CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2021-00193-00 (1137-2021) Demandante: Nora Cecilia Herrera Romero Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones Temas: Causales 1° y 5° del artículo 250 del CPACA.

Naturaleza y alcance del recurso extraordinario de revisión. Cuestionamientos sobre interpretaciones y aplicación normativa. Falta de aportación de documento por causa imputable a la voluntad de la parte. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide el recurso extraordinario de revisión que interpuso1 la señora Nora Cecilia Herrera Romero contra la sentencia del 27 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E2, para lo cual invocó las causales contenidas en los numerales 1 y 5, que permiten la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas por «[h]aberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria» y «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», respectivamente.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Nora Cecilia Herrera Romero trabajó en el Concejo de Bogotá desde el 30 de julio de 1984 hasta el 19 de noviembre de 2001. Además, acreditó cotizaciones como empleada e independiente en los siguientes periodos: 1 La presentación del recurso se efectuó el 15 de abril de 2021, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación que reposa en el índice 1 de SAMAI. 2 Decisión que confirmó la sentencia proferida el 12 de abril de 2018, el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo de Bogotá que negó las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Néstor Albeiro Torres.

Empleador Periodo de cotización Villa Uribe Jaime 22 de marzo de 1976 - 17 de enero de 1977 Unidad Ejecutiva de Servicios 30 de julio de 1984 - 31 de diciembre de 1995 Casa Limpia S.A. 21 de septiembre de 1984 - 19 de octubre de 1984 Unidad Ejecutiva de Servicios 1.° de enero de 1996 - 11 de enero de 1996 1.° de febrero de 1996 - 27 de marzo de 2010 Independiente 1.° de abril de 2001 - 19 de noviembre de 2011 1.° de marzo de 2011 - 30 de septiembre de 2011 1.° de noviembre de 2011 - 31 de diciembre de 2011 1.° de febrero de 2012 - 31 de marzo de 2012 1.° de mayo de 2012 - 31 de mayo de 2012 1.° de julio de 2012 - 30 de septiembre de 2012 1.° de enero de 2013 - 31 de enero de 2013 1.° de marzo de 2013 - 30 de septiembre de 2014 Radicado: 1001-03-25-000-2021-00193-00 (1137-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que la Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES) le reconoció pensión vitalicia de vejez mediante Resolución 6455 del 15 de enero de 2015, la cual se calculó con base en lo devengado durante los últimos diez años de servicio y aplicando los factores establecidos en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994.

El ingreso base de liquidación (IBL) se fijó en $1.098.428, con una tasa de reemplazo del 75%, lo que resultó en una mesada pensional de $823.821, efectiva a partir del 1.º de octubre de 2014. Que la decisión fue apelada con el fin de solicitar la reliquidación mediante el ajuste del IBL y el pago retroactivo desde el 1.º de agosto de 2014, junto con los intereses de mora correspondientes.

Que la Resolución VPB 44302 del 20 de mayo de 2015 negó el reconocimiento retroactivo de la pensión desde la fecha solicitada, basándose en el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, que limita dicho reconocimiento a la desafiliación del régimen. Que dicho acto modificó el reconocimiento inicial, al establecer como fecha de estatus el 29 de septiembre de 2013, en lugar del 2 de octubre de 2013, lo que incrementó el valor a pagar por concepto de retroactivo pensional.

Que la señora Herrera Romero en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra COLPENSIONES, solicitando la nulidad parcial de la Resolución 6455 del 15 de enero de 2015 y total de la Resolución VPB 44302 del 20 de mayo de 2015. Como restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a la entidad a: i) reconocer, liquidar y pagar la pensión reajustada y reliquidada con retroactividad desde el 1.º de agosto de 2014, fecha en la que solicitó la pensión; ii) cancelar los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas hasta la fecha de pago; y iii) dar cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en los artículos 187, 189 y 195 del CPACA, así como asumir las costas del proceso.

Que el 12 de abril de 2018, el Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo de Bogotá negó las pretensiones, argumentando que el último año de servicios debía computarse desde el 30 de septiembre de 2014. Por lo tanto, el periodo a considerar para el cálculo de la pensión, según las reglas del régimen de transición, es desde el 1.º de octubre de 2013 hasta el 30 de septiembre de 2014, y no el último año de servicios prestados al Estado, como pretendía la actora.

Que de haberse aplicado la reliquidación pensional bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 71 de 1988, la pensión debió calcularse con base en el salario mínimo mensual vigente del último año de cotización, dado que sus aportes se realizaron sobre dicho valor. Sin embargo, como la ley proscribe que las pensiones sean inferiores a este monto COLPENSIONES, a pesar de que no aplicó íntegramente el régimen de transición en cuanto a la reliquidación, reconoció la prestación en una cuantía mayor que ascendía a la suma de $823.826, lo que resultó más favorable para la demandante.

Que si se interpretara que lo pretendido por la actora era que se tuvieran en cuenta todos los factores durante los diez años anteriores a la fecha de retiro, esto no sería procedente, ya que contravendría el principio de inescindibilidad normativa, al terminarse aplicando diferentes normas a distintos aspectos según le favorezca. Que la parte demandada interpuso recurso de apelación, argumentando que no es cierto que la entidad hubiera aplicado la norma más favorable, puesto que, según la Ley 33 de 1985, el beneficio sería aún mayor al permitir la reliquidación con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo el sueldo básico y Radicado: 1001-03-25-000-2021-00193-00 (1137-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 la prima de antigüedad.

Además, resaltó que la efectividad de las pensiones para los servidores públicos solo se perfecciona con el retiro del servicio, lo cual se verificó con la supresión del cargo desempeñado en el Concejo Distrital, debiendo someterse posteriormente a cotizaciones como independiente. Que toda vez que el estatus se cumplió el 30 de enero de 2014, cuando la demandante alcanzó la edad, la efectividad de la pensión debía considerarse al momento del retiro, por lo que debió ser desde el 1.º de febrero de 2014, y no desde la fecha arbitrariamente establecida por la entidad.

Además, aduce que es procedente la indexación de la primera mesada para evitar que se perciba una mesada devaluada. Que el 27 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia y se abstuvo de imponer condena en costas. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En providencia del 25 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión, considerando que la señora actora nació el 1.º de enero de 1956 y realizó cotizaciones como dependiente en diversas entidades de carácter público y privado y de forma independiente, de manera interrumpida entre el 22 de marzo de 1976 y el 31 de diciembre de 2014.

Que, aunque contaba con más de 35 años al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), al estar vinculada a una entidad del orden territorial no cumplía los requisitos para beneficiarse de dicho régimen. Que su vinculación de carácter público, desde el 30 de julio de 1984 hasta el 18 de noviembre de 2001, no cumplía con los requisitos establecidos por la Ley 33 de 1985, ya que solo acumulaba 17 años, 3 meses y 19 días de servicio, y no los 20 años exigidos por la ley.

Que la actora posee cotizaciones de naturaleza pública y privada que le otorgan el derecho a pensionarse conforme a la Ley 71 de 1988, régimen bajo el cual se le reconoció su derecho pensional, como se establece en la Resolución 6455 del 15 de enero de 2015 y en la VPB 44302 del 20 de mayo de 2015 y que le permitía acumular periodos de cotización para cumplir con el requisito de tiempo de servicio.

Que para determinar el IBL, la entidad demandada aplicó lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (promedio de los ingresos de los últimos 10 años) y los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, interpretación que se alinea con el precedente jurisprudencial establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Que solo están sujetos a la transición la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión en relación con la integración del IBL. Por lo tanto, la demandante no tenía un derecho consolidado a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social en pensiones, rigiéndose por las disposiciones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de la misma ley y el Decreto 1158 de 1994.

Que de acuerdo con el certificado del Concejo de Bogotá, la demandante devengó, además del sueldo, primas de navidad, semestral y de vacaciones, auxilio de transporte y alimentación, vacaciones en dinero y quinquenio. Sin embargo, ninguno de estos factores figura en el listado taxativo previsto en el Decreto 1158 de 1994, lo que constituye una razón adicional para no incluirlos, como acertadamente determinó la entidad accionada en sede administrativa.

Radicado: 1001-03-25-000-2021-00193-00 (1137-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que la solicitud de la actora para que la pensión se reconociera desde el 1.º de febrero de 2014 no era procedente, ya que, conforme a la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, era necesario acreditar el retiro del servicio en el caso de servidores públicos o la desafiliación para otros trabajadores.

Aunque la demandante solicitó la pensión el 24 de julio de 2014, continuó cotizando hasta el 30 de septiembre de 2014. En consecuencia, la desafiliación fue reconocida desde esa fecha y su efectividad comenzó a partir de ese momento. Que aunque posteriormente se registró una cotización por el mes de diciembre de 2014, dado que la discusión no se refiere a esa fecha, sino a la efectividad de la pensión desde una fecha previa, 1.º de octubre de 2014, no había lugar a efectuar pronunciamiento sobre este aspecto.

RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN La señora Nora Cecilia Herrera Romero, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, presentó recurso extraordinario de revisión al considerar que la sentencia está incursa en las causales 1 y 5 de la citada legislación. En su escrito, solicita que se revoque la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y se ordene la devolución del proceso a dicha autoridad para que emita una nueva providencia, expresando en relación con la causal 1.° del artículo 250 del CPACA, que el Tribunal omitió considerar que, además del sueldo, los auxilio de transporte y alimentación, las primas de navidad, semestral y de vacaciones, las vacaciones en dinero, y el quinquenio — que según el fallador, no estaban incluidas en el Decreto 1158 de 1994 y, por lo tanto, no debían reconocerse —, la demandante también percibía prima de antigüedad, la cual fue injustamente desconocida, a pesar de haberse devengado.

Que según lo certifica la Circular 521 del 2 de diciembre de 2002, expedida por la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del ISS, la última cotización al Sistema de Seguridad Social en pensión se efectuó el 19 de noviembre de 2001 y por ello, el Tribunal desconoció que «[…] la funcionaria permaneció ejerciendo su función en el cabildo Distrital hasta el 19 de noviembre de 2001 […]».

Que tal documento que no fue considerado en el proceso debido a que la parte demandada omitió su aportación y que a su vez la pandemia del COVID-19 imposibilitó la presentación de este documento, debido a las restricciones impuestas por las medidas sanitarias adoptadas. Que de acuerdo con el régimen de transición acreditado y en aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985 para determinar la efectividad de la pensión de jubilación solo deben considerarse los tiempos efectivamente servidos en el Concejo Distrital pues, los períodos cotizados de forma independiente no son relevantes, ya que el estatus de pensionada se adquiere únicamente al cumplir todos los requisitos de edad y tiempo de servicio, mientras que la efectividad de la misma para los servidores públicos se concreta con el retiro definitivo del servicio, el cual, ocurrió el 19 de noviembre de 2001.

En cuanto a la causal 5 del artículo 250 del CPACA, sostuvo que la demandante tiene derecho a la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, lo que implica el reconocimiento de la pensión de jubilación desde el 20 de noviembre de 2001, sin incluir periodos cotizados de manera independiente. Que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, la demandante ya contaba con un derecho consolidado, conforme a la Ley 33 de 1985, Radicado: 1001-03-25-000-2021-00193-00 (1137-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y que, en sede administrativa, solicitó la aplicación de la norma más favorable para la reliquidación de su pensión, en la cual se debe incluir el 75% de la totalidad de los factores salariales devengados y aportados al sistema.

Que existe una incongruencia entre los hechos probados y el análisis realizado en las sentencias de primera y segunda instancia, las cuales, a su juicio, partieron de un mismo supuesto fáctico, pero erraron en la determinación normativa y jurisprudencial, desvirtuando la presunción de acierto y legalidad en que se apoyaron para resolver el caso.

Contestación al recurso extraordinario de revisión3 COLPENSIONES4 se opuso a las pretensiones, argumentando que las actuaciones realizadas en el proceso ordinario se ajustaron a derecho. Sostuvo que el reconocimiento de la prestación que actualmente disfruta la señora Nora Cecilia Herrera se fundamenta en la posición jurisprudencial de la Corte Constitucional, especialmente en relación con la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la correcta comprensión del término «monto».

Expresó que no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, dado que dicha pretensión contraviene el criterio jurisprudencial establecido en las sentencias T- 078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016, SU- 210 de 2017, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, SU-068 de 2018 y T-109 de 2019 de la Corte Constitucional, así como en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado.

Que en estas decisiones se ha dejado en claro que el promedio de la base de liquidación no puede regirse por la legislación anterior, ya que el régimen de transición solo contempla los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, excluyendo el ingreso base de liquidación. Que no es posible reconocer la pensión de la accionante a partir del 1.° de febrero de 2014, porque, como se estableció en la sentencia del 27 de septiembre de 2019, la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario exigen como condición para la efectividad de la prestación que el afiliado demuestre su retiro del servicio si se trata de un servidor público, o su desafiliación en el caso de los demás trabajadores, condición que se acreditó el 30 de septiembre de 2014, según lo determinado en el acto administrativo de reconocimiento.

Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si procede la revisión de la sentencia del 27 de septiembre de 2019, con base en la causal de nulidad derivada de la presunta aplicación errónea de la Ley 33 de 1985 y la negativa del reconocimiento pensional desde el 20 de noviembre de 2001, con la inclusión de la prima de antigüedad.

Por otro lado, deberá establecerse si la Circular 521 de 2 de diciembre de 2002, expedida por la Vicepresidencia de Pensiones y la Dirección Jurídica Nacional del Instituto de Seguros Sociales, constituye, a la luz de la causal primera del artículo 250 3 Índice 17 de SAMAI. 4 COLPENSIONES se notificó personalmente del auto admisorio de la demanda el 16 de julio de 2021 (índice 16 del sistema informático SAMAI), es decir que para el 28 de julio de 2021, fecha en que se presentó la contestación de la demanda se encontraba dentro de la oportunidad prevista para ello.

Radicado: 1001-03-25-000-2021-00193-00 (1137-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de la Ley 1437 de 2011, un documento recuperado o descubierto que podría haber modificado la decisión de segunda instancia. Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) causales de revisión invocadas, y iii) se examinará el caso concreto.

Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal de control de las decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada. En términos de artículo 248 del CPACA: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos» El objetivo principal de esta vía extraordinario es invalidar los efectos legales de una sentencia ya ejecutoriada5.

De acuerdo con las causales establecidas en el artículo 250 del CPACA, busca restaurar el principio de justicia material y la supremacía de las garantías procesales cuando se constate que la decisión estuvo afectada por alguno de los siguientes eventos: i) Aparición de circunstancias desconocidas al momento de dictar el fallo, las cuales, de haber sido conocidos, habrían llevado a una sentencia diferente, como la aparición de documentos esenciales que no pudieron ser conocidos por fuerza mayor o caso fortuito, la existencia de un tercero con mejor derecho que el beneficiado con la sentencia cuestionada o la desaparición, al momento del reconocimiento, de las razones que justificaban que se hubiera decretado la prestación periódica. ii) Descubrimiento de hechos delictivos o fraudulentos que fueron determinantes en la adopción de la sentencia que se pretende anular, como el hallazgo de documentos falsos o adulterados, peritajes fraudulentos, o la ocultación de documentos relevantes por alguna de las partes.

Esto incluye también la posible influencia de cohecho o violencia en la emisión del fallo. iii) Existencia de nulidades originadas en la sentencia que puso fin al proceso y que no podían ser objeto de recurso de apelación. iv) Contradicciones de la sentencia con otra anterior que constituya cosa juzgada6. Si bien la revisión constituye una vía impugnativa que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, ello no implica que sea un mecanismo que habilite una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por la recurrente se encuentre debidamente 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. 15 de marzo de 2018. Radicación: 1001-03-25-000-2014-00862-00. Interno: 2668-2014. Recurrente: Horacio Chala. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 6 De acuerdo con la clasificación presentada en Garzón Martínez, Juan Carlos (2021). Proceso contencioso administrativo.

Fase escrita – Fase oral. 2° Edición. Grupo editorial Ibañez (2° Ed. pp. 612-613) Radicado: 1001-03-25-000-2021-00193-00 (1137-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 acreditada, pues como lo ha establecido la Sala Plena de esta Corporación este mecanismo extraordinario procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley7.

Causales de revisión invocadas Causal primera de revisión: Documentos recobrados o encontrados El numeral 1º del artículo 250 del CPACA establece que es causal de revisión el «[h]aberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria».

Tratándose de este motivo de revisión deviene imperioso resaltar que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido consistente en señalar que esta requiere la concurrencia de varios requisitos entre ellos: «i) que se recobre, encuentre o halle una prueba documental; ii) que ésta sea decisiva para cambiar el sentido del fallo; iii) que el documento se hubiera recobrado después de ejecutoriada la sentencia y iv) que la imposibilidad de aportación por parte del recurrente obedezca a una causa extraña: fuerza mayor, caso fortuito u obra de la contraparte»8.

Respecto del documento recobrado o encontrado se ha sostenido que se trata de un documento preexistente al momento de proferir la sentencia pero que solo se obtuvo después de la misma, es decir, se trata de una prueba que se encontraba extraviada o refundida y que luego se recuperó y que siendo decisivo para el sentido de la sentencia no hizo parte de ella, por imposibilidad del interesado de aportarlo por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la contraparte, excluyéndose del supuesto la culpa, la negligencia o la desidia como justificaciones de procedencia del recurso.

Causal quinta de revisión: Nulidad en la sentencia El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «[…] nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]». En ese sentido, la norma se limitó a establecer como requisito de esta causal que se configure una nulidad en la sentencia, pero no definió las causales, por tanto, le correspondió a la jurisprudencia llenar dicha causal de contenido, en atención a las múltiples interpretaciones que se generaban alrededor de la misma.

Según la posición actual del Consejo de Estado, la nulidad predicable de una sentencia de instancia se estructura por: (i) la ocurrencia de alguna de las hipótesis taxativamente reguladas por el artículo 133 del Código General del Proceso (CGP); o (ii) la existencia de irregularidades insanables que afecten sustancialmente el derecho al debido proceso, al punto que, de no haber ocurrido, la decisión habría sido diferente.

Fuera de los supuestos del artículo 133 del CGP, no toda anomalía en una sentencia puede desvirtuar sus efectos de cosa juzgada. A modo enunciativo, la jurisprudencia ha señalado que esto ocurre en situaciones como: (i) es inhibitorio; (ii) se profiere sin motivación alguna; (iii) transgrede el principio de la no reformatio in pejus; (iv) condena a un tercero que no ha sido vinculado como parte al proceso;

(v) se pronuncia sobre aspectos que no le corresponden, esto es, sin competencia o jurisdicción, según el 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 21 de octubre de 1.993. Expediente Rev 040. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Subsección A. Sentencia del 8 de noviembre de 2021.

Radicación número: 76111-33-31-701-2010-00201-01(51617). Radicado: 1001-03-25-000-2021-00193-00 (1137-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 caso; (vi) se profiere en un proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención; (v) no cuenta con el número de votos requerido para su aprobación y (vi) desconoce el principio de congruencia bien sea por una condena extra, ultra o infra petita»9 La Sala Plena del Consejo de Estado, en providencias como la del 31 de mayo de 201110 ha identificado otros eventos en los que se configura la nulidad en la sentencia, tales como: «[…] i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación» Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado también que la vulneración del derecho al debido proceso constituye una variable de la causal establecida en el numeral 5 antes mencionado, al indicar que: «(…) la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento» 11 La concreción y extensión de esta causal de revisión a otros eventos insanables que implican la violación de derechos constitucionales y procesales obedece, como lo ha establecido este máximo órgano, a la finalidad misma del recurso extraordinario de revisión: permitir que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, y garantizar el principio de seguridad jurídica limitando la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que la anomalía sea de tal relevancia constitucional que, sin ella, el fallo se hubiera proferido en otro sentido12.

Finalmente, es preciso resaltar que la nulidad se desprenda directamente de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio se estructure en el momento procesal en que se dicta la decisión judicial. Si la nulidad proviene de una situación anterior no oportunamente alegada, la regla general será su saneamiento. Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque se presenta antes de la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia13.

Justicia rogada dentro del recurso extraordinario de revisión Esta Corporación ha sido enfática en establecer que no es suficiente una censura de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión 19, sentencia del 16 de marzo de 2022, radicado núm. 11001-03-15-000-2021-00921-00. 10 Radicado núm. 11001-03-15-000-2008-00294-00. 11 Consejo de Estado.

Sala Especial No. 26. Expediente: 11001-03-15-000-2011-01639-00 Demandante: Vehivalle S.A. Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Consejera Ponente, doctora Olga Melida Valle 12 En este mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N° 19, sentencia del 18 de agosto de 2020, radicación: 11001-03-15-000-2017-02369-00, demandante: Pedro José Vaca López. 13 Al respecto pueden consultarse las sentencias proferidas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 3 de diciembre de 2019 (Sala Tercera Especial de Decisión; radicación 11001-03-15-000-2018-01235-00) y el 3 de diciembre de 2019 (Sala Séptima Especial de Decisión; radicación: 11001-03-15-000-2012-00643-00).

Radicado: 1001-03-25-000-2021-00193-00 (1137-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 carácter general acerca del contenido del proceso para estructurar alguna de las causales revisión extraordinaria, sino que «[…] como esta figura procesal está limitada a las causales previstas por el legislador […] quien las invoque tiene la carga argumentativa y probatoria de explicar cuáles son los motivos que la soportan y, especialmente, los hechos que sirven de fundamento para su configuración»14.

De tal manera, por el carácter excepcional y rogado que identifica la acción de revisión, se exige del demandante la carga de demostrar la configuración clara e indiscutible de la causal o causales alegadas. Así se ha precisado el alcance del principio de legalidad ante esta jurisdicción: «Ciertamente el carácter eminentemente rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa impide examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes a las invocadas en la demanda, es decir, que sus providencias se circunscriben solo a lo que allí se ha planteado, por el libelo demandatorio un marco de referencia necesario para que el operado jurídico emita su pronunciamiento judicial»15 Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros.

Caso concreto En lo que se refiere a la causal del numeral primero del artículo 250 del CPACA, se argumenta que la Circular 521 del 2 de diciembre de 2002, que no se pudo presentar dentro de la oportunidad legal debido a la falta de aportación por la parte demandada y a la dificultad de obtención ocasionada por la pandemia de COVID-19, acreditaba que la última cotización realizada por la señora Herrera Romero al sistema general de pensiones fue el 19 de octubre de 2011.

La recurrente sostiene que esta prueba era esencial para demostrar que los períodos trabajados antes de esa fecha, hasta completar el año de servicios, debían ser considerados para la reliquidación de la pensión de jubilación, conforme a los términos de la Ley 33 de 1985 y con efectividad a partir del 20 de noviembre de 2001. Sin embargo, la Sala observa que no se satisface uno de los requisitos fundamentales para la procedencia de esta causal, a saber: que el documento extraviado no haya podido ser aportado por causa de fuerza mayor, caso fortuito, o por obra de la contraparte.

Lo afirmado respecto de que la pandemia de COVID-19 hizo inaccesibles los documentos, no constituye una imposibilidad insalvable que impidiera la presentación de la prueba durante el proceso. En efecto, podría haber solicitado y presentado el documento en cuestión durante el desarrollo del proceso o, incluso, antes de su inicio, a través de un derecho de petición dirigido a la entidad.

Es relevante subrayar que, en la era digital, existen múltiples formas de obtener documentos de manera rápida y eficiente. Por ejemplo, la solicitud de documentos podría haberse realizado a través de medios electrónicos, como el correo electrónico o servicios de mensajería de datos, lo cual habría facilitado aún más el acceso a la información requerida.

Además, no se puede atribuir responsabilidad a la entidad demandada en relación con 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Catorce Especial. MP: Alberto Montaña Plata. Sentencia del 13 de octubre de 2020, radicado núm. 11001-03-15-000-2019-00119-00 (REV) 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 27 de octubre de 2011, N.I. 02270-05, MP: Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 1001-03-25-000-2021-00193-00 (1137-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la aportación de estos documentos, pues el escrito presentado, solo se menciona la omisión en la entrega del documento, sin demostrar que la entidad haya ocultado o impedido su acceso.

La carga de aportar el documento recaía en la parte demandante, y en caso de negativa de la entidad que tenía en custodia el documento, se podría haber solicitado su presentación al proceso mediante exhorto. Como ha señalado esta Corporación, «[…] es carga del demandante acreditar la configuración de alguno de los supuestos, pues no existe presunción legal de su acaecimiento, ni podría el juez interpretar a su favor la ocurrencia de estos, si en el escrito del recurso no obra justificación clara y convincente de que le fue imposible aportar los documentos en el momento indicado […]»16; prueba que brilla por su ausencia dentro de este trámite.

Se recuerda que la intensión del legislador es asegurar que este mecanismo extraordinario no se utilice para subsanar errores cometidos durante la etapa probatoria, y evitar que la revisión se convierta en una nueva instancia, en la que se reabra el debate probatorio. En consecuencia, se concluye que la situación fáctica descrita por la recurrente escapa de los alcances de la causal primera de revisión establecida en el artículo 250 del CPACA, pues lejos de ser esta una circunstancia «imprevisible e irresistible» que le allane el camino para replantear el debate, evidencia al menos, falta de diligencia para obtener por vía del derecho de petición o por exhorto el documento, hecho que no permite que se abra paso al remedio extraordinario.

En cuanto a la causal de revisión prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, la Sala advierte que tampoco se cumplen los requisitos para su configuración. La recurrente sostiene que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al dictar la sentencia objeto de revisión, aplicó indebidamente una norma, pues, al ser la demandada beneficiaria del régimen de transición, tenía derecho a que se reconociera manera íntegra la Ley 33 de 1985, lo cual implicaría la liquidación pensional con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Sin embargo, no señala ninguno de los componentes que jurisprudencialmente han sido desarrollados como motivo de nulidad, limitándose a acusar el fallo por contener errores in iudicando derivados de una inobservancia y errónea aplicación de una norma legal, lo cual escapa del ámbito de este recurso. Para la Sala es claro que esta clase de argumentos no son de recibo como fundamento del recurso extraordinario de revisión, porque entre sus causales específicas no se contempla la indebida interpretación de normas sustanciales, como la que presenta como sustento de su demanda.

Esta Corporación en diferentes decisiones ha señalado que el recurso busca revertir decisiones que atentan contra la justicia material, pero no para tratar de discutir la labor interpretativa del juez o corregir errores in iudicando. En ese sentido, esta Subsección en sentencia del 27 de agosto de 2020, radicado núm. 1638-16 señaló que: «[…] el recurso extraordinario de revisión no puede servir para cuestionar la actividad interpretativa del juez o para corregir errores in iudicando, pues este fue concebido para discutir y ventilar hechos procesales específicos que incidieron indebidamente en la decisión mediante la cual se resolvió el litigio –como es el caso de los documentos falsos o adulterados-, o no pudieron ser tenidos en cuenta y eran determinantes -como ocurre con las pruebas recobradas o la aparición de una persona con mejor derecho-, o fueron sobrevinientes a la decisión y hacen que esta pierda su razón de ser – como en el caso de la causal cuarta-, o deben poder ser 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de noviembre de 2021, radicación núm.: 76111-33-31-701-2010-00201-01 (51617).

Radicado: 1001-03-25-000-2021-00193-00 (1137-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 objeto de examen judicial –como cuando existe una nulidad originada en la sentencia y esta no era objeto de recurso de apelación-. En otras palabras, el recurso busca revertir decisiones que fueron ganadas injustamente, esto es, por medios ilícitos o irregulares, pero no para tratar de enmendar lo que, en términos legales y jurisprudenciales, se conocen como errores judiciales, es decir, los casos de inadecuada valoración de las pruebas (error de hecho), falta de aplicación de la norma correspondiente o su indebida aplicación (error de derecho)» Es claro que el juez de la revisión carece de la competencia para adentrarse en el análisis del asunto decidido, por cuanto no es un juez de instancia. En consecuencia, y dado que lo realmente pretendido por la recurrente es expresar su inconformidad con lo resuelto por el Tribunal y que mediante revisión se modifique el fallo impugnado a su favor, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Con la expedición de la Ley 2080 de 2021, se modificó el artículo 255 del CPACA en cuanto a la condena en costas en el marco del recurso extraordinario de revisión, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 255. Vencido el período probatorio se dictará sentencia. […] Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente».

En ese sentido, como las reformas procesales allí establecidas prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento y el recurso extraordinario se interpuso cuando ya estaba rigiendo la nueva ley, la Sala considera que hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que se declaró infundado el recurso extraordinario de revisión. Además, observa la Sala, para lo que aquí interesa, que en el presente caso se encuentra acreditada la gestión de la apoderada de COLPENSIONES a través de la defensa ejercida en el escrito de contestación de la demanda, actuación que por sí sola, constituye una prueba suficiente para fijar, en su favor, agencias en derecho, ya que demuestra que designó un representante para estar al tanto del proceso y ejercer la defensa de sus intereses.

Para la fijación de agencias en derecho, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, teniendo en cuenta la competencia asignada en el numeral 3 del artículo 366 del Código General del Proceso, una vez quede en firme la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por la señora Nora Cecilia Herrera Romero contra la sentencia del 27 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la sentencia del 12 de Radicado: 1001-03-25-000-2021-00193-00 (1137-2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 abril de 2018 del Juzgado Cuarenta y Seis Administrativo de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Condenar en costas a la señora Nora Cecilia Herrera Romero en favor de COLPENSIONES; las cuales se liquidarán por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación. Tercero: Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación ingresar el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente