superior y la jurisprudencia han establecido parámetros diferenciales para analizar la situación de aquellas personas víctimas de la violencia que deben reajustar sus proyectos de vida y afrontar situaciones de riesgo que en muchas ocasiones les impiden acudir en igualdad de condiciones ante la jurisdicción. Ahora bien, la Resolución 1240 de 2010 dispuso que los educadores que a la fecha de expedición de ese acto llevaran más de 3 años fuera del país, debían «legalizar su situación con la entidad territorial certificada a la cual están vinculados».
Con base en esta disposición la entidad accionada concluyó que no era posible acceder a las pretensiones de la demanda, puesto que la interesada no cumplió con el deber que le asistía de acudir ante el ente empleador y aclarar su situación laboral; sin embargo, la Sala no comparte este entendimiento, en la medida en que tal obligación no contó con un desarrollo suficiente que permitiera identificar la forma en que debía cumplirse tal mandato.
Inclusive, el Gobierno nacional se vio abocado a expedir el Decreto 1782 de 2013 que estableció con precisión las obligaciones en cabeza del Estado y de los educadores con miras a normalizar su estatus laboral. 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Providencia del 26 de julio de 2011, radicado 08001-23-31-000-2010- 00762-01 (41037). 23 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos En este orden de ideas, se concluye que la aplicación de la regla establecida en la Resolución 1240 de 2010 generaría una vulneración al debido proceso de la actora, pues la forma en que estaba redactada la disposición le impedía conocer el conducto regular para materializar sus derechos.
En tal sentido, se destaca que en casos en que se han visto involucrados los intereses laborales de docentes amenazados, la Corte Constitucional ha reiterado que estos servidores son sujetos de especial protección constitucional y que debe garantizárseles el debido proceso, el cual se concreta en el respeto a las reglas previamente definidas con consecuencias jurídicas claramente determinadas, pues tales garantías representan un límite al ejercicio del poder de la administración pública.36 Entonces, el debido proceso es un postulado de obligatoria observancia cuando se encuentran involucrados docentes amenazados,37 por ende, todo trámite que deba surtirse en torno a la normalización de su situación laboral o administrativa está llamado a realizarse bajo la observancia de su derecho de contradicción, audiencia y defensa.
En armonía con el anterior entendimiento, se evidencia que el Decreto 1782 de 2013 avanzó en la reglamentación frente al retorno de los educadores residentes en el extranjero que antes regulaba la Resolución 1240 de 2010 y estableció un trámite que permite identificar con mayor claridad las obligaciones a cargo de los involucrados e inclusive se adelanta bajo el procedimiento administrativo regulado en la primera parte del CPACA.
También es pertinente anotar que el Decreto 1782 de 2013 es relevante para analizar el caso concreto, por cuanto reguló nuevamente la materia que pretendió desarrollar la citada resolución y, por lo tanto, debe entenderse que operó una 36 Sentencia T-731 de 2007. 37 En cuanto al derecho al debido proceso de los docentes amenazados puede consultarse la sentencia del 15 de julio de 2021, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado 08001-23-31-000-2011-01155-01 (0665-2016). 24 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos derogatoria tácita.
En consecuencia, el asunto debe resolverse a la luz de la nueva normativa por ser aplicable a la controversia desde el punto de su vigencia en el tiempo. En efecto, el Decreto 1782 de 2013 se dirigió a los docentes que estuvieran fuera del país para el 30 de agosto de 2013, sin establecer otra limitante temporal como por ejemplo no haber estado desvinculado del servicio durante un determinado lapso o cualquier otro condicionamiento que pudiera reducir el grupo de beneficiarios de la medida, por ende, debe aplicarse en su sentido gramatical y natural, conforme lo establecen los artículos 27 y 28 del Código Civil para la interpretación de las normas.
De este modo, como la accionante en la demanda y en sede administrativa le manifestó a la entidad que debió domiciliarse en Estados Unidos por lo menos desde el año 2008, debe entenderse comprendida dentro de los destinatarios del Decreto 1782 de 2013, por cuanto estaba fuera del país antes de su expedición y este hecho no fue controvertido por la entidad demandada a lo cual se suma que tenía la condición de docente amenazada y esta calidad no fue revocada con posterioridad.
Ahora bien, el Decreto 1782 de 2013 únicamente previó que los docentes residentes en el extranjero tendrían derecho a normalizar su situación laboral, entendida como traslado, reubicación o reincorporación, según los términos utilizados en el artículo 16 ibidem; sin embargo, del tenor literal de dicha disposición no se extrae el pago de salarios y prestaciones sociales.
Inclusive, tales beneficios económicos tampoco estaban consagrados en la Resolución 1240 de 2010. De esta manera, la Sala revocará la decisión del a quo en cuanto dispuso el pago de los emolumentos dejados de percibir por la actora desde el 29 de octubre de 2015 y en adelante, pues no existe una fuente normativa para dictar una orden judicial en ese sentido. 25 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos También es preciso resaltar que la negativa de disponer erogaciones económicas a cargo de la entidad accionada también encuentra respaldo en dos antecedentes jurisprudenciales, como se explica a continuación: i) De la Corte Constitucional.
En la Sentencia T-704 de 2011 se estudió el caso de un docente que emigró del país y retornó 10 años después para solicitar el reintegro y el pago retroactivo de sus acreencias laborales. En esa oportunidad, se concluyó lo siguiente: […] a pesar de la difícil situación que en su momento afectó al actor, en este caso no existe justificación que vuelva a hacer procedente la acción ordinaria y, menos la acción de tutela como mecanismo transitorio o definitivo de protección de los derechos.
Lo cierto es que las vías establecidas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo ya caducaron y que en la tutela no se encuentra ningún argumento que justifique el por qué durante el término de diez años el actor se desentendió de su situación laboral y de las obligaciones que podrían engendrarse en cabeza del Estado en virtud de su condición de desplazado. […] La Sala considera que a pesar de los delicados antecedentes del caso, la aprobación del asilo y su persistencia durante el término de 10 años no excusan la inactividad del actor sino que, al contrario, dejan ver que no obstante haber adquirido cierta tranquilidad, él optó por desatender las decisiones que fueron tomadas cuando fue intimidado por la delincuencia. En estas condiciones se hace improcedente que a través del amparo constitucional se definan cuestiones como la nulidad del acto administrativo y el posible derecho del actor a recibir todos los salarios y prestaciones dejados de percibir […]. […] Para el caso del señor Torres Murillo, tal y como se detalló en el argumento jurídico número 4 de esta providencia, la normatividad aplicable y que le daba la posibilidad de escoger entre varias alternativas diferentes a la renuncia, estaba incluida en el Decreto 1645 de 1992.
Con la utilización de tal estatuto, el ex docente habría podido tramitar una reinstalación, un traslado, una reubicación o el estudio de un esquema de protección38, figuras que a juicio de la Sala habrían podido dar una solución frente a los hechos registrados en 1999 y 2000, y que, en todo caso, no eran inaccesibles o incompatibles frente a su situación. Sin embargo, para la Sala es importante destacar que la improcedencia del amparo no conlleva a que se descarten los actos de apoyo que se propongan a favor del ex docente. […] De igual manera, no se puede pasar por alto que al momento de responder el derecho de petición, la entidad territorial le ofreció al actor una vacante en su área de conocimiento para que fuera ocupada en provisionalidad39.
Infortunadamente el tutelante no se refirió a ella. Sin embargo, para la Sala esta opción es absolutamente viable en orden a que el señor Torres Murillo reinicie su 38 Ibíd, artículo 4º. 39 Folio 76. 26 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos proyecto de vida.
Por esta razón animará a las Secretarías de Educación Distrital y Departamental para que evalúen la posibilidad de aplicar un esquema de beneficios a favor del ex docente en los términos señalados en el argumento jurídico número 4 de esta providencia y le presenten los cargos docentes que se encuentren vacantes y que se ajustan a su hoja de vida, de manera que éste pueda escoger un trabajo en el que no exista riesgo para su integridad.
El anterior lineamiento respalda la tesis que adopta esta Sala para el resolver el caso concreto en el sentido de ordenar la reubicación de la demandante, pero sin derecho a pago de salarios retroactivos, pues ante el hecho de que el servicio no se prestó y que durante un largo lapso la actora no solicitó su reubicación, debe acudirse a una solución que permita entender su condición de docente amenazada, pero sin vulnerar injustificadamente el patrimonio del Estado ni afectar los dineros destinados a la educación de la población colombiana, por cuanto se trata de un servicio público de trascendental importancia, cuyos recursos deben ser administrados bajo los principios de transparencia, moralidad, eficiencia y universalidad.
Es relevante resaltar que para la fecha en que se profirió la Sentencia T-704 de 2011 no se había expedido el Decreto 1782 de 2013 por lo que este no pudo utilizarse como fundamento normativo, a diferencia de lo que ocurre en el sub lite, en el que sus mandatos resultan relevantes y de obligatoria observancia para resolver el asunto sometido a consideración de la Sala. ii) Del Consejo de Estado.
Mediante Sentencia del 15 de julio de 2021 esta corporación anuló un acto que declaró el abandono del cargo de un auxiliar de biblioteca que recibió amenazas que lo condujeron a buscar asilo en otro país. En dicha oportunidad se explicó que la administración vulneró su derecho de audiencia y defensa, pues no se le permitió participar dentro de la actuación administrativa en la que se declaró la vacancia definitiva del empleo; sin embargo, no ordenó el reintegro ni el pago de salarios por las siguientes razones:40 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de julio de 2021, radicado: 08001-23-31-000-2011- 01155-01 (0665-2016). 27 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Así pues, el actor asumió las consecuencias de su dejación de funciones.
Se reprocha que el accionante debió solucionar su vinculación laboral con la universidad, pero pretender aceptar que el riesgo le impidió hacerlo durante más de diez años, es un supuesto que no es compartido por esta instancia judicial. De tal manera que, en el presente caso, es improcedente el restablecimiento del derecho pedido en la demanda, ya que la administración de justicia no puede pasar por alto la actitud omisiva y negligente del actor de cara a la regularización de su situación laboral.
El anterior antecedente es relevante para negar el pago retroactivo de salarios y prestaciones a favor de la señora Hernández Matos, debido a que el paso del tiempo es un aspecto que impide tal reconocimiento; sin embargo, la sentencia en comento no impide la posibilidad de reubicar a la actora, pues en dicha oportunidad no se estudió la situación de los docentes amenazados ni mucho menos la de quienes buscaron asilo en otro país, pues el caso concreto no correspondía a tales supuestos fácticos.
De ahí que en la providencia transcrita tampoco se analizó la aplicabilidad del Decreto 1782 de 2013, a diferencia de lo que ocurre en el sub lite. Bajo las anteriores consideraciones, se revocará parcialmente la sentencia apelada en cuanto ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales de manera retroactiva y se confirmará la orden tendiente a la reubicación laboral de la demandante.
De otro lado, la Sala observa que la situación de los docentes amenazados ha tenido un desarrollo a lo largo de la historia y parte de la reglamentación ha sido promovida por la jurisprudencia que al analizar los casos concretos ha advertido una omisión por parte del ejecutivo para regular integralmente la materia.41 En esta oportunidad resulta necesario exhortar a la administración con el propósito de ahondar en lineamientos en torno al proceso de reubicación de los docentes que residen en el exterior, pues se trata personas que retornan al país luego de estar apartadas de su empleo durante un largo tiempo y, por ende, resulta indispensable garantizar que su ingreso laboral no afecte la adecuada prestación del servicio 41 Corte Constitucional, Sentencia T-795 de 2003. 28 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos educativo.
Teniendo en cuenta tal situación, también se dispondrá un acompañamiento por parte de la autoridad nominadora durante el trámite de reubicación de la demandante. Así las cosas, se exhortará al Gobierno nacional para que dicte lineamientos tendientes a que el cumplimiento del artículo 16 del Decreto 1782 de 2013, compilado por el Decreto 1075 de 2015, se haga bajo postulados que garanticen la correcta prestación del servicio público educativo.
En similar sentido, se exhortará a la Secretaría de Educación de Barranquilla para que acompañe diligentemente el proceso de reubicación de la señora Herlinda Lucila Hernández Matos. 2.5. De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201642, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 29 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la demandante, por cuanto el recurso de apelación interpuesto por el distrito de Barranquilla prosperó de manera parcial y las partes se abstuvieron de intervenir ante esta corporación. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, se concluye que la decisión del a quo debe ser revocada parcialmente en cuanto ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales de manera retroactiva a favor de la actora y se confirmará lo concerniente a su reubicación laboral.
Igualmente, se adicionará el proveído recurrido en el sentido de realizar los exhortos al ejecutivo en los términos indicados en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar el numeral 3.2. de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que ordenó «[p]agar a favor de la señora Herlinda Hernández los salarios y las prestaciones sociales que dejó de recibir desde el 29 de octubre de 2015 a la fecha, conforme al escalafón 10 en la [sic] que se encuentra como docente oficial».
En su lugar, se dispone: 30 Radicación: 08001-23-33-000-2019-00333-01 (3659-2021) Demandante: Herlinda Lucila Hernández Matos Negar el pago de los salarios y prestaciones sociales reclamados por la accionante, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones que anteceden. Segundo. Confirmar en lo demás la providencia recurrida, proferida dentro del proceso promovido por la señora Herlinda Lucila Hernández Matos contra el distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla.
Tercero. Adicionar los siguientes numerales a la sentencia apelada: 7. Exhortar al Gobierno nacional, en cabeza del presidente de la República y los ministros de Educación y del Interior, para dictar lineamientos tendientes a que el cumplimiento del artículo 16 del Decreto 1782 de 2013, compilado por el Decreto 1075 de 2015, se haga bajo postulados que garanticen la correcta prestación del servicio público educativo. 8.
Exhortar a la Secretaría de Educación del distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla para que acompañe diligentemente el proceso de reubicación de la señora Herlinda Lucila Hernández Matos con el objetivo de garantizar la correcta prestación del servicio público educativo. Cuarto. Sin condena en costas en segunda instancia. Quinto. En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. cgg