CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 70-001-23-33-000-2019-00178-01 (3814-2024) Demandante: Belsy Beatriz Garavito Villareal Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y municipio de San Benito Abad (Sucre) – Secretaría de Educación. Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 11 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Belsy Beatriz Garavito Villareal, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los actos fictos o presuntos por medio de los cuales el municipio de San Benito Abad (Sucre) y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, respectivamente, negaron el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas del año 1998, así como la sanción moratoria derivada de la no consignación del citado auxilio en el fondo respectivo.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas reconocer y pagar las cesantías y la sanción moratoria pretendidas, con la correspondiente indexación, más los intereses moratorios a que haya lugar; así mismo, dar cumplimiento al fallo en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA, se proceda al ajuste de la condena con base en el IPC y, se les condene en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Radicado: 70-001-23-33-000-2019-00178-01 (3814-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que labora en el municipio de San Benito Abad (Sucre) desde el 6 de marzo de 1998 y que el ente territorial no consignó en el plazo legal las cesantías correspondientes al año 1998, con lo cual se ocasionó una sanción por mora.

Que los días 7 y 10 de mayo de 2018, elevó peticiones ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y el municipio de San Benito Abad (Sucre), respectivamente, con el objeto de que le fueran reconocidas y pagadas las cesantías del año indicado y la sanción moratoria derivada de la no consignación del auxilio en cita; peticiones que no fueron respondidas por sus destinatarios configurándose los actos fictos presuntos demandados.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como violados los artículos 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; 13 y 15 de la Ley 344 de 1946; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000; Ley 91 de 1989 y Decreto 3118 de 1968. En el Concepto de la Violación se indicó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido por el empleador en las oportunidades consagradas en la ley, pues constituyen, además, un ahorro a favor del docente.

Que por disposición legal al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le corresponde reconocer y pagar las prestaciones de los educadores. Que aplicar el régimen de los servidores públicos a los docentes oficiales, en materia de sanción moratoria, es la condición más beneficiosa y además se adecúa a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, en especial, el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política.

Que, las cesantías deben pagarse completa y oportunamente, so pena de violar derechos fundamentales y prerrogativas reconocidas por el sistema jurídico a los trabajadores bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho que implica que tanto el legislador como las autoridades administrativas carecen de atribuciones que conlleve a establecer normas o procedimientos contrarios a las garantías mínimas constitucionales con el objeto de brindar especial protección a las relaciones laborales.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 22 de abril de 2021, se admitió la demanda únicamente frente a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y, en proveído del 6 de septiembre de 2023, se admitió, frente al municipio de San Benito Abad (Sucre). Radicado: 70-001-23-33-000-2019-00178-01 (3814-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”1 se opuso a las pretensiones por considerar que a la demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida, en tanto, la Ley 344 de 1996 no consagra la obligación de pagarla.

En su defensa propuso las excepciones de mérito denominadas legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de la sanción moratoria contemplada en la Ley 344 de 1996 e improcedencia de condena en costas. El municipio de San Benito Abad (Sucre) guardó silencio. En auto del 7 de febrero de 2024, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA En sentencia del 11 de abril de 20242, el Tribunal Administrativo de Sucre: I) declaró la nulidad del acto ficto o presunto originado en el silencio del municipio de San Benito Abad (Sucre);

II) condenó a dicho ente territorial a realizar las gestiones administrativas y pague o gira a FOMAG los valores actualizados correspondientes al auxilio de cesantías de la actora por el periodo 1998; III) declaró probada de oficio la excepción de prescripción de la sanción moratoria; IV) declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y V) no impuso condena en costas.

Sostuvo el Tribunal que no reposa prueba de que la demandante haya sido afiliada a FOMAG por parte del municipio de San Benito Abad (Sucre) para el año 1998; así como tampoco de que se le haya consignado o pagado el auxilio de cesantías de esa misma anualidad, por lo que le asiste el derecho al reconocimiento y pago del auxilio de ese periodo.

Que a pesar de que, aplicando las reglas de unificación contenidas en la Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023 proferida por el Consejo de Estado, tiene derecho a la sanción moratoria pedida; dicho derecho se encuentra afectado por el fenómeno prescriptivo, puesto que la exigibilidad del derecho inició el 15 de febrero de 1999 y finalizó el 15 de febrero de 2002, sin embargo, la petición orientada a obtenerlo sólo se elevó el 7 y 10 de mayo de 2018, respectivamente.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante3 manifestó su desacuerdo con lo decidido en el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia que declaró la prescripción de la sanción moratoria, ello teniendo en cuenta que la relación laboral de la docente continúa vigente lo que permite el reconocimiento de la sanción en cita. 1 En escrito recibido el 11 de octubre de 2021. 2 Notificada el 22 de mayo de 2024. 3 En escrito recibido el 27 de mayo de 2024.

Radicado: 70-001-23-33-000-2019-00178-01 (3814-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 29 de julio de 2024 se admitió el recurso de apelación. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES El problema jurídico se resume en determinar si operó el fenómeno jurídico de la prescripción sobre la sanción moratoria, en relación con las cesantías anualizadas del periodo 2018 o si, por el contrario, al encontrarse el vínculo laboral vigente, no ha tenido ello lugar.

La sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas/ Prescripción. La Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial sobre la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, a través de la sentencia del 25 de agosto de 20164, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 20205.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal, al tenor de los dispuesto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que debió realizarse la consignación de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016).

Radicado: 70-001-23-33-000-2019-00178-01 (3814-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3.º, del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la providencia de unificación de fecha 6 de agosto de 2020, sentó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria del régimen anualizado de cesantías -Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías del régimen de Ley 50 de 1990, el término prescriptivo de la sanción deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. […]» Caso concreto Uno de los factores para determinar si hay lugar a la aplicación de la Ley 50 de 1990 es la vinculación del docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de octubre de 20236 señaló que los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en la norma citada por cuanto están sujetos a un régimen especial. Situación diferente para aquellos respecto de los que se omitió la vinculación. 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. Expediente: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo. Radicado: 70-001-23-33-000-2019-00178-01 (3814-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.». Ahora bien, en el expediente no reposa prueba alguna de la fecha en la cual la demandante fue afiliada a FOMAG, sin embargo, de los documentos obrantes se extrae que ello no tuvo lugar antes del año 1999.

En efecto, en la Resolución No. 0305 del 17 de febrero de 2015 por la cual se ordenó el pago de unas cesantías parciales para compra de vivienda se enlistó, para efectos de la liquidación correspondientes, que la demandante tenía cesantías reportadas por los años 1999 a 2001 y, en documento denominado “Extracto de interés a las cesantías” expedido por FOMAG se detallan interés pagadas por el auxilio en cita desde el año 1999 a 2018.

Lo anunciado hace a la actora beneficiaria de las disposiciones de la Ley 50 de 1990, esto es, en forma primigenia, le asiste derecho al reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. Dicho lo precedente, se observa que el plazo con el que se contaba para consignar a la demandante el auxilio de cesantías anualizadas por el año 1998 vencía el 14 de febrero del año siguiente, esto es, el 14 de febrero de 1999.

Así, la mora o retardo comenzaba a contarse desde el día siguiente, 15 de febrero de 1999 y hasta el 15 de febrero de 2002. Como las solicitudes administrativas que perseguían el pago de la penalidad fueron presentadas, respectivamente, el 7 y 10 de mayo de 2018 ante las entidades demandadas, se concluye que el derecho que le podía asistir a la demandante para reclamar la sanción moratoria del auxilio de cesantías del año 1998, se encuentra prescrito, como fue concluido por el Tribunal de primera instancia. En este punto, recuerda la Sala que en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 20167, se acogió la postura que reconoce la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, dado que los salarios moratorios a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”, por lo que si bien se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él, ya que su causación es excepcional y deviene del incumplimiento u omisión de un deber legal a cargo del empleador.

En estos términos, es claro que la prescripción extintiva de la sanción moratoria no depende de si existe o no todavía un vínculo laboral con la entidad; así como tampoco de si la prestación se hubiere cancelado o no; esta afirmación opera para cuando se 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Expediente: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014).

Demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo. Radicado: 70-001-23-33-000-2019-00178-01 (3814-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 trata de un asunto relacionado directamente con las cesantías, mas no para el castigo a cargo del empleador por la no consignación oportuna de las mismas.

Además, afirmar que no puede hablarse de prescripción de la sanción moratoria cuando persiste la relación laboral, es suponer que la misma se encuentra supeditada a la terminación del vínculo, por lo que solo podría configurarse una vez se cumpla tal condición; tesis esta que fue superada en la sentencia de unificación citada. Tal consideración adicionalmente desconoce una de las características esenciales del derecho sancionador, esto es, la inexistencia de sanciones imprescriptibles, por tanto, no es de recibo lo afirmado por el recurrente en el escrito de alzada.

Todo lo cual, conlleva a no acoger los argumentos expuestos en el recurso de apelación. En ese orden de ideas, se impone la CONFIRMACIÓN de la decisión recurrida. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, el extremo activo en su escrito manifestó argumentos en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 11 de abril de 2024 por el Tribunal Radicado: 70-001-23-33-000-2019-00178-01 (3814-2024) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Administrativo de Sucre, por lo brevemente expuesto.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia judicial. Tercero: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente