Radicado: 11001-03-15-000-2022-04833-00 acumulado con el proceso 11001-03-15-000-2022-04637-00 Solicitante: Joan Sebastián Moreno Hernández y José Hermes Borda García ´ 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA SÉPTIMA ESPECIAL DE DECISIÓN Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Pérdida de investidura Radicación: 11001-03-15-000-2022-04833-00 acumulado con el proceso 11001-03-15-000-2022-04637-00 Solicitantes: Joan Sebastián Moreno Hernández y José Hermes Borda García Demandado: Mario Alberto Castaño Pérez Tema: No tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras.

Se niegan las pretensiones de la demanda. El congresista demandado no pudo tomar posesión del cargo debido a la medida de aseguramiento dictada en su contra, lo que constituye una fuerza mayor. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. La Sala es competente para proferir esta providencia por disposición del artículo 2º de la Ley 1881 de 2018.

I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso 11001-03-15-000-2022-04637-00 fue interpuesta el 25 de agosto de 2022 por José Hermes Borda García. 2.- La demanda que dio origen al proceso 11001-03-15-000-2022-04833-00 fue interpuesta el 6 de septiembre de 2022 por Joan Sebastián Moreno Hernández. 3.- En ambas demandas se solicitó la pérdida de investidura del senador Mario Alberto Castaño Pérez, quien fue elegido para el período 2022-2026.

Las pretensiones se basaron en fundamentos fácticos y jurídicos similares. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04833-00 acumulado con el proceso 11001-03-15-000-2022-04637-00 Solicitante: Joan Sebastián Moreno Hernández y José Hermes Borda García ´ 2 4.- Los solicitantes sostienen que el congresista demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política, porque no tomó posesión del cargo en la fecha pertinente, debido a que la Sala de Instrucción de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad en su contra el 16 de junio de 2022.

B. Posición del congresista demandado 5.- A pesar de haber sido notificado personalmente de la admisión de ambas solicitudes de pérdida de investidura, el congresista demandado no contestó las demandas. C. Trámite relevante en la primera instancia 6.- En auto del 6 de octubre de 2022, se ordenó la acumulación del proceso de pérdida de investidura 11001-03-15-000-2022-04637-00 al proceso de pérdida de investidura 11001-03-15-000-2022-04833-00. 7.- El 24 de marzo de 2023 se llevó a cabo la audiencia pública contemplada en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018.

A la audiencia asistieron el solicitante Joan Sebastián Moreno Hernández, el apoderado del congresista demandado y el agente del Ministerio Público. Sus intervenciones se resumen así: 7.1.- El solicitante Joan Sebastián Moreno Hernández reiteró los argumentos que expuso en la solicitud de pérdida de investidura. Agregó que la medida de aseguramiento dictada por la Corte Suprema de Justicia contra el congresista demandado es un acto de autoridad que no puede configurar una fuerza mayor o un caso fortuito para efectos de materialización de la causal de pérdida de investidura consagrada en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política porque: a.- Los actos de autoridad solo pueden exonerar de consecuencias gravosas y constituir caso fortuito o fuerza mayor si la decisión es irresistible, imprevisible y se origina en un hecho externo o ajeno a la conducta de quien pretende eximirse. b.- La medida de aseguramiento dictada contra el congresista demandado no cumple esos requisitos porque: (i) su imposición no era ajena ni externa a la conducta del congresista demandado;

(ii) su imposición era una consecuencia lógica de las conductas por las cuales fue investigado el demandado Mario Alberto Castaño Pérez, quien sabía que debía actuar de conformidad con la ley, ya que en el pasado había desempeñado el cargo de congresista; (iii) el Radicado: 11001-03-15-000-2022-04833-00 acumulado con el proceso 11001-03-15-000-2022-04637-00 Solicitante: Joan Sebastián Moreno Hernández y José Hermes Borda García ´ 3 congresista demandado pudo haber evitado su imposición si hubiera actuado con respeto a la Constitución y a la ley;

(iv) adicionalmente, destacó que el congresista demandado aceptó cargos en el proceso penal iniciado en su contra. 7.2.- El apoderado del demandado Mario Alberto Castaño Pérez solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda porque el demandado no pudo tomar posesión del cargo debido a la medida de aseguramiento privativa de la libertad impuesta en su contra por la Corte Suprema de Justicia. Resaltó que, si bien el congresista demandado aceptó cargos en el proceso penal adelantado en su contra, aún no se ha proferido sentencia, razón por la cual su presunción de inocencia sigue incólume. 7.3.- El agente del Ministerio Público solicitó negar la pérdida de investidura del congresista demandado porque el señor Castaño Pérez no pudo tomar posesión del cargo debido a una medida de aseguramiento privativa de la libertad dictada en su contra, situación que se enmarca en una situación de fuerza mayor y que excluye la configuración de la causal prevista en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política. 8.- Al finalizar la audiencia, el Ministerio Público radicó su concepto por escrito.

II. CONSIDERACIONES D. Asuntos procesales 9.- Las demandas fueron presentadas dentro del término de cinco años consagrado en el artículo 6 de la Ley 1881 de 2018, que empieza a correr a partir del día siguiente al de la ocurrencia del hecho generador de la causal de pérdida de investidura: (i) los congresistas elegidos para el período constitucional 2022- 2026 tomaron posesión del cargo el 20 de julio de 2022, fecha en la que se instaló el Congreso, y (ii) las demandas se presentaron el 25 de agosto de 2022 y el 6 de septiembre de 2022.

E. Decisión 10.- No se configuró la causal de pérdida de investidura imputada por los solicitantes debido a que el congresista demandado no pudo tomar posesión del cargo por fuerza mayor. Con el formulario E-26 del 13 de marzo de 2022, se acreditó que el señor Mario Alberto Castaño Pérez fue elegido como Senador de la República para el período constitucional 2022-2026.

Como lo señalaron los mismos solicitantes en sus demandas, y lo aceptó el apoderado del congresista demandado en la audiencia pública, el señor Castaño Pérez no pudo posesionarse en el cargo de Senador debido a la medida de aseguramiento dictada en su contra por la Corte Suprema de Justicia. Y dicha circunstancia, Radicado: 11001-03-15-000-2022-04833-00 acumulado con el proceso 11001-03-15-000-2022-04637-00 Solicitante: Joan Sebastián Moreno Hernández y José Hermes Borda García ´ 4 como lo ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia de esta corporación, estructura una fuerza mayor que excluye la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política. 11.- El numeral 3º del artículo 183 de la Constitución Política dispone que <<los congresistas perderán su investidura (…) por no tomar posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse>>.

Y en el parágrafo de ese artículo se señala que dicha causal no tendrá aplicación <<cuando medie fuerza mayor>>. 12.- La Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación ha sostenido en numerosos pronunciamientos que la falta de toma de posesión en el cargo de congresista como consecuencia de la imposición de una medida de aseguramiento es una situación que configura una fuerza mayor.

Tal posición fue expuesta en sentencia del 17 de octubre de 20001 y reiterada por último el 29 de octubre de 2019, en un caso análogo al presente2. 13.- El hecho de que el congresista haya aceptado los cargos en el proceso penal, no modifica el supuesto fáctico alegado en la contestación de la demanda: en virtud de la detención preventiva (que es un hecho ajeno a la voluntad del congresista) no pudo posesionarse del cargo.

La decisión de privarlo de su libertad no es una decisión adoptada ni solicitada por el propio Congresista: no proviene de un acto de su voluntad sino de una decisión judicial. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: NIÉGANSE las solicitudes de pérdida de investidura presentadas por Joan Sebastián Moreno Hernández y José Hermes Borda García contra el congresista Mario Alberto Castaño Pérez. 1 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 17 de octubre de 2000. Expediente AC-11760. M.P.: Dr. Alberto Arango Mantilla. 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de octubre de 2019. Expediente 11001-03-15-000-2018-02616-01(PI) (ACUMULADOS 11001-03-15-000-2018-02616-01 y 11001-03-15-000-2018-02672-00). M.P.: Dr. Hernando Sánchez Sánchez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04833-00 acumulado con el proceso 11001-03-15-000-2022-04637-00 Solicitante: Joan Sebastián Moreno Hernández y José Hermes Borda García ´ 5 SEGUNDO: Ejecutoriada la sentencia,

COMUNÍQUESE a la Mesa Directiva del Senado de la República, al Consejo Nacional Electoral y al Ministerio del Interior, para lo de su cargo, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 1881 de 2018.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Con firma electrónica OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Magistrado Salva voto Con firma electrónica CARMELO PERDOMO CUÉTER Magistrado Con firma electrónica WILSON RAMOS GIRÓN Magistrado Con firma electrónica PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado