CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Bogotá, D. C., veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Radicación: 11001 03 25 000 2022 00313 00 (2384-2022) Demandante: Juan Sebastián Ramírez Murillo Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y municipio de La Tebaida (Quindío) Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede el despacho a resolver la solicitud de suspensión provisional formulada por la parte actora dentro del proceso de la referencia, la cual sustentó en acápite especial de la demanda.

Antecedentes La solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Sebastián Ramírez Murillo presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Acuerdo n.° 1065 del 29 de abril de 2021, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía municipal de la tebaida-quindío, Proceso de Selección No. (sic) 1955 de 2021 – Municipio de 5ª y 6ª Categoría», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

En acápite especial de la demanda, la parte actora solicitó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo acusado, por las siguientes razones: La Comisión Nacional del Servicio Civil no convocó a un concurso de ascenso, de conformidad con el artículo «29 de la Ley 1960 de 2019». Por consiguiente, además de la norma citada, se transgredieron los artículos 125 de la Constitución Política y 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015, y se vulneró el derecho al debido proceso de los funcionarios de carrera administrativa de la Alcaldía Municipal de La Tebaida (Quindío).

En este caso están acreditados los requisitos de que trata el artículo «29 de la Ley 1960 de 2019», en tanto «[…] (i) si (sic) existen vacantes en la Planta de personal que son ocupadas actualmente por provisionales en los niveles auxiliar, técnico y profesional, (ii) existen 11 funcionarios con derechos de carrera administrativa, de los cuales varios cumplen con requisitos y condiciones para desempeñar cargos superiores a los actualmente ocupados por ellos y (iii) el número de funcionarios de carrera administrativa que cumplen con requisitos es superior al número de empleos a proveer por cada cargo, situación que omite de plano la cnsc al momento de expedir el acuerdo que convoca a Concurso de Méritos Abierto».

En otros municipios sí se está desarrollando el concurso de ascenso, de manera concomitante con el proceso de selección abierto de ingreso. Esto sucede, por ejemplo, en la Alcaldía Municipal de Leticia (Amazonas). Los efectos jurídicos del Acuerdo n.° 1065 del 29 de abril de 2021 causarían un perjuicio irremediable, actual y futuro, a los empleados de carrera administrativa que no tuvieron la oportunidad de participar en un concurso de ascenso; y a quienes se inscribieron en el proceso de selección, puesto que, muy seguramente, las listas de elegibles serán objeto de demandas.

El traslado de la medida cautelar Mediante auto del 27 de octubre de 2022, el despacho dispuso correr traslado de la solicitud de medida precautoria, por el término de 5 días, dentro del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso al decreto de la cautela. Por su parte, el municipio de La Tebaida (Quindío) coadyuvó la petición presentada por el actor.

Las razones que expusieron una y otra entidad se resumen a continuación: La Comisión Nacional del Servicio Civil Para que la solicitud de medida cautelar esté razonablemente fundada en derecho, en los términos del artículo 231, numeral 1, del cpaca, el interesado debe invocar alguna de las causales de nulidad que prevé el artículo 137, inciso 2, ibidem, y explicar el concepto de violación. Sin embargo, el señor Juan Sebastián Ramírez Murillo no formuló un cargo concreto «por vía abstracta» en virtud del cual se pueda constatar la vulneración directa y sustancial de las normas señaladas en la demanda.

Además, el accionante alegó situaciones personales para impedir que se cumpla el principio del mérito, circunstancia ajena al juicio de nulidad. Por lo tanto, no hay un planteamiento lógico deductivo para considerar que el acto acusado fue expedido sin cumplir los requisitos de existencia, validez y eficacia u oponibilidad. Según los numerales 2 y 3 del artículo 231 ibidem, el actor debía aportar los medios de convicción que le permitieran al juez realizar un juicio de ponderación de intereses.

Sobre el particular, el señor Ramírez Murillo solo allegó una copia del acto atacado, pero no desvirtuó que la responsabilidad de «reportar los empleos provistos en la modalidad de ascenso y abierto» y de adoptar el manual de funciones y competencias laborales es de la Alcaldía Municipal de La Tebaida (Quindío), mas no de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Decretar la medida cautelar comprometería los derechos al debido proceso, a la igualdad, a acceder a los cargos públicos, al mérito, a la libre concurrencia, a la publicidad, a la transparencia y a la imparcialidad de los más de 78.000 aspirantes inscritos, de los cuales 55.000 fueron admitidos. La Comisión Nacional del Servicio Civil es un órgano autónomo e independiente, encargado de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, salvo las especiales de origen constitucional.

Para lograr el cumplimiento de esas funciones, el artículo 2.2.6.34 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 051 de 2018, dispone que los respectivos jefes de personal, o quienes hagan sus veces, deberán reportar los empleos vacantes de manera definitiva, en el aplicativo Oferta Pública de Empleos de Carrera (opec) de la Comisión, con la periodicidad y los lineamientos que esta última establezca.

En este contexto, desde enero de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantó la etapa de planeación del concurso con los municipios de 5.ª y 6.ª categoría, incluida la Alcaldía Municipal de La Tebaida (Quindío), a fin de proveer los empleos de carrera vacantes en sus plantas de personal, de conformidad con el artículo 263 de la Ley 1955 de 2019.

Así las cosas, la Comisión expidió el Acuerdo n.° cnsc – 20191000008736 del 6 de septiembre de 2019, la Circular Externa n.° 0006 del 19 de marzo de 2020 y la Circular n.° 00057 del 22 de septiembre de 2016, por medio de los cuales impartió lineamientos, definió plazos y señaló otras instrucciones relacionadas con el reporte de ofertas públicas de empleos de carrera.

Debido a las capacitaciones realizadas, la Alcaldía Municipal de La Tebaida (Quindío) sabía que el concurso de méritos era de carácter mixto, es decir, abierto y de ascenso, por lo cual era su responsabilidad realizar el estudio técnico y reportar las vacantes, teniendo en cuenta la Circular n.° 20191000000157 del 18 de febrero de 2019, por la cual se definieron lineamientos para cumplir el artículo 29 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019, respecto de los concursos de ascenso.

Los procesos de selección se adelantan de acuerdo con las ofertas públicas de empleos de carrera que reportan las entidades beneficiarias, las cuales son fiel copia de los manuales de funciones y competencias laborales vigentes. El artículo 7 del Acuerdo n.° 20211000011466 del 26 de abril de 2020 determinó los requisitos generales para participar en el proceso de selección en la modalidad de ascenso.

El 15 de mayo de 2021, la Alcaldía Municipal de La Tebaida (Quindío) expidió la comunicación con radicado de entrada 20216000861312, a través de la cual le manifestó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que no participaría ni suscribiría el convenio de convocatoria al concurso de méritos, pues la administración municipal estaba en proceso de reorganización administrativa.

En respuesta a lo anterior, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió la comunicación con radicado de salida 20212320748881, en virtud de la cual indicó a) que no había un acto administrativo en firme que sustentara la modificación del manual de funciones y competencias laborales, del cual se derivara un posible impacto sobre la oferta pública de empleos reportada por la Alcaldía Municipal de La Tebaida (Quindío); y b) que la etapa de venta de derechos de participación e inscripciones estaba programada para la primera semana «del mes de junio de los corrientes», según el cronograma definido con la Escuela Superior de Administración Pública.

Por lo tanto, no existían razones de hecho ni de derecho para aplazar el proceso de selección. La Alcaldía Municipal de la Tebaida (Quindío) adecuó la oferta pública de empleos de carrera que había reportado en la plataforma simo, únicamente en la «modalidad de abierto», de conformidad con el Decreto 073 del 25 de junio de 2021, por el cual ajustó su manual de funciones y competencias laborales, con lo cual dio cumplimiento a lo requerido por la Comisión Nacional del Servicio Civil.

El municipio de La Tebaida (Quindío) La Alcaldía Municipal impulsó, de manera concertada con las organizaciones sindicales, un proceso de modernización de la planta de personal, a fin de evitar desequilibrios financieros y ambigüedades. Por esa razón, le solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender el concurso, pero ello no fue posible.

No fue posible avanzar con los respectivos estudios técnicos ni con las demás etapas del proceso de modernización de la planta de personal, en aras de prevenir daños antijurídicos y proteger el patrimonio público. Es decir, la Alcaldía Municipal «[…] se vio compelid[a] al reporte de una serie de cargos, cuyos requisitos y proceso de supresión no puede realizarse por riesgos de orden legal, patrimonial y frente a los derechos legítimos de los concursantes».

La posibilidad de reestructurar la planta de personal se ha visto truncada por la convocatoria al concurso de méritos y no es plausible ejercer la autonomía administrativa. Consideraciones El problema jurídico Se circunscribe a establecer si procede la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo n.° 1065 del 29 de abril de 2021, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía municipal de la tebaida-quindío, Proceso de Selección No. (sic) 1955 de 2021 – Municipio de 5ª y 6ª Categoría», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y ii) solución del caso concreto. La medida cautelar de suspensión provisional en el medio de control de nulidad Los artículos 229 a 241 del cpaca regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».

Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada. A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda.

Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como desconocidas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción» de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».

En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado que el cpaca «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.

En efecto, el artículo 229 del cpaca dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Análisis del despacho. El caso concreto Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub lite, el despacho encuentra mérito suficiente para denegar la cautela solicitada por la parte actora, por las razones que se exponen a continuación: El accionante sostuvo que la Comisión Nacional del Servicio Civil no adelantó un concurso de ascenso en la Alcaldía Municipal de La Tebaida (Quindío), antes de realizar la convocatoria al proceso de selección abierto para proveer los cargos de carrera administrativa vacantes en dicha entidad.

Por ende, a su juicio, se vulneraron los artículos 125 de la Constitución Política, 29 de la Ley 909 de 2004 (modificado por el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019) y 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015. Sobre el particular, resulta oportuno precisar que la suspensión provisional de los actos administrativos procede si se determina que estos vulneran las normas superiores invocadas en la demanda o en la solicitud de medida cautelar, conclusión a la cual se puede llegar luego de un ejercicio de confrontación o con base en las pruebas allegadas.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 29 de la Ley 909 de 2004, el 30 % de las vacantes se ofertarán en concurso de ascenso y el 70 % restante se proveerá mediante concurso abierto de ingreso si se acreditan los siguientes requisitos, de manera concurrente: 1. La vacante o vacantes a proveer pertenecen a la misma planta de personal, las plantas de personal del sector administrativo o cuadro funcional de empleos, en los niveles asesor, profesional, técnico o asistencial. 2.

Existen servidores públicos con derechos de carrera general o en los sistemas específicos o especiales de origen legal, que cumplan con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso. 3. El número de los servidores con derechos de carrera en la entidad o en el sector administrativo que cumplen con los requisitos y condiciones para el desempeño de los empleos convocados a concurso es igual o superior al número de empleos a proveer.

Es decir, habrá lugar al concurso mixto (abierto y de ascenso) si a) las vacantes de los niveles asesor, profesional, técnico o asistencial pertenecen a la planta de personal de la entidad o a las plantas de personal del mismo sector administrativo o cuadro funcional; b) existen servidores de carrera administrativa que cumplan con los requisitos para desempeñar los empleos convocados a concurso; y c) el número de empleados referidos en el literal anterior es igual o superior al número de empleos a proveer.

Al respecto, mediante Sentencia C-077 de 2021, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la norma citada, bajo la consideración de que el concurso de ascenso persigue finalidades constitucionales importantes, es conducente para realizar dichos propósitos y no resulta desproporcionado. De igual manera, señaló que la «[…] reforma normativa estuvo motivada por la intención de establecer un sistema más acorde con la idea de “carrera”, que, sin desconocer la prohibición constitucional de establecer un concurso plenamente cerrado de ascenso, por ser violatoria del principio de igualdad de oportunidades, valorara la experiencia de los empleados ya inscritos en el escalafón, motivara su permanencia y cualificación, diera eficacia a la capacitación brindada por el Estado a sus funcionarios y brindara una herramienta que promoviera una mayor provisión de los cargos en vacancia […]».

Ahora bien, el señor Juan Sebastián Ramírez Murillo no aportó elementos de convicción tendientes a demostrar que en este caso se reunían las exigencias de que trata el artículo 29 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 2 de la Ley 1960 de 2019, para que la Comisión Nacional del Servicio Civil hubiera estado obligada a convocar a un concurso de méritos de ascenso para proveer el 30 % de los empleos vacantes de la planta de personal de la Alcaldía Municipal de La Tebaida (Quindío).

Por consiguiente, como no se cumplieron los requisitos previstos en el inciso 1 del artículo 231 del cpaca, pues en este momento preliminar del proceso no está acreditada la vulneración de la norma superior invocada, la solicitud de medida cautelar no resulta procedente. Igual consideración merecen los reproches relacionados con los artículos 125 de la Constitución Política y 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015, puesto que, sin que ello implique prejuzgamiento, ante la falta de prueba sobre las condiciones que habilitaban la realización de un concurso de ascenso, no podría concluirse que la Comisión Nacional del Servicio Civil desconoció el valor del mérito como elemento básico para ascender en los empleos públicos.

Finalmente, el municipio de La Tebaida (Quindío) indicó que pretendió adelantar un proceso de modernización o reestructuración de la planta de personal de la Alcaldía Municipal, pero no pudo llevar a cabo dicha actuación debido al concurso de méritos que desarrolla la Comisión Nacional del Servicio Civil. Empero, el despacho se abstendrá de pronunciarse sobre esta circunstancia, comoquiera que no fue planteada por el accionante en la demanda ni en la solicitud de medida cautelar.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, el despacho considera, sin que ello implique prejuzgamiento, que la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por la parte demandante no resulta procedente, razón por la cual se denegará. En mérito de lo expuesto, el despacho Resuelve Primero. Denegar la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos del Acuerdo n.° 1065 del 29 de abril de 2021, «[p]or el cual se convoca y se establecen las reglas del Proceso de Selección, en la modalidad de Abierto, para proveer los empleos en vacancia definitiva pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la alcaldía municipal de la tebaida-quindío, Proceso de Selección No. (sic) 1955 de 2021 – Municipio de 5ª y 6ª Categoría», suscrito por el presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Segundo. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este auto, agregar el presente cuaderno al expediente principal. Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero conductor del proceso en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.