REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de abril de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: GRACIELA PÉREZ RODRÍGUEZ Y OTRAS Demandados: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – MUERTE EN ENFRENTAMIENTO MILITAR Síntesis del caso: el señor Eduardo Otero Silva fue abatido en una operación militar, motivo por el cual su familia solicita que se declare la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada por su muerte y la consecuente indemnización de perjuicios.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander por medio de la cual denegaron las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 21 de agosto de 2009 (fl. 9 cdno. 1), la señora Graciela Pérez Rodríguez, quien actúa en nombre propio y en el de sus hijas menores de edad Deisy Paola y Andrea Carolina Otero Pérez promovió demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con las siguientes pretensiones: 2 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia “1.

DECLÁRESE civilmente responsable a la Nación – Ejército Nacional de Colombia, por la muerte violenta de EDUARDO OTERO SILVA, ocurrida el 21 de agosto de 2007, estando al servicio de la Secretaría del Departamento de Norte de Santander como maestro de enseñanza en el municipio de El Zulia, cuyos antecedentes administrativos se encuentran presuntamente en la Biblioteca Julio Pérez Ferrero, donde reposan los archivos que se rehicieron después del incendio de la sede de la Gobernación del departamento. 2.

En consecuencia CONDÉNESE a la Nación – Ejército Nacional de Colombia a indemnizar los daños y perjuicios materiales y/o morales subjetivados ocasionados a su esposa Graciela Pérez Rodríguez y a sus hijas ANDREA CAROLINA y DESISY PAOLA conforme a los registros civiles de nacimiento para probar parentesco a causa de su muerte súbita sufrida a consecuencia de un operativo militar acaecido en el sitio denominado Vegas del Oriente, municipio de Teorema departamento N de S según certificación número 293-2008 expedida por el doctor JOSÉ RUBÉN RODRÍGUEZ OVIEDO en su condición de Jefe de la Unidad de la Fiscalía Delegada ante los jueces penales del circuito de Ocaña dpto.

N de S el 25 de julio de 2008 con destino a Acción Social. 2.1. Los perjuicios morales subjetivados y los materiales conforme al salario mínimo legal al momento del acaecimiento de los hechos ocasionados a la esposa y viuda e hijas menores del causante GRACIELA PÉREZ RODRÍGUEZ y ANDREA CAROLINA y DEISY PAOLA respectivamente privados en forma súbita del cariño, la asistencia personal y el trato continuo con su esposo y padre EDUARDO OTERO SILVA, acaecida en las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se indicarán en el acápite de hechos y omisiones, deberán indemnizarse en cuantía equivalente a mil (1000) salarios mínimos legales vigentes al momento de proferirse la sentencia, para cada uno de mis clientes conforme a lo establecido por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y en armonía con la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado, como aparece entre otras en las sentencias No. 6750 de julio 17 de 1992, 13232 de 2001 y 14908 de 2006 de la Sección Tercera de esa Honorable Corporación” (fls. 2 y 3 cdno. 1 – mayúsculas sostenidas del texto original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) El señor Eduardo Otero Silva era docente en el municipio de El Zulia (Norte de Santander) y falleció el 21 de agosto de 2007 en manos de una patrulla militar en Vegas del Oriente del municipio de Teorama (Norte de Santander). 2) Por dicho hecho se abrió una investigación que cursa en el Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar de Ocaña (Norte de Santander). 3 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia Con base en los anteriores hechos la parte demandante efectuó el siguiente razonamiento de responsabilidad: el Estado es responsable de la muerte violenta del padre y esposo de las demandantes en virtud de lo previsto en el artículo 90 de la Constitución Política. 2.

Posición de la demandada La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 68 a 72 cdno. 1) se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que no se probaron los elementos de la responsabilidad y propuso la excepción de “hecho de terceros”, sin especificar a quienes se refería. 3. Alegatos de conclusión de primera instancia 1) La entidad demandada (fls. 162 a 166 cdno. 1) adujo que, si bien se abrió una investigación preliminar en la justicia penal militar por la muerte del señor Eduardo Otero Silva, lo cierto es que se profirió auto inhibitorio y fue archivada, de manera que no hay ninguna prueba que comprometa su responsabilidad en este caso; además, expuso argumentos respecto de la supuesta imputación de omisión del deber de protección y cuidado que no se impetró en la demanda e insistió en la excepción de “hecho de terceros”. 2) La parte demandante guardó silencio. 3) El Ministerio Público (fls. 181 a 183 cdno. 1) solicitó que no se acceda a las súplicas de la demanda por el hecho de que, aunque se demostró que la muerte de la víctima fue causada por tropas del Ejército Nacional, el daño no fue antijurídico en la medida en que ello se originó como consecuencia del ataque del grupo al margen de la ley que conformaba la víctima. 4.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, en sentencia del 28 de mayo de 2015 (fls. 185 a 191 cdno. ppal.) denegó las pretensiones de la demanda por considerar que el daño no es antijurídico debido a que encontró probado que la 4 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia víctima murió en un enfrentamiento armado con tropas del Ejército Nacional, es decir, se constituyó la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad de la entidad accionada, pues, no se demostró uso excesivo de la fuerza o falla del servicio alguna por parte de sus agentes; asimismo, no se probó que su muerte fue producto de una ejecución extrajudicial. 5.

El recurso de apelación La parte demandante (fls. 196 a 197 cdno. ppal.) no comparte la decisión del a quo, replicó que la entidad demandada no probó que la víctima pertenecía a un grupo al margen de la ley, se trató de un “falso positivo” porque para la época de su fallecimiento el señor Eduardo Otero Silva era docente en el municipio de El Zulia (Norte de Santander)1. 6.

Las alegaciones de conclusión en segunda instancia 1) Las partes guardaron silencio. 2) El Ministerio Público (fls. 218 a 234 cdno. ppal.) solicitó la confirmación del fallo apelado por cuanto está probado que la muerte de la víctima ocurrió como consecuencia de un enfrentamiento militar, que el occiso fue encontrado con un arma de fuego en su poder, que su hermana declaró que no lo veía hacía 14 años y que por comentarios se sabía que estaba en la guerrilla, que murió con un solo impacto de bala y que no hay prueba de que trabajara como docente, todo lo cual conlleva a considerar a que en este caso se configuró el hecho exclusivo de la víctima como causal exonerativa de responsabilidad de la entidad demandada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio 1 Con el recurso de apelación se allegaron unos documentos que ya obraban como pruebas en el expediente, de modo que no hay lugar a pronunciarse sobre ellas como pruebas de segunda instancia al tenor de lo dispuesto en el artículo 214 del CCA. 5 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia de la decisión, 2) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada en tiempo la demanda2, corresponde a la Sala determinar si la muerte del señor Eduardo Otero Silva es imputable a la entidad demandada por haber ocurrido como consecuencia de un operativo militar. La sentencia de primera instancia será confirmada, por estar probado que la actuación de los militares fue provocada por la actuación de la víctima en un enfrentamiento armado iniciado por ella en el curso de un operativo militar que buscaba neutralizar el accionar de grupos al margen de la ley.

En la primera parte del análisis de la imputación, la Sala expondrá que la utilización de armas de dotación oficial se encuentra probada, así como también la actuación de la víctima provocadora de la reacción de los militares; en la segunda, hará referencia al uso legítimo de las armas de fuego por parte de las autoridades estatales como causal exonerativa de responsabilidad. 2.

Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 2.1 El daño El daño alegado por las actoras, esto es, la muerte del señor Eduardo Otero Silva el 21 de agosto de 2007 se encuentra probada, pues, en ese sentido obra el respectivo registro civil de defunción (fl. 20 cdno. 1). 2 Como el fallecimiento de la víctima acaeció el 21 de agosto de 2007, el plazo para interponer la demanda vencía el 24 de agosto de 2009 (los días 22 y 23 fueron inhábiles) y dado que esta se instauró el 21 de agosto de 2009 (la solicitud de audiencia prejudicial se presentó el 24 de agosto de 2009 y se declaró fallida por acta expedida el 24 de noviembre siguiente – fl. 41 cdno. 1, situación que fue avalada por el tribunal de primera instancia en auto proferido el 15 de enero de 2010 – fls. 54 a 55 cdno. 1), se impone concluir que lo fue antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. 6 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia 2.2 La imputación 1) De acuerdo con lo expuesto en la demanda, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable del fallecimiento del señor Eduardo Otero Silva debido a que fue provocado por agentes de esa entidad en un operativo militar; aunque en el recurso de apelación hizo referencia a una supuesta ejecución extrajudicial, ello no fue alegado en la demanda. 2) De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, para la Sala es claro que la muerte de la víctima fue ocasionada por miembros de la Brigada Móvil no. 15 del Ejército Nacional con sede en Ocaña (Norte de Santander) con arma de dotación oficial, de lo cual dan cuenta un oficio del comandante de la central de inteligencia táctica de Ocaña del Ejército Nacional a través del cual dejó a disposición del fiscal seccional de turno el cadáver de quien fue abatido por ellos, el acta de inspección y levantamiento del cadáver realizada por la Fiscalía General de la Nación en la cual se consignó que el cadáver fue llevado por tropas de dicha brigada, las declaraciones de los mismos uniformados y, el proceso penal militar que se abrió precisamente por esos hechos, pruebas de las cuales se hará referencia con mayor detalle más adelante, de manera que queda desvirtuado lo alegado por la entidad demandada en cuanto hizo referencia a la causal exonerativa de responsabilidad de hecho de terceros. 3) Por lo tanto, el debate se centra en establecer si ese deceso ocurrió como consecuencia de un enfrentamiento armado entre la víctima y los agentes militares del Estado en medio de una operación militar o, si se trató de la muerte de un civil que nada tenía que ver en el referido enfrentamiento como lo sugiere la demanda, en cuanto se afirma que se dedicaba exclusivamente a la docencia. 4) El tribunal a quo denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que el fallecimiento ocurrió en manos de miembros activos del Ejército Nacional que actuaron en tal condición y en legítima defensa dado que la víctima los atacó con arma de fuego y en respuesta a ello fue que los militares dispararon contra aquella con el fatídico desenlace ya relatado; frente a esta decisión, la parte actora alegó en el recurso de apelación que la entidad demandada no había 7 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia probado que la víctima pertenecía a ningún grupo al margen de la ley, porque para le época de su fallecimiento el señor Eduardo Otero Silva era docente, motivo por el cual solicitó la revocatoria de la sentencia y que se acceda a las súplicas de la demanda. 5) La Sala de Decisión encuentra que la decisión del Tribunal Administrativo de Norte de Santander acompasa de manera seria y lógica con el material probatorio obrante en el expediente, por cuanto de este se desprende que el señor Eduardo Otero Silva fue abatido en medio de un operativo militar en el que se iniciaron disparos contra los agentes estatales y estos reaccionaron de igual manera en uso de legítima defensa. 6) Según oficios y constancias expedidos por la Fiscalía General de la Nación, por la muerte del señor Eduardo Otero Silva se adelantó una investigación previa en la justicia ordinaria, pero, luego fue remitida al Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar adscrito al batallón Santander de Ocaña el 20 de noviembre de 2007 “por cuanto los autores del hecho hacían parte de una patrulla militar” (fls. 10 y 11 cdno. 1 y 28 cdno. 2), investigación respecto de la cual se allegó el expediente completo como prueba trasladada a este proceso.

Al respecto, la Sala destaca que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, estas también pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda, y la otra, en el escrito de contestación3.

Acorde con lo anterior, de las piezas procesales que en este asunto reposan del referido proceso penal serán tenidas en cuenta aquellas de carácter documental y testimonial ya que ambas partes pidieron la prueba; acerca de las versiones 3 Ver, entre otras providencias: Consejo de Estado - Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20601, MP Danilo Rojas Betancourth y Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, sentencia del 13 de julio de 2022, expediente no. 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521), MP Fredy Ibarra Martínez. 8 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia libres, por ser rendidas estas de manera libre y espontánea serán valoradas en conjunto con otros medios de prueba4. 7) El proceso llevado ante la justicia penal militar identificado con radicación número 100-07 fue archivado por haberse proferido auto inhibitorio el 23 de septiembre de 2010 (fl. 85 cdno. 1), a través del cual el Juzgado 37 de Instrucción Penal Militar de Ocaña se abstuvo de abrir investigación penal formal en contra del personal militar por los hechos ocurridos el 21 de agosto de 2007, de conformidad con las declaraciones rendidas en el proceso que coinciden con las demás pruebas practicadas, como el dictamen pericial del arma incautada que dio cuenta de que se encontraba en buen estado de funcionamiento y el dictamen de trayectoria del disparo, con lo cual concluyó: “[E]ncontramos que indiscutiblemente Eduardo Otero Silva abatido el día de los autos sería el típico caso de ‘objetivo militar’ pues se trataba de persona con el estatus de combatiente, quien además estaba en pleno ejercicio de actividades de guerra y que por lo mismo debía ser neutralizado utilizando para ello los medios eficientes, que en este caso no podían ser otros que las armas de fuego.

Las tropas militares debían defenderse ante el ataque que les era propinado por parte de los sujetos insurgentes, mediante arma de fuego, las que se encontraban en perfectas condiciones de funcionamiento (…). Demostrado como se encuentra que el sujeto dado de baja conformaba un grupo al margen de la ley, que su muerte se produjo en cumplimiento de un deber legal, que la tropa se encontraba bajo 4 Sobre las indagatorias y versiones libres la Sección Tercera ha establecido, como regla general, que no son objeto de valoración probatoria por no tener el alcance de una prueba testimonial ni poder someterse a ratificación dado que no se encuentran sometidas a la formalidad del juramento; no obstante, también ha sostenido que es posible valorarlas cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, obran otros medios de prueba que apunten en un mismo sentido y establezcan las circunstancias de tiempo, modo y lugar (Consejo de Estado, sentencia de 26 de noviembre de 2015, expediente 36.170, MP Danilo Rojas Betancourth y sentencia de 1 de febrero de 2016, expediente: 48.842, MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa); asimismo, la Sala Plena también las ha valorado en aras de buscar la verdad material “en la medida en que siendo esta una fuente de información de obligatoria recepción en los procesos penales, con individualidad propia en lo que tiene que ver con su práctica y contradicción, debe reconocérsele su mérito probatorio, como lo exigen los derechos fundamentales de acceso a la justicia y a probar, los principios de prevalencia del derecho sustancial, de libertad de medios probatorios, de contradicción, de libre valoración racional de la prueba y la demás normatividad que rige en materia probatoria, para lo cual, además, no resulta ajena al deber de ser valorada en conjunto con los demás elementos de convicción y con arreglo a los criterios rectores de la sana crítica” (Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 12 de marzo de 2013, radicado no.11001-03-15-000-2011-00125-00).

Posturas reiteradas en: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, sentencia proferida el 4 de mayo de 2022, expediente no. 68001-23-31-000-2009-00675-01 (57.056), MP Fredy Ibarra Martínez. En el presente caso, la Sala considera que estas pruebas pueden ser objeto de valoración por encontrar que son coincidentes con los demás medios probatorios y describen circunstancias de tiempo, modo y lugar coincidentes. 9 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia orden de operaciones legalmente constituida y que la acción que produjo el resultado fue en respuesta a la agresión al ataque sufrido, se deduce que no existe responsabilidad penal en el acontecer objeto de estudio, que los integrantes del grupo militar actuaron conforme a derecho”.

(fls. 166 a 173 cdno. 2 – resalta la Sala). 8) En el referido proceso penal obran las siguientes pruebas relevantes para el examen y decisión de la controversia objeto de este proceso: a) Oficio del 22 de agosto de 2007, mediante el cual el comandante de la central de inteligencia táctica de Ocaña del Ejército Nacional dejó a disposición del fiscal seccional de turno un cadáver “muerto en enfrentamientos armados el día 21 de agosto de 2007 a las 10:40 horas aproximadamente entre presuntos subversivos del frente Héctor de la ONT-ELN y miembros del batallón Contraguerrillas no. 45, en el sitio conocido como Vegas de Oriente, jurisdicción del municipio de Teorama (N/S)”, quien portaba cédula de ciudadanía con el nombre de Eduardo Otero Silva y el material incautado fue una pistola calibre 9mm con su respectivo proveedor y tres cartuchos, un radio scanner ICOM IC-V8 con batería y antena, y una bolsa plástica con tablas escritas de comunicaciones y programas del frente Héctor de la ONT-ELN (fl. 7 cdno. 2).

A este oficio se anexó el informe rendido por el comandante Dany Garzón Arévalo, quien narró los hechos así: “Siendo las 8:00 del 21 de agosto la compañía Coral inicia movimiento de infiltración (…) al llegar a la parte alta (…) observamos un claro grande, ordeno a C2 (…) asegurar la parte alta, C1 (…) hace aproximación a la vivienda, al pasar unos 10 minutos se escucha un intercambio de disparos, tomo contacto radial con el C3 Rugeles Olivera Edwin, quien me reporta estar en combate, organizo la unidad y C1 maniobra por el claro, al cabo de 10 minutos aproximadamente el C3 Rugeles me reporta haber dado de baja a un sujeto en el cruce de disparos, le ordeno a C1 asegurar el área perimétrica y no tocar el cadáver, de inmediato reporto lo sucedido (…), me desplazo al lugar de los hechos en donde encuentro al sujeto muerto con las siguientes características: (…) vestía camiseta verde biche con azul descolorido, pantalón beis (sic) en dril, botas de caucho (…)” (fls. 7 y 8 cdno. 2 – negrillas adicionales). b) En el acta de inspección y levantamiento del cadáver realizada por la Fiscalía General de la Nación el 22 de agosto de 2007 se consignó que el cadáver fue llevado por tropas de la Brigada Móvil no. 15 del Ejército Nacional embalado en bolsas plásticas negras y las manos protegidas con bolsas de papel, que presentaba “avanzado estado de descomposición”, vestido, entre otros elementos, con buso azul con verde y botas de caucho y que no se tomó muestra 10 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia de residuos de disparo “por encontrarse las manos en estado de desfacelación” (fls. 9 a 11 cdno. 2).

De la documentación fotográfica de la diligencia, se resalta que al pie de dos imágenes del cuerpo se anotó “donde se le aprecian las manos embaladas” e “ilustra el avanzado estado de descomposición en que se halló el cadáver” (fls. 63 a 64 cdno. 2). c) Se cuenta igualmente con el oficio de autorización de traslado del cadáver para que el levantamiento fuera efectuado en el cementerio central de Ocaña, porque en el sitio de los hechos no había condiciones de seguridad para la fiscal y los funcionarios del CTI (fl. 12 cdno. 2). d) Según la declaración juramentada de la señora Gloria Beatriz Otero Silva, hermana de la víctima, a su hermano no lo veía desde hacía 14 años, que habían perdido contacto con él y que habían escuchado comentarios de que “se había ido para la guerrilla y tal vez, él por no mortificarla [a la mamá] no le decía la verdad, únicamente le decía que estaba bien, que no se preocupara, que él había querido irse hacer otra vida” (fls. 15 a 16 cdno. 2). e) En el acta de inspección judicial del arma de fuego realizada por el CTI se consignó que funcionaba “correctamente” (fl. 23 cdno. 2). f) De conformidad con el informe pericial de necropsia elaborado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias forenses, se estableció que el cuerpo ingresó en estado de descomposición con un buso de color azul y botas de caucho y que falleció “en shock hipovolémico por proyectil de arma de fuego”, el orificio de entrada fue en “región para lumbar derecha” y el de salida “en región púbica sobre la parte media”, con lo cual concluyó que la trayectoria en plano horizontal fue “supero-inferior”, en plano coronal “postero-anterior” y en plano sagital “derecha-izquierda” (fls. 32 a 34 cdno. 2).

Con base en este informe, la policía judicial determinó la trayectoria de los disparos en los siguientes términos: “el disparo fue hecho a una distancia mayor a 2 mts (…) la víctima recibió un único disparo por la parte posterior de su cuerpo (…) la trayectoria es compatible con una posición erecta de la víctima y la boca de fuego del arma en parte posterior derecha de su cuerpo en un nivel superior.

En una segunda posición, la víctima pudo haber estado de rodillas y la boca de fuego del arma en parte 11 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia posterior derecha de su cuerpo en un nivel muy superior”, se aclaró que para rendir el anterior concepto no tuvieron en cuenta las condiciones topográficas del terreno o declaraciones, sino que se basó únicamente en datos técnicos y descripciones médico-legales (fls. 126 a 129 cdno. 2). g) En la respectiva orden de operaciones del Ejército Nacional, aparece consignado que la misión táctica “Austria” de la compañía Coral de la Brigada Móvil no. 5 de Ocaña (Norte de Santander) estaba al mando del teniente Dany Garzón Arévalo organizada a partir del 14 de agosto de 2007, y que consistía en realizar “maniobras ofensivas de combate irregular en el área general de la vereda Vegas del Oriente, municipio de Teorama, con el fin de neutralizar el accionar de los grupos narcoterroristas de las ONT ELN (Héroes del Catatumbo) que delinquen en el área” (fls. 157 a 159 cdno. 2). h) Según las versiones libres de Yeison Guiovanny Rueda y Aníbal Miranda Tarazona (fls. 103 a 107 y 109 a 113 cdno. 2), soldados profesionales del Ejército Nacional adscritos al batallón de contraguerrillas no. 45 Héroes de Majaguán de la móvil no. 5, orgánicos del grupo de la contraguerrilla Coral 1, del cual era comandante el teniente Dany Javier Garzón Arévalo, así como de la versión libre de este último (fls. 145 a 148 cdno. 2) se narró sobre los hechos que el 21 de agosto de 2007 se encontraban en una operación con dirección a un campamento de grupos al margen de la ley denominado “El Bus”, pero, en el desplazamiento se estaban quedando sin abastecimiento, por lo cual buscaban un lugar para que el helicóptero con víveres pudiera aterrizar, sin embargo, en el camino, cerca de una casa, se encontraron con un perro y cuando este ladró, la ahora víctima disparó con arma corta en contra de ellos, inmediatamente uno de los militares lanzó la consigna y desde más atrás los demás subversivos dispararon con armas largas, después de lo cual el único abatido fue el señor Eduardo Otero Silva; los tres relatos son coincidentes, además en que el levantamiento del cadáver no se pudo realizar en el lugar de los hechos debido al riesgo que había para los funcionarios del CTI por los hostigamientos de los subversivos y las condiciones del lugar, por tratarse de un sitio con muchos cerros, huecos, bastante vegetación, rodeado de cultivos de coca, de manera que ellos mismos tuvieron que mover el cuerpo; también son coincidentes en afirmar que con el cuerpo fueron encontrados, entre otros objetos, una pistola y 12 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia un radio de comunicación, así como en el hecho de que iba vestido de civil con botas de caucho; además, los tres declarantes dibujaron el lugar de los hechos de manera similar entre ellos y coincidente con sus propios relatos (fls. 108, 114 y 149 cdno. 2). 9) De con conformidad con lo anterior, la Sala encuentra probado que el 21 de agosto de 2007, en cumplimiento de la misión táctica “Austria”, la Compañía Coral de la Brigada Móvil no. 5 de Ocaña (Norte de Santander) del Ejército Nacional se dirigía hacia un campamento denominado “El Bus” de un grupo al margen de la ley y en el camino se encontraron con la víctima quien, al percatarse de la presencia de los militares, disparó hacia ellos con arma de fuego (pistola), frente a lo cual los militares reaccionaron también con arma de fuego (fusil) en virtud de lo cual aquella falleció, hechos ocurridos en la vereda Vegas del Oriente del municipio de Teorama (Norte de Santander), de lo cual dan cuenta tanto las declaraciones de los militares que fueron testigos presenciales de los hechos como el oficio con el que el Ejército Nacional dejó a disposición de la Fiscalía General de la Nación el cadáver, el informe del comandante Dany Garzón Arévalo y la orden de operaciones del Ejército Nacional. 10) Si bien no hay prueba técnica sobre el residuo de disparos en las manos de la víctima debido al avanzado estado de descomposición en la que se encontraba el cuerpo, lo que impidió su práctica, se probó que el arma con la cual fue encontrado estaba en perfecto estado de funcionamiento; según el acta de inspección y levantamiento del cadáver, las manos fueron embaladas con bolsas de papel, de lo cual dieron cuenta también los militares en sus declaraciones, específicamente el comandante Dany Javier Garzón Arévalo explicó que ello se hizo porque desde el Batallón se les ordenó “que le colocáramos papel en las manos con una bolsa de papel y plástica” (fl. 147 cdno. 2), lo cual concuerda con el protocolo establecido en el Manual del Sistema de Cadena de Custodia de la Fiscalía General de la Nación5, en el que está previsto lo siguiente: 5 https://www.fiscalia.gov.co/colombia/wp-content/uploads/MANUAL-DEL-SISTEMA-DE-CADENA- DE-CUSTODIA.pdf 13 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia “Cuando se trate de muerte por proyectil de arma de fuego, se debe proteger las manos del cadáver embalándolas en bolsas de papel y luego en bolsas plásticas selladas con cinta adhesiva”.

Eso fue precisamente lo que hicieron los militares, lo cual pone en evidencia que querían proteger las evidencias en sus manos. 11) Aunque el levantamiento del cadáver no pudo realizarse en el lugar de los hechos por causa de la grave situación de orden público en la zona y las condiciones naturales del lugar6, se comprobó, según el informe de necropsia y el de la trayectoria de disparos, que la víctima recibió un único disparo por la parte posterior de su cuerpo a más de dos (2) metros de distancia y desde un nivel muy superior, lo cual coincide con las condiciones del terreno narradas por los declarantes (un lugar montañoso) y con el hecho de que uno de ellos dijo que “nosotros íbamos bajando y él venía como subiendo” (fl. 112 cdno. 2); independientemente de si estaba en posición erecta o de rodillas, que fueron las dos opciones de posición de la víctima descritas en el informe de balística, lo cierto es que la boca de fuego del arma estaba en un nivel muy superior y a más de dos metros de distancia, situaciones que acompasan las demás pruebas. 12) La Sala aclara que si bien en las pruebas que dieron cuenta de las prendas de vestir de la víctima no hay absoluta y exacta coincidencia en el color de la prenda superior (en el informe del comandante se habló de “una camiseta verde biche con azul descolorido”, en el informe de necropsia decía que tenía un “buso de color azul”, en el acta de inspección y levantamiento del cadáver que llevaba un “buso azul con verde” y otro militar declaró que “vestía una camisa como azul celeste algo así”7), lo cierto es que ello no hace inconsistente ninguna de las pruebas porque en las cuatro versiones se identifica el color azul de la prenda, 6 De ello dieron cuenta los militares de manera similar, así por ejemplo uno de ellos dijo “estando ahí en el lugar de los hechos o en el perímetro por los radios scanner se escuchaba una conversación de los terroristas y decían que nos iban a enviar guerrilla por la parte de abajo y por la parte de arriba y que la finalidad era acosarnos (…) mi teniente informó y por eso fue que el CTI no pudo entrar a hacer el levantamiento” (fl. 106 cdno. 2); otro relató: “mi teniente recogió el cuerpo y nos lo llevamos para otro lado, para otro cerro, porque ahí no entraba el helicóptero y ya por monitora los guerrillos decían que nos iban a mandar una guerrilla por la parte de abajo y por el lado de arriba” (fl. 111 cdno. 2); y el teniente aseguró “el levantamiento del cadáver, a nosotros nos tocó moverlo porque el helicóptero no ingresó, el tiempo no nos dejó y el enemigo nos empezó a hostigar” (fl. 146 cdno. 2).

Además, la Sala destaca que la propia Fiscalía General de la Nación autorizó el traslado del cadáver para que el levantamiento de este fuera realizado en lugar distinto a los hechos. 7 Fl. 112 cdno. 2. 14 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia lo demás, entiende la Sala que obedece a las percepciones subjetivas de las personas. 13) No se comprobó que la víctima se desempeñaba como docente, la Secretaría de Educación de Norte de Santander no encontró en su archivo información alguna del señor Eduardo Otero Silva, tampoco se acreditó que tuviera alguna otra actividad, sin embargo, su hermana aseguró que no lo habían visto desde hacía 14 años y que habían escuchado que “se había ido para la guerrilla” porque “había querido irse a hacer otra vida”, además, entre las pertenencias encontradas con su cuerpo habían documentos del ELN. 14) En suma, la Sala encuentra acreditado que la muerte del Señor Eduardo Otero Silva fue ocasionada por un intercambio de disparos en el curso de un operativo militar, en el que los soldados respondieron al ataque iniciado por la víctima, quien al parecer en el momento de los hechos actuaba con un grupo al margen de la ley, análisis probatorio que también acompasa con aquel efectuado en su momento y en forma autónoma por la justicia penal militar que profirió resolución inhibitoria por esos mismos hechos. 15) Por motivo de lo anterior, el daño sufrido por los demandantes obedeció a una reacción legítima de los agentes del Ejército Nacional, de modo que su actuación estuvo justificada por la culpa de la víctima.

Así pues, aunque el daño se produjo por agentes estatales en ejercicio de sus funciones, con arma de dotación oficial, en este caso la entidad demandada queda exonerada de responsabilidad por haberse acreditado la culpa de la víctima. 16) Al respecto, precisa la Sala que para que opere la legítima defensa como causal exonerativa de responsabilidad, la jurisprudencia de la Corporación ha explicado que ello no puede legitimar el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado8, motivo por el cual los elementos que la configuren deben estar acreditados, a saber: i) el uso de las armas debe ser el único medio posible para repeler la agresión, ii) no debe existir otro medio o procedimiento viable 8 Postura reiterada en: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, sentencia proferida el 4 de mayo de 2022, proceso no. 68001-23-31-000-2009-00675-01 (57.056), MP Fredy Ibarra Martínez. 15 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia para la defensa y, iii) la respuesta armada se debe dirigir exclusivamente a repeler el peligro, de modo que no constituya una reacción indiscriminada en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Fuerza Pública9.

También se ha explicado que el uso de las armas de fuego por parte de las autoridades estatales es legítimo cuando se está en cumplimiento de las funciones asignadas, es decir, la de proteger la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de todos los residentes en Colombia, así como la defensa de la soberanía, independencia, integridad del territorio nacional y del orden constitucional, todo ello con “estricta observancia de los protocolos de seguridad que procuran que sea el último recurso luego de haber agotado todos los medios que representen un menor daño”, de manera que “cualquier uso de las armas de dotación oficial por parte de los integrantes de esa institución con fines distintos a los mencionados, constituye una violación del ordenamiento jurídico y pueden ser el fundamento de la responsabilidad del Estado”10. 17) En el presente asunto, la Sala encontró acreditado que la conducta de la víctima constituyó un ataque y una amenaza para la integridad de los militares, quienes se vieron obligados a accionar sus armas en defensa propia, de manera que, amparados por el ordenamiento jurídico nacional e internacional los agentes obraron de forma legítima, con el desafortunado desenlace para el señor Eduardo Otero Silva, pues, él mismo lo provocó al atacar a los agentes con arma de fuego. 18) En síntesis, la Sala considera que de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso la conducta de la víctima fue la causa determinante del daño por comportar una amenaza derivada de una conducta ilegal ejercida con arma de fuego y que desencadenó la reacción de defensa implementada por los militares por no tener ninguna otra manera de detener el ataque, debido a que la reacción debe ser inmediata porque el uso de armas de fuego es una actividad altamente 9 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020, proceso no. 76001-23-31-000-2011-00796-01(50706), MP María Adriana Marín. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 5 de marzo de 2020, proceso no. 05001-23-31-000-2008-01138-01(47970), MP Alberto Montaña Plata. 16 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia peligrosa, es muy difícil encontrar otra forma de repeler ese tipo de ataques, máxime si era de noche y en un lugar con condiciones naturales complicadas, en todo caso, murió con un único disparo; en ese orden de ideas, la Sala encuentra que la reacción militar fue legítima por corresponder a una respuesta frente a un acto de agresión con arma de fuego, donde la conducta de los agentes estatales resultó proporcional. 19) En tales condiciones, no es posible emitir una condena con base en el régimen objetivo de riesgo excepcional por el solo hecho de hallarse acreditado que la muerte de la víctima fue producida con un arma de dotación oficial ya que, pese a la relación causal existente entre el daño y la actuación del Ejército Nacional, obran en el expediente suficientes evidencias para tener por demostrada debidamente la legítima defensa ante el ataque a mano armada iniciado por la propia víctima. 20) En consecuencia, la Sala estima que le asistió razón al Tribunal Administrativo de Norte de Santander en haber denegado las pretensiones de la demanda con argumentos similares a los aquí expresados, por lo que la sentencia apelada será confirmada. 3.

Conclusión Como la Sala encontró que el tribunal de primera instancia acertó en denegar las pretensiones de la demanda, por haberse probado que la muerte de la víctima ocurrió como consecuencia de una legítima defensa por parte de los agentes militares ante el ataque con disparos por parte de aquella, la sentencia objeto de apelación debe ser confirmada. 4.

Costas Debido a que para el momento en que se profiere este fallo el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 determina que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, en el sub lite como la parte vencida, es decir la actora, no procedió de esa forma, no hay lugar a imponerlas. 17 Expediente 54001-23-31-000-2009-00271-01 (56.873) Actor: Graciela Pérez Rodríguez y otras Reparación directa - apelación de sentencia En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1°) Confírmase la sentencia proferida el 28 de mayo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander. 2°) Abstiénese de condenar en costas de esta instancia procesal. 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Aclara voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.