41001233300020230008701 — Consejo de Estado

1 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Demandado: Juzgado Tercero Administrativo de Neiva y Otros Temas: Tutela para lograr la suspensión provisional de la actividad económica de establecimientos de comercio y para que se deje sin efectos una providencia emitida en un trámite incidental de desacato.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación presentada en contra de la sentencia del 17 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que rechazó la acción de tutela interpuesta en contra del Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, y negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. 1. Antecedentes 1.1.

La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, la señora Martha Cecilia García de Perdomo, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la tranquilidad, al ambiente sano, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. 2 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene, a través de la Alcaldía Municipal de Neiva, la suspensión provisional de la actividad económica de expendido de bebidas embriagantes en los bares Singapur y Delirius, ubicados en la carrera 11 # 10–04 y la carrera 11 # 10–05, respectivamente, y tomar todas las medidas necesarias tendientes a garantizar los derechos a la salud e integridad de la señora Martha Cecilia García de Perdomo, así como de los demás habitantes del sector; asimismo, que se deje sin efectos el auto de 4 de agosto de 2022, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva, mediante el cual se abstuvo de sancionar por desacato a la Alcaldía Municipal de Neiva, por incumplimiento de lo ordenado en los fallos de acción popular con radicación 41001-23-31-000-2005- 01706-00. 1.1.2.

Los hechos El apoderado de la accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) La señora Martha Cecilia García de Perdomo tiene 73 años de edad, sufre de graves afectaciones de su salud ―pues padece de un tumor maligno en el cuadrante superior externo de la mama― y, actualmente, reside en uno de los edificios aledaños a los establecimientos de comercio bares Singapur y Delirius, ubicados en la carrera 11 # 10–04 y # 10–05 de la ciudad de Neiva. ii) Debido al tratamiento médico al que está siendo sometida y a los efectos secundarios que le generan las quimioterapias —vómitos, cansancio, mareos, irritación, alopecia, fiebre, sensación de malestar y necesidad de descanso— es necesario que opte por un ambiente tranquilo, libre de ruidos exorbitantes, cómodo y ajeno a tumultos; sin embargo, no ha sido posible suplir las recomendaciones médicas para afrontar su patología, toda vez que junto a su lugar de residencia se instalaron dos establecimientos de comercio —Bar Singapur y Bar Delirius— que, incumpliendo con la normativa para su operación, expenden bebidas embriagantes hasta altas horas de la madrugada, generan altos decibeles de ruido, propician enfrentamientos en horas de la madrugada y transgreden ostensiblemente las normas de convivencia y ambiente sano. 3 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) El 24 de noviembre de 2021, el represente lega de la copropiedad del edificio en el que habita la accionante instauró dos querellas ante la Dirección de Justicia Municipal-Inspección de Policía de Neiva, una en contra del Bar Delirius, con el radicado R-02871-202140734-CONTROL, y la otra, en contra del Bar Singapur, bajo el radicado R-02871-202140736-CONTROL, alegando violación de las normas de seguridad y convivencia ciudadana, en específico, los comportamientos tipificados en los numerales 3, 6, 10, 12, 14, 15 y 16 del artículo 92; 2 y 3 del artículo 93; 1 del artículo 94; 11-C del artículo 135; y 2 del artículo 140; relacionados con la tranquilidad y ambiente sano. iv) A pesar del amplio lapso transcurrido entre la interposición de las querellas y la actual demanda constitucional no se ha adelantado ninguna actuación dentro de los procesos contravencionales, incluso, las solicitudes de información tendientes a obtener resultas han sido inobservadas, continuando la vulneración de los derechos de su mandante y haciendo ineficaz dicho medio para protegerlos.

Por otro lado, también se solicitó a la Personería Municipal de Neiva la intervención en los procesos adelantados en contra de los establecimientos de comercio, pero mediante Oficio GDH-PAM-328 del 27 de abril de 2022, la Personería remitió la misiva a la Secretaría de Movilidad, entidad que no ha realizado la intervención solicitada. v) El 8 de abril de 2022, se presentó incidente de desacato en contra del municipio de Neiva por incumplimiento de las sentencias de acción popular del 12 de diciembre de 2005, y modificatoria del 24 de julio de 2009, emitidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva y el Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, respectivamente, dentro del proceso de acción popular con radicado 41001-23-31- 000-2005-01706-00, en las que se declaró responsable al municipio de Neiva por la violación de los derechos colectivos a un ambiente sano y desarrollo urbanístico y, en consecuencia, se ordenó al municipio a la realización, desarrollo y ejecución de un plan de control respecto de los derechos vulnerados, en el que se incluyera la sensibilización y la aplicación de medidas correctivas y sancionatorias, y la realización de dos operativos policiales semanales incluyendo viernes y sábados en diferentes horarios, para lo cual se otorgaron 18 meses. 4 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) El 4 de agosto de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva se abstuvo de imponer sanción en contra el municipio de Neiva, al no encontrar configurado el elemento subjetivo, toda vez que el municipio a través de sus dependencias había realizado las gestiones para alcanzar los objetivos de la decisión; sin embargo, en el numeral segundo de la decisión lo instó a cumplir con el fallo de acción popular. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir del apoderado de la accionante, la decisión proferida en el trámite de desacato incurrió en los siguientes vicios o defectos: 1.1.3.1. Defecto fáctico i) El Juzgado realizó una indebida y contraevidente valoración probatoria, pues en la solicitud de desacato se puso en conocimiento que los dos establecimientos de comercio continuaban generando afectaciones a los derechos colectivos amparados, y que no existía respuesta de la Alcaldía de Neiva frente a tal problemática. ii) El despacho halló cumplida la decisión al concluir que se habían realizado los controles periódicos a los establecimientos de comercio de la zona, conforme se derivaba de la Resolución 180 del 23 de noviembre de 2012, de cuatro oficios que informaban de actuaciones policivas y de una visita de verificación a los establecimientos realizada en el año 2022 y, además, por la pandemia generada por el Covid-19, justificó la inoperancia de la accionada. iii) De igual forma, tuvo por acreditada la existencia de un plan de control por parte del Municipio de Neiva, sin que realmente se hallara prueba de su existencia en el plenario, ya que ni siquiera se allegaron las actas de visita semanales señaladas en el inciso segundo del literal tercero de la decisión de acción popular, y sin tomar en cuenta que las querellas interpuestas no habían tenido ninguna respuesta a la fecha, y que tampoco se había adelantado actuación alguna tendiente a responsabilizar a los contraventores, lo cual riñe con el cumplimiento de las órdenes del fallo.

Aunado a lo anterior, en la decisión nada se dijo respecto de la delegación para la 5 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concertación y verificación del cumplimiento de la sentencia, toda vez que el despacho se centró en su argumento de falta del elemento subjetivo, dejando de lado que no bastaba solo con la verificación genérica de condiciones, sino también con el cumplimiento total de la decisión para darlo por satisfecho. iv) Resulta imposible pregonar la falta de dolo o culpa de la Alcaldía Municipal de Neiva cuando realmente no se han realizado acciones para cumplir lo ordenado, incluso, el director de justicia municipal de Neiva, en respuesta al incidente de desacato, señaló que no se encontraba evidencia o registro de las actas de visitas realizadas a los establecimientos ubicados en el barrio la Toma que permitieran acreditar el cumplimiento de los fallos durante el periodo 2009 a 2019, ya que solo se aportaron los Oficios 294 del 9 de julio y 350 del 6 de agosto de 2012. v) No se puede tener por cumplida la orden del fallo de acción popular, máxime cuando después de 12 años de proferida la decisión siguen existiendo los establecimientos de comercio denunciados en el año 2005, pero con diferentes razones sociales, realizando las mismas actividades, inobservando las normas urbanísticas y afectando los derechos colectivos.

Tan evidente resulta el incumplimiento que a pesar de haberse expedido en el año 2009 un acuerdo reglamentario y un decreto para el ajuste del Plan de Ordenamiento Territorial en el que se señaló que la zona donde se halla ubicado el lugar de residencia de la accionante correspondía a una «vivienda tradicional Tipo Uno- vt 1», se permitió de manera abrupta la apertura de nuevos establecimientos de comercio dedicados al expendio de bebidas alcohólicas y la continuidad de los ya existentes. vi) Las órdenes que integran los fallos son claras, expresas y constituyen un imperativo de hacer, luego entonces, la Alcaldía municipal tenía la obligación de realizar, ejecutar y desarrollar un plan de control respecto de los derechos vulnerados en el que se incluyera la sensibilización y la aplicación de medidas correctivas y sancionatorias, para lo cual se le otorgó un término de 18 meses y que el Juzgado accionado ni siquiera tomó en cuenta. 1.1.3.2.

Defecto material o sustantivo 6 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) Existió disonancia entre los fundamentos y la decisión, pues el Juzgado se abstuvo de imponer sanción en contra del municipio de Neiva, pero lo instó para que implementara acciones más efectivas en aras de que no se siguieran trasgrediendo los derechos colectivos amparados en el fallo.

Así, dadas las decisiones erróneas dictadas al interior del proceso incidental, además de la tardanza injustificada de la Alcaldía Municipal de Neiva en tomar acciones afirmativas tendientes a proteger los derechos conculcados, se advierte que el incidente de desacato no es idóneo para garantizar los derechos de la accionante. ii) Por tanto, tras no existir un medio ordinario de defensa judicial que garantice y salvaguarde los derechos fundamentales de la accionante, la acción de tutela es procedente para lograr el amparo de su derecho a la salud, íntimamente ligado a la tranquilidad y ambiente sano, teniendo en consideración que, en caso de omitirse su protección, su estado de salud puede empeorar y conllevar a la causación de un perjuicio irremediable. iii) En la sentencia T-343 de 2015, la Corte protegió los derechos fundamentales a la tranquilidad y el ambiente sano de personas afectadas por un establecimiento de comercio que generaba ruidos estruendosos y estrepitosos.

En aquella oportunidad, se recordó a las instancias falladoras de tutela la necesidad de analizar de manera detenida e individual los medios ordinarios de defensa judicial, así como las situaciones particulares de los petentes, a fin de determinar la procedibilidad de la tutela, y se indicó que el derecho a la tranquilidad ostentaba íntima relación con el goce efectivo del derecho al ambiente sano, por lo que, desligarlo sería un contrasentido, máxime cuando las autoridades encargadas de velar por su protección y cumplimiento eran inoperantes. iv) Por su parte, en Sentencia T-099 de 2016 la Corte puso de presente la necesidad de las administraciones municipales de actuar frente a situaciones que impidieran el goce efectivo del derecho a la tranquilidad, afectado con ocasión de establecimientos de comercio que generaban ruidos excesivos.

En aquella oportunidad, luego de rememorar los requisitos de procedibilidad de la acción y de verificar la inoperancia de las entidades accionadas, protegió los derechos a la intimidad y tranquilidad y, en consecuencia, ordenó la insonorización de los establecimientos de comercio e instó a 7 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las accionadas a no expedir más licencias para las actividades comerciales que generaban las afectaciones. v) Y en la Sentencia T-462 de 2019, analizó un caso en el que se presentaban afectaciones a la tranquilidad por ruido excesivo de un establecimiento de comercio, haciendo énfasis en que correspondía agotar los mecanismos judiciales y solo en caso de que estos fueran ineficaces, excepcionalmente procedería la tutela.

Luego entonces, dicha situación guarda relación con el sub examine, si se tiene en cuenta que ningún mecanismo ordinario ha funcionado y aún se continúa afectando los derechos fundamentales de la actora. 1.2. Actuación Procesal 1.2.1. El 2 de mayo de 2023, el magistrado del Tribunal Administrativo del Huila, Jorge Alirio Cortés Soto, inadmitió la acción de tutela y, en consecuencia, concedió a la parte accionante el término de tres (3) días, contados a partir del día siguiente a la notificación del proveído, para que indicara el nombre de los propietarios o representantes legales de los establecimientos de comercio señalados en el libelo, con indicación del lugar de notificaciones y el aporte del certificado de existencia y representación legal o propiedad de los mismos.

De igual forma, reconoció personería adjetiva a los abogados César David Murcia Durán y Richard Mauricio Gill Ruiz, como apoderados principal y sustituto, respectivamente, para que representaran los intereses de la parte actora en el proceso, en los términos y para los fines otorgados en el poder. 1.2.2. El 5 de mayo de 2023, el accionante aportó memorial de subsanación de la demanda.

Informó que el establecimiento comercial «Delirious», es de propiedad del señor Diego Fernando Barragán Paredes; y que donde quedaba el «Bar Singapur», actualmente se halla desarrollando la actividad económica de bar el establecimiento «La Sierra Gastro Bar», matriculado el 19 de mayo de 2022, de propiedad de la María Camila Meléndez Sánchez. 1.2.3.

El 5 de mayo de 2023, el magistrado del Tribunal Administrativo del Huila, Jorge Alirio Cortés Soto, admitió la acción de tutela y, en consecuencia, ordenó 8 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co notificar del proveído al Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, a la Alcaldía de Neiva-Dirección de Justicia Militar, a la Personería de Neiva, y a los señores Diego Fernando Barragán Paredes y María Camila Meléndez Sánchez, como demandados, para que dentro del término de los dos días siguientes a su notificación, se pronunciaran sobre los hechos de la tutela, si a bien lo tenían, ejercieran su derecho a la defensa y solicitaran las pruebas que consideraran pertinentes.

Asimismo, tuvo como prueba los documentos aportados con los escritos de tutela y subsanación; y ordenó que en el término de los dos días siguientes al recibo de la comunicación, i) el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva remitiera por medio digital los antecedentes relacionados con el proceso de acción popular con radicado 41001-23- 31-000-2005-01706-00; b) la Alcaldía de Neiva, Dirección de Justicia Municipal, remitiera los antecedentes relacionados con las querellas con radicado R-02871- 202140736 y R.02871- 202140734 del 24 de noviembre de 2021; y c) la Personería de Neiva informara sobre el acompañamiento realizado a los copropietarios y residentes del edificio en el que reside la accionante para efectos de la protección del derecho colectivo a la tranquilidad. 1.3.

Contestación de la demanda 1.3.1. El municipio de Neiva. El 10 de mayo de 2023, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica informó que a través de las Circulares 006 y 007 del 28 de enero de 2020; 0009 y 0010 del 5 de marzo de 2021, y 001 y 002 del 31 de enero de 2022, el alcalde del municipio impartió instrucciones a cada una de las dependencias de la administración municipal para que dieran respuesta a las acciones de tutela que se presentaron en contra del municipio de Neiva. 1.3.2.

La Personería Municipal de Neiva. El 10 de mayo de 2023, la personera segunda delegada en lo penal informó que con la finalidad de realizar seguimiento a lo dispuesto en el fallo de la acción popular con radicado 41001-23-31-000-2005- 01706-00, la entidad realizó las siguientes actuaciones: i) El 7 de junio de 2022, se remitieron vía correo electrónico los Oficios GDH–MA– 0476 y GDH–MA–0477, al director del Departamento Administrativo de Neiva, en cuyo contenido se solicitó siguiente: 9 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asunto: Verificación de cumplimiento Acción Popular de Claudia Téllez de Salazar contra Municipio de Neiva.

Rad: 2005-01706. De manera comedida le solicito copia de las Actas correspondientes al resultado de los operativos que realicen en cumplimiento a lo ordenado por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva mediante auto de fecha 2 de Mayo de 2022, en atención al incidente de desacato interpuesto por el señor José Armando Mosquera Chávarro y otros, a la orden judicial emitida en el fallo del proceso de la referencia; considerando que los derechos colectivos de la comunidad vuelven a ser vulnerados por propietarios de varios inmuebles que colindan [con los establecimientos de comercio], donde según el accionante, expenden bebidas alcohólicas, bajo la fachada, en algunos casos, de gastrobares, y funcionan sin ningún control en el nivel de decibeles de ruido producto de la música que allí reproducen. ii) El 13 de octubre de 2022 y 6 de febrero de 2023, se requirió del director de Justicia Municipal de Neiva lo siguiente: Asunto: Verificación de cumplimiento Acción Popular de Claudia Téllez de Salazar contra Municipio de Neiva.

Rad.: 2005 - 01706. Con el propósito de corregir y prevenir la vulneración de derechos colectivos de la comunidad protegidos por el fallo del proceso de la referencia, de manera comedida le solicito copia de las Actas correspondientes al resultado de los operativos de control realizados de junio a septiembre de 2022 en cumplimiento a la sentencia calendada el 24 de julio de 2009 dentro del proceso de la referencia, la cual ordena al Municipio de Neiva realizar las actuaciones siguientes: Ejecutar un Plan de control de respecto a los mencionados derechos que conlleve e incluya la información, formación o educación y sensibilización,- así como la aplicación intensiva de medidas correctivas y sancionatorias establecidas en la ley 232 de 1995, dirigido a la comunidad (especialmente a quienes se benefician económicamente de establecimientos de comercio u otros bienes o servicios de producción económica) ubicada sobre la Avenida la Toma desde la carrera 16 hasta la Avenida Circunvalar.

El mencionado plan debe incluir el adelantamiento mínimo de dos operativos policivos a la semana en diferentes días (incluyendo viernes y sábados) y en diferentes horas (nocturnas), con el objetivo de supervisar el correcto cumplimiento de las normas sobre intensidad auditiva, horarios de funcionamiento de los establecimientos de comercio y demás normas que directamente tienen que ver con el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del comercio, lo cual será consignado en un acta que se levantará con el objetivo de adelantar el control respectivo. iii) El día 10 de mayo de 2023, se remitió el oficio GDH-PAM-234 al director de Justicia Municipal de Neiva, con el siguiente contenido: ASUNTO: SOLICITUD ESTADO PROCESAL PROCESOS RADICADO R02871-202140734 - CONTROL y R-02871-202140736 CONTROL Con ocasión a la presunta infracción de las normativas por parte de los establecimientos de comercio conocidos como «DELIRIUS», y «SINGAPUR», ubicados entre la Carrera 11 #10-04, 05 de la ciudad de Neiva.

Por tanto, me permito solicitar que en el término perentorio de tres (03) días se remita informe sobre el estado de los procesos con radicado R-02871-202140734-CONTROL y R-02871-202140736 CONTROL; de igual forma se asigne conforme a su competencia un 10 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inspector de establecimientos de comercio, el cual deberá verificar y certificar los requisitos legales y permisos de uso de suelo a los mencionados establecimientos de comercio, ubicados entre la carrera 11 # 10 – 04, 05.

Considera esta agencia de derechos es dable que la visita se realice entre los días viernes, sábado y/o domingo, que esta se ejecute por el personal técnico experto de la Secretaría de Medio Ambiente – Neiva, con capacidad de dar manejo a un SONOMETRO, del cual se pueda obtener un concepto objetivo del nivel de contaminación auditiva presentada en los establecimientos ubicados en la dirección ibidem.

Una vez realizada la correspondiente diligencia, por favor remitir copia íntegra digital original del acta. 1.3.3. La Dirección de Justicia Municipal de Neiva y la Inspección Tercera de Control Urbano. El 10 de mayo de 2023, el director de justicia municipal y el inspector tercero de control urbano solicitaron negar las pretensiones de la acción, en atención a los siguientes argumentos: i) La accionante no ha presentado querella, petición informe o solicitud alguna ante la Inspección en la que indique que el desarrollo de las actividades mercantiles en predios aledaños a su residencia, específicamente de los establecimientos Bar Delirious y Bar Singapur, le estén generando perturbación a su salud o tranquilidad, lo que indica que no ha agotado los mecanismos idóneos, esto es, las actuaciones ante las autoridades de policía competentes para hacer respetar sus derechos fundamentales.

Además, es de indicar que la medida correctiva de suspensión temporal de actividad mercantil es de competencia de los comandantes de Policía, según lo dispone el artículo 209 de la Ley 1801 de 2016. ii) Con todo, debe señalarse que el administrador y representante legal del edificio donde reside la accionante ha interpuesto las siguientes querellas policivas ante la Dirección de Justicia Municipal: a) el 24 de noviembre de 2021, contra el Bar «Delirious» y «Bar Singapur», a las que se les asignaron los radicados 116-2021 y 117-2021, y b) el 26 de abril de 2022, contra el establecimiento Bar «La Cervecería y Tapas», con el radicado 043-2022, todas tramitadas ante la Inspección Tercera de Control Urbano; y, leído el control de las querellas, se advierte que en ninguna de ellas se hace mención a la señora Martha Cecilia García de Perdomo, como afectada por los hechos referidos en ellas, ni tampoco se encontró registro de que la mencionada hubiera procedido a denunciar tales hechos por sí misma. 11 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Así, frente al trámite procesal se informa: a) que en torno a la querella 116-21, Bar Delirious, el 10 de mayo de 2022 y el 10 de febrero de 2023 se practicaron visitas observando funcionamiento del establecimiento de venta y consumo de licores, y una vez allegado el concepto de uso de suelo se convocó a audiencia pública para el 20 de abril de 2023, diligencia en la que el querellado presentó incapacidad médica, por lo que se convocó a nueva audiencia para el 16 de mayo siguiente; b) que respecto la querella 117-21, Bar Singapur, el 18 de marzo de 2022 se realizó visita y se evidenció que el establecimiento cesó su actividad comercial, por lo que el 23 de mayo de 2022 el inspector tercero de control urbano procedió a realizar auto de archivo de las diligencias iniciadas en su contra; y c) finalmente, que en lo que tiene que ver con la querella 043-22, Cervecería y Tapas, el 10 de febrero de 2023 se realizó visita y se evidenció que este establecimiento tampoco funciona en el predio, por lo que mediante auto del 13 de febrero de 2023 se ordenó su archivo.

Así, se tiene que la dependencia ha realizado las actuaciones que corresponden, ejerció el control permanente y ha adoptado decisiones definitivas. iv) Ahora bien, los fallos de acción popular proferidos el 12 de diciembre de 2008 y el 24 de julio de 2009 fueron emitidos en vigencia del Decreto 1335 de 1971 y de la Ley 232 de 1995, como normativa especial para el trámite de los procesos adelantados por actividad económica; y no en vigencia de la Ley 1801 de 2016, en la que se señalaron competencias específicas de las autoridades de policía. Además, las licencias de funcionamiento de los establecimientos de comercio quedaron proscritas a partir de la vigencia de la Constitución Política de 1991, que en su artículo 333 establece que nadie puede exigir permisos previos ni requisitos sin autorización de la ley, de manera que el control es posterior a su inicio. v) Los establecimientos de comercio Delirious y Singapur, que hacen parte de la acción de tutela, iniciaron sus actividades económicas en vigencia de la Ley 1801 de 2016, por lo que la Inspección Tercera de Control Urbano de la Dirección de Justicia Militar ha procedido al trámite de las querellas de acuerdo con lo previsto en los artículos 206 y 209 de dicha norma, esto es, practicando visitas al sector para verificar cumplimiento de requisitos, actualizar información y aportarlas a los procesos policivos para adoptar las decisiones que en derecho correspondan. 12 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) Así las cosas, se tiene que la Inspección Tercera de Control Urbano ha adelantado las acciones policivas tendientes a decidir de fondo los procesos a cargo del despacho, en cumplimiento de sus funciones y del fallo de acción popular, pues ha realizado visitas a los establecimientos de comercio y ha seguido con el procedimiento que, de acuerdo con cada caso, ha resultado aplicable. 1.4.

Sentencia impugnada El 17 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo del Huila rechazó la acción de tutela interpuesta en contra del Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, y negó el amparo de los derechos fundamentales invocados, en atención a las siguientes consideraciones: i) La acción de tutela resulta improcedente, toda vez que el auto acusado es de fecha 4 de agosto de 2022, y la tutela fue presentada el 26 de abril de 2023, superando el término de inmediatez de los seis meses previstos como razonables para su interposición. Además, porque no se satisfacen los requisitos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-034 de 2018 para la procedencia de la acción de tutela cuando se controvierten providencias judiciales que ponen fin a un trámite incidental de desacato. ii) La demandante solicitó dejar sin efectos el auto del agosto 4 de 2022 proferido por el Juzgado 3 Administrativo de Neiva en el proceso con radicado 41001-23-31-000- 2005-01706-00, sin haber sustentado de manera concreta cada uno de los vicios que atribuyó a dicha providencia, ya que solo se limitó a hacer apreciaciones generales sin indicar las pruebas que no se valoraron o que se valoraron de manera indebida, ni tampoco citó las disposiciones que dejaron de aplicarse o se interpretaron inequívocamente en la decisión del incidente.

Adicionalmente, se tiene que en el asunto se plantea una situación particular de salud de la actora y su afectación por el funcionamiento de unos establecimientos de comercio, lo cual conlleva la alegación de nuevas circunstancias que no tuvieron lugar en el incidente de desacato. iii) Ahora bien, las acciones administrativas instauradas por la copropiedad —en la que reside la actora— aún se encuentran en curso y deben surtirse conforme a la 13 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 1801 de 2016, por la competencia que se le asigna en el artículo 206 a los inspectores de policía, supeditado a que se adelante el debido proceso con plenas garantías del presunto infractor, por esa razón el Tribunal se debe abstener de ordenar la suspensión de la actividad económica ejercida en el establecimiento Delirious; no obstante, el trámite de dicho proceso evidencia que el municipio de Neiva, a través de las autoridades competentes, está realizando las gestiones que le corresponden para el cumplimiento de la orden dada en la sentencia del proceso de protección de los derechos colectivos que se ha mencionado y por tanto, desvirtúa la omisión que señala la tutelante. iv) Por otra parte, se aprecia que aunque el establecimiento comercial «La Sierra Gastro Bar», de propiedad de la señora María Camila Meléndez, registra como actividad comercial el expendio de bebidas alcohólicas y que la actividad se realiza en una zona en la que el POT no contempla su ejercicio —según lo señala el concepto rendido por el director de Ordenamiento Territorial—, de ello no surge la vulneración de los derechos de la demandante debido a que no se demostró que en dicho negocio se generen ruidos molestos y que afecten la tranquilidad del sector donde funciona.

En todo caso, es de advertir que la actora puede iniciar un proceso policivo ante el ente municipal o administrativo ante la Secretaría de Medio Ambiente, para el control de la emisión de ruido. v) Ahora bien, no desconoce la corporación que la señora García de Perdomo es una persona de especial protección constitucional, por contar con 73 años y que padece una enfermedad catastrófica (cáncer) que la ubica en un estado de indefensión, pero ello no la releva de su deber de acreditar las acciones u omisiones que señala como causantes de la vulneración de sus derechos.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que aunque allegó prueba fotográfica de los establecimientos de comercio, en la imagen se advierten cerrados (f. 29, 30, 38 y 39, archivo 1, samai), y el escrito denominado «Informe de investigador privado» suscrito por el señor José Alexander Gómez Ramos —para referirse a la contaminación por ruido que causan los establecimientos comerciales— no cumple con las condiciones contempladas en el artículo 226 del CGP para considerarla como prueba pericial, en tanto no se acredita la idoneidad y experticia del perito ni tampoco cuenta con los elementos técnicos, debidamente calibrados, que permitan acogerlo. 14 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vi) Asimismo, se aprecia que, aunque los particulares vinculados al proceso omitieron dar respuesta a la tutela, de ello no puede predicarse la presunción de veracidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, por cuanto no se les solicitó ningún informe que condujera a tener por cierto lo que allí se pedía, y fuera de eso, de estar generando la afectación del medio ambiente a causa del ruido producido en sus establecimientos de comercio.

En consecuencia, como la demandante no demostró que el motivo de la perturbación a su tranquilidad obedezca a la contaminación auditiva por parte de los dueños de los establecimientos de comercio accionados, no hay lugar a conferir el amparo invocado. 1.5. Impugnación El 30 de mayo de 2023, el apoderado de la accionante impugnó la decisión de primera instancia en orden a que se revoque y, en su lugar, se concedan las pretensiones de tutela, dados los siguientes argumentos: i) No es cierto que el término general razonable para interponer la acción de tutela contra providencias judiciales sea exclusivamente de seis meses desde la fecha en que se produce la vulneración, ya que la Corte Constitucional en diversas sentencias ha señalado los parámetros para analizar la razonabilidad del término transcurrido, y para lo que interesa al caso, debe tenerse en cuenta que la accionante es una persona con diagnóstico de cáncer desde el 9 de junio de 2022, que para la fecha de expedición de la decisión censurada, esto es, del 4 de agosto de 2022, se hallaba asistiendo a radioterapia —la cual resultó infructuosa—, que tuvo que asistir a ciclos de quimioterapia, que para el 10 de noviembre de 2022 se hallaban en el ciclo cinco e, incluso, que para los primeros meses del año de 2023, aún se estaba recuperando de los ciclos finales, por lo que su inactividad se halla plenamente justificada. ii) Por otra parte, el hecho de que la actora no se haya recuperado satisfactoriamente de sus padecimientos de salud, a raíz de los excesos de ruido y tumulto de personas consumiendo licor en los lugares aledaños a su vivienda, sumado a que las autoridades judiciales hayan obviado el análisis adecuado de las situaciones fácticas a fin de salvaguardar sus derechos, hace evidente el nexo de causalidad entre la 15 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vulneración de sus derechos y el ejercicio tardío de la acción. Incluso, puede predicarse que los fundamentos para la interposición de la acción de tutela contra la decisión del Juzgado accionado surgieron justamente con la expedición de la decisión censurada, pues fue allí donde no se analizaron las pruebas y demás circunstancias necesarias para la imposición de sanciones. iii) Ahora bien, en la demanda de tutela se dejó claro que el Juzgado Tercero Administrativo de Neiva dio un alcance inadecuado y exagerado, carente de criterios objetivos, tanto de la Resolución 180 del 23 de noviembre de 2012 como de los cuatro oficios que informaban de actuaciones policivas desarrolladas entre los años 2014 y 2016 e, incluso, tuvo por probadas, sin estarlo, las acciones de control de la administración a partir de un acta de visita del año 2022, mediante la cual se efectuó la verificación de los establecimientos de comercio tildados como vulneradores de los derechos a la tranquilidad y ambiente sano. iv) Ello es así, por cuanto la Resolución 180 del 23 de noviembre de 2012 no demuestra la realización de un plan de control por parte del municipio de Neiva, tampoco la sensibilización de la población para respetar el ambiente sano y, mucho menos, la realización de los operativos ordenados en la sentencia de segunda instancia de fecha 24 de julio de 2009; al contrario, tal resolución evidencia, concretamente, la imposición de una sanción en desarrollo de labores de control y seguimiento, más no el lleno de las acciones afirmativas requeridas para tener por satisfecha la decisión de la acción popular.

Ahora, los cuatro oficios allegados al trámite incidental, que acreditaron algunas actuaciones policivas desarrolladas entre los años 2014 y 2016 tampoco dejan en evidencia la existencia del plan de control, ni tampoco las acciones de sensibilización de la población a fin de respetar el ambiente sano y el medio ambiente, derechos protegidos a través de la acción popular. v) En los hechos décimo, décimo primero y décimo segundo del escrito tutelar se desarrolló y sustentó debidamente el defecto fáctico, luego no era factible el rechazo de la tutela con ocasión a este reparo.

Y es que, muy al contrario de lo dado por probado por el Juzgado accionado, los escasos elementos de convicción allegados al trámite incidental reprochado, bajo un análisis en conjunto y razonable de la prueba, 16 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dejan en evidencia el incumplimiento de la decisión y las paupérrimas actuaciones de la administración municipal para garantizar el goce del ambiente sano. vi) Aunado a lo anterior, en el caso es evidente la presencia de un defecto material o sustantivo, que no es otro que los contrasentidos entre los fundamentos y la decisión, pues no era dable que el Juez Tercero Administrativo de Neiva instara para el cumplimiento de la decisión, justamente, cuando todos sus argumentos se encaminaron a soportar su cumplimiento.

Nótese que si se hallaron cumplidas las órdenes del fallo de la acción popular no tiene sentido que el juez en el auto reprochado halla instado a la administración municipal de Neiva a implementar acciones más efectivas en aras de impedir la transgresión de los derechos colectivos amparados. Por tanto, tampoco era viable que el juez de tutela de primera instancia exigiera preceptos normativos conculcados o desconocidos, pues justamente el cargo partió de las contradicciones de la decisión. vii) Finalmente, el a quo no verificó de manera correcta la vulneración de los derechos fundamentales de la actora derivadas de las omisiones de la Administración Municipal de Neiva, pues, por un lado, consideró no probada la afectación y, por el otro, dio por sentadas las actuaciones de la Alcaldía Municipal a través de sus dependencias. viii) Al respecto, véase que el archivo de las diligencias policivas por el cierre de dos de los establecimientos de comercio denunciados, según informó la Inspección de Policía de Neiva, no garantiza la protección de los derechos fundamentales, así como tampoco implica el cumplimiento de las normativas regulatorias del uso del suelo, menos aún de las acciones afirmativas de la administración municipal de Neiva para garantizar el ambiente sano y goce efectivo del espacio público, al contrario, dejan en evidencia que al cierre de un establecimiento de comercio, de manera cuasi inmediata se instala otro con razón social similar, esto es, el expendio de bebidas alcohólicas, verbi gracia, donde anteriormente quedaba el bar «Singapur», actualmente funciona «La Sierra Gastro Bar», ambos establecimientos de propiedad de María Camila Meléndez Sánchez, dedicados a la venta y consumo de bebidas alcohólicas, por lo que, no puede predicarse garantía de los derechos fundamentales cuando este último lugar tiene idéntica razón al anterior.

Ahora, 17 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tampoco puede predicarse la realización efectiva de actividades de control por parte de la Administración Municipal de Neiva, ya que el cierre de los establecimientos de comercio no conlleva per se el archivo de los procesos policivos, ya que de ser así se acarrearía que quien está siendo indagado en una actuación policiva para evadir la sanción decida cambiar de razón social y así generar el cierre de las querellas y burlar la administración. ix) Justamente, para evitar este tipo de situaciones e impedir la continuación de las afectaciones a las normas de orden público, la Ley 1801 de 2016 creó un procedimiento célere y expedito para la imposición de sanciones, luego, entonces, no era viable que el Tribunal pretenda que la accionante interponga nuevamente querellas contra los bares accionados, toda vez que, la administración municipal de Neiva no ejecuta ninguna actuación al interior de los procesos policivos y, por el contrario, espera al cierre autónomo de estos para proceder con el archivo de las querellas, situación que hace necesaria una orden de tutela en favor, máxime cuando su situación médica y de salud así lo exigen. x) Aunado a lo anterior, el informe del investigador privado relacionado con el estudio de campo a los establecimientos de comercio sí acredita la existencia de comportamientos contravencionales y no debe tenerse como una prueba pericial a la luz del artículo 226 del CGP, sino como una prueba documental, según el artículo 243 ibidem, susceptible de análisis y valoración autónoma; eso sí, dando lugar a las presunciones del artículo 220 del Código Nacional de Policía que reza «en los procedimientos que se adelanten por comportamientos que afecten el ambiente, el patrimonio ecológico y la salud pública, se presume la culpa o el dolo del infractor». 1.6.

Otras actuaciones 1.6.1. El 16 de junio de 2023, el consejero Rafael Francisco Suárez Vargas vinculó al trámite constitucional, en calidad de tercero interesado en las resultas del proceso, al representante legal del edificio donde reside la actora, señor José Armando Mosquera Charry o a quien hiciera sus veces; ordenó remitir al mencionado copia del escrito de tutela, como del fallo de primera instancia, para que, dentro del término de los tres días siguientes a la notificación del proveído, procediera a ejercer su 18 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho de defensa, si a bien lo tenía, y a que informara al despacho judicial si en representación de la copropiedad se han interpuesto acciones de tutela en contra de la Dirección de Justicia Municipal de Neiva, en aras de lograr la celeridad en el trámite de las querellas n°. 116-2021 y 117-2021 del 24 de noviembre de 2021, adelantadas en contra de los Bares Delirious y Singapur, respectivamente, así como de la querella n°. 043-2022 del 26 de abril de 2022, presentada en contra del Bar La Cervecería y Tapas. 1.6.2.

El 27 de junio de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó de la providencia, vía correo electrónico, a la señora Martha Cecilia García de Perdomo, a los Bares Delirious y Singapur de Neiva, al Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, al Departamento del Huila, a la Alcaldía de Neiva y a la Personería de Neiva. 1.6.3.

El 27 de junio y 13 de julio de 2023 la Secretaría General del Consejo de Estado remitió telegrama, a efectos de notificar el proveído, al representante legal del edificio en el que vive la actora, señor José Armando Mosquera Charry, el cual fue devuelto a la corporación bajo el señalamiento de que el mencionado ya no fungía como representante de la copropiedad. 1.6.4.

El 21 de julio de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado requirió a la señora Martha Cecilia García de Perdomo para que informara ―si era de su conocimiento― la dirección electrónica del represente legal del edificio donde reside; y el 27 de julio de 2023, notificó de la providencia, vía correo electrónico, a la señora Yulieth Muñoz Muñoz, en calidad de nueva representante legal. 1.6.5.

El 1 de agosto de 2023, la señora Yulieth Muñoz Muñoz, nueva representante legal del edificio en el que vive la actora, se pronunció respecto de los hechos de tutela, en el siguiente sentido: i) Tal como lo narró la señora Martha Cecilia García de Perdomo existen diversos establecimientos de comercio dedicados al expendio de bebidas alcohólicas para consumo dentro del local, lo cual ha propiciado arduas afectaciones a la tranquilidad y ambiente sano de todos los residentes de la edificación, pues en las horas de la noche se pone música con muy alto volumen, en la madrugada se generan riñas y 19 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co gritos, los carros de los visitantes de los bares obstruyen las vías y la entrada a la copropiedad y, a pesar de ser evidente la situación para las autoridades municipales, estas han optado por asumir una actitud completamente permisiva. ii) Ahora bien, existe una acción popular que amparó los derechos a la tranquilidad y al ambiente sano de todos los residentes del edificio y ordenó a la Alcaldía Municipal y demás autoridades policivas a ejercer el control e imponer las medidas correctivas necesarias, pero esta no ha sido cumplida a pesar de haberse demostrado el actuar de los establecimientos de comercio.

Aunado a lo anterior, es de indicar que las querellas instauradas contra los establecimientos de comercio han resultado infructuosas, puesto que no avanza su trámite, se archivan o, sencillamente, no se cumplen las sanciones impuestas, toda vez que cuando los propietarios de los bares son sancionados optan por cambiar de razón social y continúan desarrollando su actividad comercial con otro establecimiento de comercio.

Y, por su parte, las autoridades jurisdiccionales tampoco han servido como puente para aminorar la afectación de los derechos fundamentales de los residentes del edificio, ya que al ponerse de presente la situación optan por expedir decisiones inhibitorias que prolongan aún más la vulneración. iii) En esas condiciones, se solicita el amparo de los derechos fundamentales de la señora Martha Cecilia García de Perdomo, quien se encuentra en condiciones adversas de salud que exigen un ambiente sano y tranquilo, así como la protección de los derechos de los demás residentes de la copropiedad, quienes no cuentan con otra vía o medio de defensa adecuado para exponer su situación y solicitar el amparo de sus derechos fundamentales. 1.6.6.

El 9 de agosto de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó nuevamente del auto del 16 de junio de 2023, a la Alcaldía de Neiva, Dirección de Justicia Municipal, a la Personería de Neiva, a la señora María Camila Meléndez Sánchez, propietaria del establecimiento de Comercio «La Sierra Gastro Bar» de Neiva y al señor Diego Fernando Barragán Paredes, propietario del establecimiento de comercio «Bar Delirious» de Neiva, quienes dejaron trascurrir el término de traslado en silencio. 20 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en cuanto establece que «Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente» esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, propuesta contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo del Huila. 2.2.

Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir lo resuelto por la Alcaldía Municipal del Neiva en torno a las querellas policivas interpuestas en contra de los bares Delirious y Singapur de la Ciudad de Neiva, como de la providencia del 4 de agosto de 2022, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva dentro del trámite incidental de desacato adelantado por incumplimiento de lo resuelto en la acción popular con radicado 41001-23-31-002-2005-01706-00.

En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de las referidas decisiones se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante. 2.3. Sobre la procedencia de la acción de tutela La acción de tutela es un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, que tiene su origen en el artículo 86 constitucional y que se caracteriza por ser residual y subsidiaria.

Dichos caracteres dan cuenta del ámbito restringido de procedencia de las peticiones elevadas en ejercicio del mecanismo de amparo, comoquiera que el ordenamiento jurídico ha establecido diversas acciones ordinarias encaminadas, igualmente, a la defensa de los derechos, las cuales no se pueden pasar por alto. Por ello, el artículo 6º numeral 1º del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la tutela que «existan otros recursos o 21 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable».

La jurisprudencia1 ha reiterado que el juez de tutela debe analizar los asuntos que llegan a su conocimiento observando estrictamente el carácter subsidiario y residual de la acción. Ello quiere decir que sólo tiene lugar cuando dentro de los diversos medios legales existentes, ninguno resulte idóneo para proteger el derecho que se alegue como conculcado, o cuando a pesar de que se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo, se acuda a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual deberá probarse.

De no tenerse en cuenta los referidos parámetros el juez constitucional desconocería el principio de subsidiariedad de la acción de tutela y actuaría en contravía del sistema jurídico. 2.4. Hechos probados 2.4.1. De las querellas interpuestas por el representante legal del edificio en el que reside la actora, la Sala establece lo siguiente: i) El 24 de noviembre de 2021, el representante legal del edificio en el que reside la accionante, señor José Armando Mosquera Charry, presentó ante la Alcaldía de Neiva, Dirección de Justicia Municipal, querella en contra de los bares Delirious y Singapur, en las que solicitó: 1.

IMPONER las sanciones previstas en el parágrafo 2 y 3, artículo 92; parágrafo 2 y 3, artículo 93; parágrafos 2 y 3, artículo 94; parágrafo 7, artículo 135; parágrafo 2, artículo 140 de la Ley 1801 de 2016. 2. IMPONER las demás que en cumplimiento de la función de policía administrativa haya lugar. ii) El 23 de marzo de 2022, el inspector tercero de control urbano, Jhonatan Stiwar Rueda Collazos ordenó el archivo de las diligencias iniciadas en contra del 1 Corte Constitucional, sentencias T-030 de 2015, T-871 de 1999, T-069 de 2001, T-1268 de 2005, T- 972 de 2006, T-074 de 2009, T-954 de 2010, T-177 de 2011, T-595 de 211, T-890 de 2011 y T-205 de 2012, entre muchas otras. 22 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecimiento de comercio razón social «Bar Singapur Neiva», bajo el radicado 117-2021, donde se desarrollaba la actividad principal de venta y consumo de bebidas alcohólicas, ubicado en la Avenida La Toma n°. 10 – 34, comoquiera que en visita ocular del día 18 de marzo del año 2022, se evidenció que el mencionado establecimiento de comercio no existía. iii) El 24 de marzo de 2022, la señora Julieth Muñoz Muñoz, representante legal del edificio en el que reside la accionante, presentó ante la Alcaldía de Neiva, Dirección de Justicia Municipal, una nueva querella en contra del bar Delirious, en la que solicitó: 1.

Del expediente de acción popular con radicado 41001-23-31-002-2005- 01706-00, la Sala establece lo siguiente: i) El 2 de septiembre de 2005, los señores Claudia Téllez de Salazar, Dorian Gutiérrez, Deyanira de Beltrán, Enrique Salas Perdomo, Estella de Ramírez, Yaneth Falla de Azuero, Gilberto Falla Duque y Amparo González de Salazar, en calidad de copropietarios del Edificio San Lorenzo ubicado en la Carrera 8B n°. 11-12, avenida la Toma de la ciudad de Neiva, promovieron acción popular en contra de la Alcaldía de Neiva, el Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Neiva y el Concejo Municipal de Neiva, en orden a que se protegieran sus derechos colectivos al goce de un ambiente sano, del espacio público y de la utilización y defensa de los bienes de uso público y la seguridad y salubridad públicas y, como consecuencia de 23 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo anterior, i) se ordenara a las accionadas iniciar los trámites necesarios, tendientes a cambiar el uso del suelo, en los sectores norte y sur de la Avenida La Toma, en todo su recorrido, desde la avenida Circunvalar hasta la carrera 16, para que dejara de ser de actividad de desarrollo múltiple y pasara a uso residencial, como lo era anteriormente; y ii) se adelantaran los procesos policivos tendientes a prohibir y cerrar definitivamente los establecimientos que funcionaban en dicho sector. ii) 12 de diciembre de 2008, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva profirió sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO: AMPARAR los derechos colectivos relacionados con «la corrección de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes» y «el goce de un ambiente sano», previstos en los literales a) y m) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, vulnerados por el municipio de Neiva (Huila).

SEGUNDO: ORDENAR al municipio de Neiva que a partir del inicio de la nueva vigencia fiscal, agilice y efectivamente realice todas las gestiones de carácter administrativo, financiero y presupuestal necesarias para llevar a cabo: 1) Todos los estudios técnicos necesarios tendientes a establecer la solución urbanística más adecuada tanto para los residentes del sector objeto de la presente acción popular, como para los propietarios de los establecimientos comerciales que vienen funcionando a lo largo de la Avenida La Toma de esta ciudad. 2) Como quiera que dicho sector necesariamente debe estar incluido en el proyecto del nuevo Plan de Ordenamiento Territorial, a más tardar, dentro del primer trimestre del año 2009, realice mesas de trabajo y/o concertación, en las que necesariamente participen representantes de los residentes del sector y de los propietarios de los establecimientos de comercio, a quienes directamente interesa cualquier disposición que se adopte en relación con el uso del suelo del pluricitado sector, a estas reuniones se citara por el asistencia (sic) de las referidas personas, de dichas reuniones se levantaran las actas correspondientes, cuya copia deberá ser remitida a este despacho. 3) Que efectivamente y por un medio de fácil acceso se efectúe la correspondiente socialización del proyecto para el nuevo POT con la ciudadanía en general, a fin de darle a conocer los cambios allí consignados. 4) Ordenar al alcalde de Neiva, como máxima autoridad de policía a nivel municipal, que previa verificación en relación con la actual situación de la zona respecto al funcionamiento de todos los establecimientos de comercio que allí vienen funcionando, proceda a dar estricta aplicación a los previsto en el artículo 4 de la Ley 232 de 1995, respecto de todos aquellos establecimientos de comercio que a la fecha de expedición de esta providencia se encuentran incumpliendo con las normas previstas para el uso del suelo y/o no cumplen con las características procedentes y, previa observación del debido proceso, las medidas a que hubiere lugar, lo cual deberá surtirse y agotarse en un término improrrogable de dos (2) meses, contados a partir de la fecha de la presente providencia. 5) Para efectos de la identificación de los actuales infractores en la zona comprendida en los costados norte y sur de la Avenida La Toma, en todo su recorrido desde la Avenida Circunvalar hasta la carrera 16, se adelantarán de manera ininterrumpida, siquiera dos (2) operativos semanales durante el término de seis (6) meses, los 24 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuales, necesariamente, deben comprender los días viernes o sábados, en horario nocturno, en diferentes horas.

De los resultados de cada operativo se levantará el acta respectiva, con la colaboración del comandante de Estación de la Zona, en la que se dejará constancia de las infracciones advertidas, los descargos de los administradores de los respectivos establecimientos de comercio y las medidas correctivas a que haya lugar.

TERCERO: EXHORTAR al ente territorial para que continúe adelantando las actuaciones necesarias para dar cabal cumplimiento a lo ordenado en su oportunidad por el H. Tribunal Contencioso Administrativo del Huila, mediante sentencia del 24 de febrero de 2005.

CUARTO: EXHORTAR a los establecimientos de comercio: BAR RESTAURANTE TERRAZA, BAR RESTAURANTE SAN JORFE, BAR RESTAURANTE EL CARBONERO, BAR PÓKER, BAR EL KARAOKE, RASPAO CALEÑO, BAR RESTAURANTE ANTORCHAS, BAR RESTAURANTE AÑORANZAS, EL SITIO, LIMÓN Y MENTAL, a que den estricto cumplimiento con lo establecido en las normas ya aludidas, respecto a los niveles de ruido y al espacio público.

QUINTO: DESIGNAR al jefe del Departamento Administrativo de Planeación Municipal, a la Personería de Neiva y a la Defensoría del Pueblo para que conforme el Comité de verificación del cumplimiento de la sentencia. Ofícieseles y allégueseles copia de esta providencia, quienes en la primera semana del mes de mayo de 2009, rendirán a este Juzgado un informe en el que hagan un recuento de las acciones emprendidas para satisfacer su cumplimiento.

SEXTO: NO CONCEDER el incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1992, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

SÉPTIMO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. iii) El 24 de julio de 2009, el Tribunal Administrativo del Huila emitió decisión de segunda instancia, en el siguiente sentido:

PRIMERO: REVÓCASE los resolutivos primero, segundo, tercero, cuarto y sexto de la sentencia del 12 de diciembre de 2008, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Neiva y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: DECLÁRASE responsable al municipio de Neiva por la violación del derecho al «pase de un ambiente sano» y «desarrollo urbano respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes», consagrados en los literales a) y m), respectivamente, del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, vulnerados por el municipio de Neiva (Huila).

SEGUNDO: AMPÁRASE los derechos colectivos al «goce de un ambiente sano» y al «desarrollo urbano respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes», consagrados en los literales a) y m), respectivamente, del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, vulnerados por el municipio de Neiva (Huila).

TERCERO. en consecuencia, ORDÉNASE al municipio de Neiva diseñar, desarrollar y ejecutar un plan de control de respeto a los mencionados derechos, que conlleve e incluya la información, formación o educación y sensibilización, así como la aplicación intensiva de medidas correctivas y sancionatorias establecidas en la Ley 232 de 1995, 25 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dirigido a la comunidad (especialmente a quienes se benefician económicamente de establecimiento de comercio y otros bienes o servicios de producción económica) ubicada sobre la Avenida La Toma, desde la carrera 16 hasta la avenida Circunvalar.

El mencionado plan debe incluir el adelantamiento mínimo de dos operativos policivos a la semana, en diferentes días (incluyendo viernes y sábados) y en diferentes horas (nocturnas), con el objetivo de supervisar el correcto cumplimiento de las normas sobre intensidad auditiva, horarios de funcionamiento de los establecimientos de comercio y demás normas que directamente tienen que ver con el cumplimiento de los requisitos para el ejercicio del comercio, lo cual será consignado en un acta que se levantará con el objetivo de adelantar el control respectivo.

El mencionado plan debe estar estructurado en un plazo no superior a un mes, contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia y su operatividad debe ser mínima durante dieciocho (18) meses, con evaluación periódica para mirar su efectividad. Copia del plan debe ser allegada al Juzgado y al Comité de verificación que aquí se constituye.

CUARTO: CONCÉDESE el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y a favor de los accionantes, señores: CLAUDIA TELLEZ DE SALAZAR, DORIAN GUTIÉRREZ, DEYANIRA DE BELTRÁN, ENRIQUE SALAS PERDOMO, ESTELLA DE RAMÍREZ, YANETH FALLA DE AZUERO, GILBERTO FALLA DUQUE Y AMPARO GONZÁLEZ DE SALAZAR.

El pago será realizado por el municipio de Neiva, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia.

SEGUNDO: MODIFÍCASE el resolutivo quinto de la sentencia apelada, el cual será de la siguiente manera:

QUINTO: DESIGNAR al jefe del Departamento Administrativo de Planeación Municipal de Neiva, a la Personería Municipal de Neiva, a la Defensoría del Pueblo, junto con los demandantes, como Comité de verificación del cumplimiento de la sentencia. Ofícieseles y allégueseles copia de esta providencia, quienes en el cuarto (4) mes, luego de la ejecutoria de la sentencia, rendirán al Juzgado un informe en el que hagan un recuento de las acciones emprendidas para satisfacer su cumplimiento. iv) El 8 de abril de 2022, el administrador y representante legal del edificio donde reside la accionante, conformado por 31 copropietarios, solicitó abrir incidente de desacato en contra del municipio de Neiva, por incumplimiento de las órdenes previstas en los fallos de acción popular. v) El 4 de agosto de 2022, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva se abstuvo de aplicar sanción en contra del municipio de Neiva, exhortó al alcalde municipal para que implementara acciones más efectivas en aras de no trasgredir los derechos colectivos amparados en el fallo judicial adoptado en el asunto, y reconoció personería a la abogada Mildred Samary Quesada Toledo, como apoderada de la Defensoría del Pueblo Regional del Huila. 2.5.

Análisis de la Sala. Caso concreto 26 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La señora Martha Cecilia García de Perdomo solicita que se protejan sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la tranquilidad, al ambiente sano, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, como consecuencia de lo anterior, que se ordene a la Alcaldía Municipal de Neiva i) suspender de manera provisional la actividad económica de expendido de bebidas embriagantes en los bares Singapur y Delirius, ubicados en la carrera 11 # 10–04 y la carrera 11 # 10–05 de la ciudad, y ii) adoptar las medidas necesarias para garantizar sus derechos a la salud e integridad, y las de los demás habitantes del sector.

Ello, ante la presunta inoperancia del ente municipal en el trámite de las querellas interpuestas en contra de dichos establecimientos. Asimismo, que se deje sin efectos la providencia del 4 de agosto de 2022, en la que el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Neiva se abstuvo de aplicar sanción por desacato en contra del municipio de Neiva, al no evidenciar incumplidas las órdenes previstas en los fallos adoptados dentro del proceso de acción popular, pues en su sentir, se incurrió: i) en un «defecto fáctico», atribuido al hecho de tener por acreditada la existencia de un plan de control por parte del municipio de Neiva, sin que realmente hubiera prueba de su existencia, ya que ni siquiera se allegaron las actas de visita semanales señaladas en el inciso segundo del literal tercero de la decisión de acción popular, y además, sin tomar en cuenta que las querellas interpuestas no habían tenido ninguna respuesta a la fecha, y que tampoco se había adelantado actuación alguna tendiente a responsabilizar a los contraventores, y porque en la decisión nada se dijo respecto de la delegación para la concertación y verificación del cumplimiento de la sentencia, toda vez que el despacho se centró en su argumento de falta del elemento subjetivo, dejando de lado que no bastaba solo con la verificación genérica de condiciones, sino el cumplimiento total de la decisión para darlo por satisfecho; y ii) en un «defecto sustantivo», por existir disonancia entre los fundamentos y la decisión, en atención a que el Juzgado se abstuvo de imponer sanción en contra del municipio de Neiva, pero lo instó para que implementara acciones más efectivas en aras de que no se siguieran trasgrediendo los derechos colectivos amparados en las decisiones judiciales de acción popular.

Pues bien, es de advertir con respecto de la primera pretensión relacionada con la suspensión provisional de la actividad económica de expendio de bebidas 27 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co embriagantes en los establecimientos de comercio «Bar Delirius» y «Bar Singapur», este último en el que ahora desarrolla su actividad comercial el establecimiento «La Sierra Gastrobar», que, tal como lo refirió el juez de tutela de primera instancia, las acciones administrativas instauradas por la copropiedad aún se encuentran en curso y deben surtirse conforme a la Ley 1801 de 2016.

Y es que, según se colige, la adopción de la medida correctiva de suspensión temporal de la actividad mercantil es una acción de carácter policivo que corresponde realizar a la Alcaldía Municipal de Neiva, Dirección de Justicia Municipal, a través de las inspecciones de policía, en términos de lo dispuesto en los artículos 206 y 209 de la Ley 1801 de 2016, y al plenario no se aportó prueba de que sobre las querellas iniciadas en contra de los establecimientos de comercio en mención se haya emitido decisión definitiva, a más de que la actora también cuenta con la posibilidad de iniciar un proceso de administrativo ante la Secretaría de Medio Ambiente para el control de la emisión de ruido.

En ese sentido, se tiene que lo querido con el mecanismo de amparo es que se declare un derecho que no ha tenido un desarrollo ante la administración, lo cual torna improcedente a la acción de tutela, toda vez que en la instancia administrativa puede garantizarse la materialización de los derechos fundamentales invocados como vulnerados, por lo que es del caso revocar lo resuelto por el a quo y, en su lugar, rechazar la acción de tutela en lo referente.

Ahora bien, respecto de la segunda pretensión tendiente a que se deje sin efectos el auto del 4 de agosto de 2022, que resolvió el incidente de desacato, debe la Sala destacar que, dado que la accionante no se hizo parte dentro del trámite incidental, alegando su especial condición de salud, en orden a que el juez de desacato se pronunciara y adoptara medidas sobre el particular, no puede entenderse superado el requisito de procedibilidad de la acción de tutela para su cuestionamiento.

Y es que, tal como lo ha dejado sentado la jurisprudencia constitucional, para que el juez de tutela pueda verificar decisiones emitidas en un trámite incidental de desacato no pueden presentarse asuntos nuevos a dilucidar, pues es en dicho trámite donde el interesado los debe alegar. 28 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, es claro que existe falta de inmediatez en el cuestionamiento de la decisión, puesto que esta data del 4 de agosto de 2022 y la acción de tutela se presentó en la Secretaría del Tribunal Administrativo del Huila el 30 de mayo de 2023, es decir, después de nueve meses, no siendo justificación del hecho la situación de salud de la accionante, toda vez que la controversia de la providencia podía haberse dado a través de agente oficioso o apoderado judicial, lo cual no ocurrió. Aunado a lo anterior, es de advertir que sí, según el sentir de la señora Martha Cecilia García de Perdomo, lo ordenado en los fallos de acción popular no se encuentra actualmente cumplido, está en la posibilidad de iniciar un nuevo trámite incidental en el cual puede poner de presente todas las eventualidades señaladas en el presente mecanismo de amparo.

Así las cosas, lo que corresponde a la Sala en el presente cargo es confirmar la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela, pero por las razones expuestas en este proveído. 3. Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala confirmará el numeral primero de la sentencia impugnada que rechazó la acción de tutela interpuesta en contra del Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, y revocará el numeral segundo, que negó amparo de los derechos fundamentales invocados, para en su lugar, rechazar la acción de tutela interpuesta en contra de la Alcaldía Municipal de Neiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar el numeral primero de la sentencia del 17 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que rechazó la acción de tutela 29 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interpuesta en contra del Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. Revocar el numeral segundo de la sentencia del 17 de mayo de 2023 emitida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó amparo de los derechos fundamentales invocados. En su lugar, se dispone: rechazar la acción de tutela interpuesta en contra de la Alcaldía Municipal de Neiva, en atención a las consideraciones que preceden.

Tercero. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM 30 Radicado: 41001-23-33-000-2023-00087-01 Demandante: Martha Cecilia García de Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co