CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Bogotá D. C., diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) |Medio de control: |Recurso extraordinario de unificación de | |Radicado: |Jurisprudencia | | |15759-33-33-002-2018-00202-01 (2198-2023) | |Demandante: |Francisco Javier Ocampo Caballero | |Demandado: |Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA | |Asunto: |Estudio de admisibilidad del recurso | | |extraordinario de unificación de jurisprudencia | Auto El despacho decide sobre la admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia[1] presentado por el demandante contra la sentencia del 25 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que revocó la sentencia del 19 de noviembre de 2019, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sogamoso que accedió a las pretensiones de la demanda tendientes al reconocimiento de una relación laboral encubierta y sus consecuencias prestacionales dentro del proceso de la referencia. Cuestión previa – solicitudes en el escrito del recurso extraordinario de unificación. El despacho observa que Francisco Javier Ocampo Caballero presento el 6 de febrero de 2023 por correo electrónico un escrito en el que: i) interpuso una solicitud de unificación de jurisprudencia contra la sentencia del 25 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá por haber contrariado y desconocido la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda en el proceso 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015), con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter y ii) solicitó unificar la jurisprudencia «en lo referente a que en las controversias relacionadas con, el contrato realidad de trabajo de los INSTRUCTORES del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA vinculados mediante contratos de prestación de servicios resulta ineficaz por la (i) subordinación que va inmersa en la actividad disímil a la DOCENTE que desempeñan a favor de la entidad los instructores (POR SER ACTIVIDADES INHERENTES AL GIRO ORDINARIO DE LA ENTIDAD)».

De conformidad con lo anterior, el despacho abordará en primer lugar el estudio de admisibilidad del recurso extraordinario de unificación contra la sentencia del 25 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, y en caso de que se encuentre que el recurso reúne todos requisitos para ser admitido, se hará el pronunciamiento respecto de la solicitud de unificación de jurisprudencia, ello porque, de conformidad con el artículo 271 del CPACA, el Consejo de Estado podrá asumir el conocimiento de estos asuntos cuando estén pendientes de fallo, por lo cual, será necesario en primera medida que el recurso extraordinario sea admitido para considerar la solicitud de unificación. 1.

Antecedentes 1. Sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia de segunda instancia el 25 de enero de 2023 que revocó la sentencia del 19 de noviembre de 2019, emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sogamoso que accedió a las pretensiones de la demanda tendientes al reconocimiento de una relación laboral encubierta entre Francisco Javier Ocampo Caballero y el Servicio Nacional de Aprendizaje, así como a sus consecuencias prestacionales, ello porque, consideró que el demandante «no cumplió con su carga probatoria dirigida a probar los elementos propios de una relación laboral, en particular, la subordinación». 1.2.

El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia Inconforme con la sentencia de segunda instancia el demandante interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia ante el Tribunal Administrativo de Boyacá en el que señaló que se había inobservado y contrariado la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda en el proceso 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015), con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter.

Para tal efecto, indicó que: - El tribunal administrativo desconoció la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 respecto de la presunción de subordinación que existe para el personal docente o el personal que realiza actividades disimiles a la docencia y que varió esta postura «aplicando un precedente contenido en una decisión de segunda instancia (sentencia del 7 de septiembre de 2.022 Sala No 2 de Decisión Tribunal Administrativo de Boyacá Demandante Laura Catalina Suarez vs SENA radicación 15001-3333-001-2016-00102-01)» - Las actividades que desempeñó el demandante no son actividades extrañas que puedan ser celebradas a través de un contrato estatal de prestación de servicios, sino que son actividades permanentes e inherentes al giro ordinario del SENA y que solo deben ser ejecutadas por personal de planta de esa entidad. - La sentencia de unificación desconocida no ha sufrido variaciones en el punto central y sus efectos son vinculantes. - La entidad demandada no desvirtuó la presunción de subordinación que viene inmersa en los contratos de prestación de servicios a la luz de la sentencia de unificación desconocida. - De las pruebas testimoniales y documentales del proceso se podía inferir que el demandante cumplió con una actividad subordinada, sujeta a los horarios del SENA, la cual se desarrolló en las instalaciones de la entidad demandada y con los elementos proporcionados por aquella. - La celebración de contratos de prestación de servicios para vincular a instructores en el SENA resquebraja las garantías mínimas e irrenunciables de los trabajadores al servicio de la entidad. 2.

Consideraciones 2.1. Requisitos de admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia En primer lugar, el despacho resalta que, en atención a las reglas de vigencia de la modificación legislativa introducida por la Ley 2080 de 2021 al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], tratándose de los recursos interpuestos, la norma procesal que los rige es la vigente al momento de su formulación, tal como lo establece el artículo 86 ibidem; en concordancia con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887.

Por lo que, en el asunto bajo estudio, las normas aplicables son las vigentes al momento de su interposición. En lo que atañe a la procedencia del recurso estudiado, el artículo 257 del CPACA indica que «(e)n los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración de la cuantía».

Ahora bien, según el artículo 265 del CPACA, la admisión del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia está condicionada, en primer lugar, al cumplimiento y verificación de los requisitos legales previstos en los artículos 256[3] y 258[4] ibidem. En segundo lugar, a que se observe lo dispuesto por el artículo 262 de esa norma.

En ese orden, el artículo 262 del CPACA señala los requisitos formales que debe reunir el aludido recurso, los cuales se contraen a: i) la designación de las partes; ii) la indicación de la providencia impugnada; iii) la relación concreta, breve y sucinta de los hechos en litigio; y iv) la indicación precisa de la sentencia de unificación jurisprudencial que se estima contrariada y las razones que le sirven de fundamento, lo cual, de conformidad con lo indicado por esta Corporación, «supone que la parte recurrente debe realizar un ejercicio de comparación de la ratio decidendi que utilizaron, de un lado, la sentencia de unificación y, de otro, la sentencia impugnada en sede extraordinaria»[5].

En relación con el cuarto requisito, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que la procedencia del recurso de unificación de jurisprudencia está supeditada a la existencia de unidad temática entre la providencia recurrida y la sentencia de unificación jurisprudencial, al determinar que «la necesidad de que las temáticas o conceptos sobre las que versan las decisiones contrastadas sea la misma y, por supuesto, que esta identidad de materia no se predique simplemente respecto de los argumentos de paso u obiter dicta sino, como se indicó, de las razones esenciales de la decisión u ratio decidendi»[6].

Es decir, que, debe existir una real identidad fáctica y jurídica entre la sentencia de unificación presuntamente contrariada y aquella que se recurre[7]. Por lo tanto y en la medida que el recurso no puede convertirse en una instancia adicional para que las partes insistan en sus argumentos, este cuerpo jurídico ha determinado que para que se cumpla este requisito formal, en la sustentación del recurso se debe efectuar un ejercicio juicioso de contrastación de las situaciones fácticas y de la ratio decidendi[8] de una y otra y providencia. Dada la naturaleza y finalidad del recurso, el requisito del numeral 4 del artículo 262 del CPACA no puede ser inobservado al momento de realizar el estudio de admisibilidad de la causa, so pena de que no sea factible la admisión del recurso extraordinario.

Por último, el artículo 265 del CPACA dispone que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deberá ser rechazado i) cuando concedida la oportunidad no se hubiera subsanado el recurso; ii) cuando fuere improcedente, pese a haberse concedido el recurso; iii) cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial; y iv) cuando sea evidente que la providencia invocada no es aplicable al caso concreto.

Respecto de las últimas dos causales, habrá lugar a condenar en costas. 2.2. Examen de los requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el caso concreto Sería del caso verificar el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso, previstos en los artículos 257 a 262 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[9], sino fuera porque el despacho advierte que se configura la causal de rechazo establecida en el artículo 265[10] ibidem.

En el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia presentado en término[11], contra la sentencia de segunda instancia del 25 de enero de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá[12], el demandante manifestó que el tribunal contrarió la sentencia de unificación jurisprudencial 25 de agosto de 2016, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda en el proceso 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015), con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter.

La sentencia en mención fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro- contratista corresponderá a los honorarios pactados».

Así las cosas, se evidencia que el precedente invocado como desconocido no fijó reglas jurisprudenciales relacionadas con i) los criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta; ii) los indicios a tener en cuenta para determinar el elemento de subordinación; iii) la forma en que se tienen que valorar los testimonios rendidos en procesos de esta naturaleza; iv) la determinación de quién tiene la carga de la prueba para demostrar el elemento de la subordinación; v) la presunción de subordinación respecto del personal docente o de los instructores del SENA; ni vi) la prohibición de realizar contratos de prestación de servicios en relación con instructores del SENA.

En el caso particular del demandante, se observa que el tribunal efectuó un estudio jurídico y probatorio a partir del cual concluyó que no existió la subordinación entre Francisco Javier Ocampo Caballero y la entidad demandada, ya que, el demandante no logró acreditar una relación subordinada con el SENA. Se concluye de las circunstancias descritas, que en esta oportunidad el demandante no pretende demostrar la contradicción o el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, sino que busca mostrar su desacuerdo respecto del análisis jurídico y probatorio que llevó al tribunal a negar sus peticiones.

Así las cosas, es claro que el recurso extraordinario presentado por el demandante se encamina a reabrir el debate jurídico en este momento procesal, al no compartirse la decisión del juez natural, lo cual es evidente, porque como se mostró, los argumentos señalados en el escrito del recurso extraordinario no son congruentes con las reglas de unificación de la sentencia que se alegó desconocida.

Por lo expuesto, conforme con lo previsto en el artículo 265 del CPACA, se rechazará el recurso extraordinario de revisión, en la medida en que, pese a haber sido concedido por el tribunal, no se cumplen los presupuestos para su procedencia. En consecuencia, el despacho se abstendrá de tramitar la solicitud de unificación de jurisprudencia presentada por Francisco Javier Ocampo Caballero.

En cuanto a la condena en costas, destaca el despacho que de conformidad con el parágrafo del artículo 265 del CPACA «se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no- es aplicable al caso». No obstante, no hay lugar a ellas comoquiera que no aparecen causadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el despacho

RESUELVE

Primero. - Rechazar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia interpuesto por Francisco Javier Ocampo Caballero en contra de la sentencia de segunda instancia proferida el 25 de enero de 2023 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Segundo. – Abstenerse de tramitar la solicitud de unificación de jurisprudencia presentada por el demandante, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. Tercero. - Notifíquese esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.

Tercero. - Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca.

DFMS ----------------------- [1] De conformidad con lo dispuesto en los artículos 259 y 265 del CPACA. [2] En adelante CPACA. [3] «Artículo 256. Fines. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales». [4] «Artículo 258.

Causal. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado». [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 8 de julio de 2021), Radicado No: 11001-03- 26-000-2020-00115-00(66246) M.P Jaime Enrique Rodríguez Navas. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), Radicado No: 11001-03-25-000-2020-01051-00(3393-20). [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 19 de enero de 2023.

Radicado No. 13001-33- 33-000-2012-00124-01 (2098-2016) [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, auto del diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020), Radicado No: 11001-03-25-000-2020-01051-00(3393-20). [9] En adelante CPACA. [10] «Artículo 265. Concedido el recurso por el Tribunal y remitido el expediente al Consejo de Estado se someterá a reparto en la sección que corresponda.

Si el recurso reúne los requisitos legales, el magistrado ponente lo admitirá. Si carece de los requisitos consagrados en el artículo 262, señalará los defectos para que el recurrente los subsane en el término de cinco (5) días, si este no lo hiciere, lo rechazará y ordenará devolver el expediente al despacho de origen. El recurso también será rechazado cuando fuere improcedente pese a haberse concedido.

Parágrafo. El recurso se rechazará de plano y se condenará en costas al recurrente, cuando no se fundamente directamente en una sentencia de unificación jurisprudencial o cuando sea evidente que esta no es aplicable al caso. […] » [11] El recurso fue formulado e interpuesto el 6 de febrero de 2023. [12] Notificada el 30 de enero de 2023.