REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticinco (2025). Magistrado ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA Y OTRO Medio de control: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL Asunto: DECLARA FUNDADA RECUSACIÓN Y MANIFESTACIÓN IMPEDIMENTO Decide la Sala1 la recusación formulada por la sociedad Zalka SAS, cesionaria de los derechos litigiosos2 de los socios de la Clínica Santiago de Cali SA liquidada, en contra de los tres magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Tercera3 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda arbitral Mediante escrito presentado el 11 de abril de 2022, los socios de la Clínica Santiago de Cali SA liquidada formularon ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali (Valle del Cauca) demanda de controversias 1 De acuerdo con el artículo 125, numeral 2, literal b) de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, las decisiones que resuelven impedimentos o recusaciones deben ser proferidas por la Sala de Decisión. 2 Mediante proveído de 29 de julio de 2022 el tribunal arbitral aceptó la cesión de derechos litigios suscrita entre los socios de la Clínica Santiago de Cali SA liquidada (parte convocante) y la sociedad Zalka SAS (índice 2 SAMAI archivo “23ED_0020ActaNo6Audiencia(.pdf) NroActua 2(.pdf)”. fl. 3-4. 3 La Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para decidir el presente asunto, toda vez que la recusación se formuló contra los tres consejeros de Estado que conforman la Subsección A de la Sección Tercera de esta misma Corporación, tal como lo preceptúa el artículo 132 numeral 4 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 18 de la Ley 1563 de 2012. 2 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral contractuales en contra del Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia (índice 2 SAMAI4). 2.

El laudo arbitral El 12 de agosto de 2022, el tribunal de arbitraje5 decidió de fondo la controversia y, entre otras determinaciones (índice 2 SAMAI6), i) declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte convocada, ii) declaró que entre la Clínica Santiago de Cali SA y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia se celebró el contrato de prestación de los servicios integrales de salud no. 023 de 2013, iii) declaró que la ejecución de dicho contrato generó un daño patrimonial a la Clínica Santiago de Cali SA liquidada por prever el sistema de pago por capitación para la atención de los niveles II, III y alto costo a cargo de la convocante y, iv) condenó al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia a pagar a la sociedad Zalka SAS, en calidad de cesionaria de los derechos litigiosos de la convocante, la suma de cincuenta y ocho mil quinientos setenta y ocho millones doscientos sesenta y cuatro mil setecientos ochenta y siete pesos ($58.578.264.787). 3.

El recurso extraordinario de anulación El 3 de octubre de 2022, el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado formularon, conjuntamente, recurso extraordinario de anulación en contra del laudo proferido el 12 de agosto de 2022 (índice 2 SAMAI7); la censura se fundamentó en las causales 1, 2, 3 y 7 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, a partir de los siguientes reproches: i) inexistencia del pacto arbitral, ii) invalidez del pacto arbitral, iii) falta de competencia del tribunal arbitral, iv) ilegalidad en la constitución del pacto arbitral, v) caducidad de la acción y, vi) fallo en conciencia o en equidad. 4.

La sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación 4 Archivo “3ED_0001Demandaarbitralc(.pdf) NroActua 2(.pdf)”. fl. 1-28. 5 Conformado por los árbitros Óscar Ibáñez Parra (presidente), Lyda Mercedes Crespo Ríos y Eugenio David Martrinelli. 6 Archivo “39ED_4CuadernoNo4LaudoArb(.zip) NroActua 2(.zip)”, “0001. Acta No.8 Laudo árbitral 12-08-2022.pdf”. fl. 168-173. 7 Archivo “39ED_4CuadernoNo4LaudoArb(.zip) NroActua 2(.zip)”, “0010.

Recurso de anulación 03- 10-2022.pdf”. fl. 4-94. 3 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral Mediante providencia de 7 de septiembre de 20238, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B declaró infundada la censura extraordinaria propuesta por el Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, con base en las siguientes razones: 1) Las causales 1, 2 y 3 contenidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, atinentes a la inexistencia y la invalidez del pacto arbitral, la caducidad de la acción, la falta de competencia del tribunal arbitral y la ilegalidad de su constitución, no hay lugar a analizarlas de fondo, debido a que las recurrentes no agotaron el requisito de procedibilidad contemplado en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012; por cuanto, si bien la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia del tribunal adiado el 28 de junio de 2022, en dicha impugnación no hizo referencia a ninguno de los motivos alegados como fundamentos de las causales 1, 2 y 3 de anulación. 2) En lo concerniente a la causal 7 del artículo 41 del Estatuto Arbitral correspondiente a que el tribunal de arbitramento decidió con base en razones de conciencia o equidad al analizar la legitimación en la causa por activa de los socios de la Clínica Santiago de Cali SA liquidada, esta no se configuró, en atención a que: “(…) el Tribunal Arbitral falló en derecho, ya que citó las normas jurídicas vigentes, que consideró aplicables a la controversia, y, además, estas estaban conectadas lógicamente con la parte resolutiva del Laudo, luego de dicho razonamiento, culmina la labor del juez de anulación. 47.

Se resalta que una decisión equivocada puede estar contenida en un fallo en derecho, pues la labor del juez de anulación, de cara a la causal séptima, se debe limitar a definir si las pretensiones y excepciones fueron resueltas de forma motivada por el Tribunal Arbitral. Razón por la cual no cabe realizar un juicio sobre la pertinencia o corrección sustantiva de los argumentos jurídicos incluidos en el Laudo”.

(fl. 15). 5. La acción de tutela formulada en contra del laudo arbitral de 12 de agosto de 2022 y en contra de la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación proferida el 7 de septiembre de 2023 8 Proferida en el expediente número 11001-03-26-000-2022-00211-00 (69.333) CP Alberto Montaña Plata, también suscrita por los consejeros de Estado Martín Bermúdez Muñoz y Fredy Ibarra Martínez (índice 17 SAMAI expediente 69.333). 4 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 1) El 12 de enero de 2024, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado interpusieron conjuntamente acción de tutela (índice 2 SAMAI expediente 2024-00374-009) ante el Consejo de Estado en la que solicitaron amparar los derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la administración de justicia, supuestamente vulnerados por el tribunal de arbitraje que profirió el laudo arbitral de 12 de agosto de 2022 y por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B a través de la sentencia de 7 de septiembre de 2023, que declaró infundado el recurso extraordinario de anulación propuesto en contra del referido laudo. 2) Mediante providencia de 1° de abril de 2024, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B negó el amparo constitucional (índice 50 SAMAI expediente 2024-00374-00), decisión que fue impugnada por la parte actora (índice 57 SAMAI expediente 2024-00374-00). 3) Por sentencia de 31 de julio de 2024 (índice 10 SAMAI 2024-00374-0110), la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó, entre otras decisiones, el fallo de 1° de abril de 2024 proferido por la Subsección B de la Sección Segunda de esta misma Corporación y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales del debido proceso y de acceso a la administración de justicia del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia por la configuración de un defecto sustantivo, puntualmente en lo que atañe a la falta de legitimación sustancial en la causa por activa de los convocantes al trámite arbitral.

Como consecuencia de lo anterior, dejó sin efectos el laudo de 12 de agosto de 2022 “(…) con el fin de que los árbitros accionados, dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta sentencia, profieran una nueva decisión con fundamento en las precisiones aquí consignadas, en la cual el estudio de la legitimación sustantiva de los demandantes se aborde (i) deslindándolo del análisis de la legitimación formal, (ii) prescindiendo de la aplicación de los artículos 68 del Código General del Proceso y 1634 y 1637 del Código Civil para sustentar la misma, y (iii) presentando un análisis serio y riguroso de la responsabilidad contractual y de quienes están 9 Archivo “7_DemandaWeb_MedidaCautelar(.pdf)”. expediente con radicación número 11001-03-15- 000-2024-0037400, CP Jorge Portocarrero Banguera. 10 Expediente con radicación número 11001-03-15-000-2024-00374-01 CP José Roberto Sáchica Méndez. 5 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral habilitados para formular pretensiones con fundamento en ésta, el cual no podrá limitarse a verificar la condición de ex socio de uno de los contratantes para reconocer dicha legitimación” (fls. 25-26).

Finalmente, en relación con la sentencia de 7 de septiembre de 2023, por medio de la cual la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró infundado el recurso extraordinario de anulación interpuesto en contra del laudo de 12 de agosto 2022, estimó que “(…) como no se agotó en debida forma el requisito de procedencia que habilitara al juez de anulación a pronunciarse sobre las causales 1, 2, y 3 del artículo 41 de la mencionada Ley, era posible que aquel las excluyera de su estudio, como en efecto lo hizo, motivo por el cual la providencia que desató el recurso extraordinario de anulación no incurrió en el defecto procedimental invocado” (fl 13). 6.

El laudo arbitral de reemplazo de 26 de septiembre de 2024 En cumplimiento del fallo mencionado de acción de tutela de 31 de julio de 2024, el tribunal arbitral dictó laudo de reemplazo el 26 de septiembre de 2024 (índice 2 SAMAI11), en el que, luego de hacer referencia al trámite del recurso extraordinario de anulación que culminó con la providencia de 7 de septiembre de 2023 y a la acción de tutela que finalizó con la sentencia de 31 de julio de 2024, estimó que los socios convocantes de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 143 a 157 del Código de Comercio, tenían legitimación en la causa por activa para reclamar la indemnización del daño causado a la sociedad Clínica Santiago de Cali SA liquidada y, en consecuencia, que podían formular la demanda arbitral; sin embargo, precisó que los demandantes no contaban con legitimación para recibir directamente la indemnización producto de la declaratoria de responsabilidad patrimonial, pues, este derecho crediticio debía distribuirse a través de una liquidación adicional por el juez de insolvencia de acuerdo con lo preceptuado por la Ley 1116 de 2006, en tal sentido, la decisión arbitral explicó: “(…) aunque los socios de la sociedad liquidada tienen legitimación en la causa para pedir la declaratoria de responsabilidad patrimonial por el daño causado a la sociedad durante su vigencia, y aunque tienen legitimación en la causa para recibir, parcial o totalmente el monto de la indemnización por cuanto tienen la condición de acreedores internos, no pueden recibir directamente los recursos provenientes de la condena 11 Archivo “26ED_0023LaudoTribunalCli(.pdf)”. 6 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral porque la ley, para garantizar derechos de turnos, para evitar el fraude a terceros, dispone que los recursos -bienes- provenientes en este caso de una indemnización por daño antijurídico, se utilicen para realizar una adjudicación adicional conforme a las reglas previstas en el artículo 64 de la Ley 1116 de 2006.”.

(fl. 251). 7. Los recursos extraordinarios de anulación interpuestos en contra del laudo arbitral de reemplazo de 26 de septiembre de 2024 1) A través de un memorial de 23 de enero de 2025, la sociedad Zalka SAS, cesionaria de los derechos litigiosos de los socios de la Clínica Santiago de Cali SA liquidada, formuló recurso extraordinario de anulación parcial12 en contra del laudo arbitral de reemplazo proferido por el tribunal de arbitramento el 26 de septiembre de 2024 (índice 2 SAMAI13), con base en las causales 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, por contener el laudo disposiciones contradictorias en la parte resolutiva y no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitraje; en tal sentido, solicitó que se adicione el laudo para que se determine “(…) que la corresponde a la parte demandada Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, el pago de la condena prevista en el laudo a favor de la parte demandante en el proceso arbitral”14. 2) Por escrito de 14 de febrero de 2025, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia interpuso recurso extraordinario de anulación en contra del laudo arbitral de reemplazo expedido por el tribunal de arbitral el 26 de septiembre de 2024 (índice 2 SAMAI15), con base en las causales 1, 2, 3, 8 y 9 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y a partir de los siguientes reparos: i) inexistencia del pacto arbitral, ii) invalidez del pacto arbitral, iii) falta de competencia del tribunal arbitral, iv) ilegalidad en la constitución del tribunal, v) caducidad de la acción, vi) existencia en el laudo de disposiciones contradictorias y/o errores aritméticos comprendidas en la parte resolutiva alegadas ante el tribunal arbitral, y vii) existencia de declaraciones más allá de lo pedido y no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento con fundamento en el recaudo probatorio.

Asimismo, agregó que “(…) el laudo no acató íntegramente la decisión de tutela proferida por el Honorable Consejo de Estado el día 31 de Julio de 2.024, pues se centró en un análisis parcial y con la misma línea argumentativa de la decisión 12 En concreto solo respecto del ordinal décimo séptimo de la parte resolutiva del laudo. 13 Archivo “31ED_0028Recursodeanulaci(.pdf)”. 14 Fl. 34. 15 Archivo “32ED_0029Recursoanulacion(.pdf)”. 7 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral proferida el 12 de agosto de 2,.022, se generan serios motivos de duda en la parte resolutiva del laudo de fecha 26 de septiembre de 2.024 (…).”16. 8.

El trámite de los recursos extraordinarios de anulación ante el Consejo de Estado y la recusación formulada contra los integrantes de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo 1) Mediante acta de reparto de 2 de abril de 2025 (índice 3 SAMAI) se asignó por sorteo el conocimiento de los recursos extraordinarios de anulación presentados por la sociedad Zalka SAS y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia al Consejero de Estado José Roberto Sáchica Méndez, quien integra la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado junto con los Consejeros de Estado María Adriana Marín y Fernando Alexei Pardo Flórez. 2) Por escrito de 9 de abril de 2025 (índice 4 SAMAI17), el apoderado de la sociedad Zalka SAS, con base en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 141 del CGP18 y el numeral 4 del artículo 132 del CPACA19, formuló recusación contra todos los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación para conocer de los recursos extraordinarios de anulación propuestos en contra del laudo arbitral de reemplazo, por cuanto, los consejeros de Estado recusados conocieron del proceso en instancia anterior “(…) ya que fue esta sala la que ordenó que (i) se emitiera nuevo laudo, (ii) se realizara nuevo análisis sobre la legitimación y (iii) se presentara un nuevo análisis sobre la responsabilidad contractual.

Es decir, que si conoce del trámite del recurso de anulación estará verificando el cumplimiento de las órdenes dadas por ellos mismos en el trámite de la acción de tutela, lo cual desconoce la garantía del juez imparcial”20. 16 Fl. 73. 17 Archivo “43RECIBEMEMORIAL_20250408Memorialdere(.pdf)”. Se precisa que el memorial fue remitido el 8 de abril de 2025 a las 8:06 pm, por lo que se entiende radicado el día hábil siguiente, tal como lo establece el inciso cuarto del artículo 109 del CGP. 18 “Artículo 141.

Causales de Recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. 19 “Artículo 132. Trámite de las recusaciones. Para el trámite de las recusaciones se observarán las siguientes reglas: (…) 4.

Si la recusación comprende a toda la sección o subsección del Consejo de Estado o del tribunal, se presentará ante los recusados para que manifiesten conjunta o separadamente si aceptan o no la recusación. El expediente se enviará a la sección o subsección que le siga en turno, para que decida de plano sobre la recusación; si la declara fundada, avocará el conocimiento del proceso, en caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe el trámite del mismo”. 20 Fl. 3. 8 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral 3) El 11 de abril de 2025, la magistrada María Adriana Marín se declaró impedida para conocer del asunto por las mismas razones expuestas en el memorial de recusación (índice 5 SAMAI) y agregó que: “Como se observa, aunque no se trata de los mismos procesos, ni de una instancia anterior, la causal del numeral 2 del artículo 140 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, se encamina a garantizar la imparcialidad del juzgador, la cual se ve afectada, sin lugar a dudas, cuando conoce el mismo asunto material, toda vez que así tendría formado un preconcepto frente al mismo, lo cual iría en desmedro de las partes y de la administración de justicia, tal como lo he explicado en otra oportunidad.

Efectivamente, el asunto de fondo del recurso extraordinario se concreta en la legitimación por activa, punto que ya fue analizado en sede de tutela a través de la Sala en la que participé. Finalmente, pongo en consideración de los consejeros que resuelvan esta cuestión, que el recurso extraordinario de anulación (72597) contra del laudo arbitral de 12 de agosto de 2022 -antes de que fuera tutelado por la Subsección A-, fue decidido por la Subsección B de la Sección Tercera, el cual fue resuelto mediante sentencia del 7 de septiembre de 2023 (…).” (fls. 2 y 3). 4) Por intermedio de manifestación realizada el 23 de abril de 2025 (índice 8 SAMAI), el Consejero de Estado José Roberto Sáchica Méndez aceptó separarse del conocimiento del asunto porque el fallo de tutela proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 31 de julio de 2024, se refirió a los asuntos que son objeto los recursos extraordinarios de anulación propuestos contra el laudo de reemplazo de 26 de septiembre de 2024 y destacó que “(…) la mayoría de los argumentos que soportan las causales de anulación se dirigen a cuestionar la legitimación, tema sobre el que gravitaron varias consideraciones del fallo de tutela emanado por esta Subsección”21. 5) A través de pronunciamiento de 23 de abril de 2025 (índice 9 SAMAI), el magistrado Fernando Alexei Pardo Flórez aceptó la causal de recusación propuesta en contra de los integrantes de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y precisó que “[l]a instancia anterior, de que trata el art. 141 del CGP, para este caso específico, no puede entenderse como la misma cuerda procesal, sino como la intervención del juez en un momento previo (tutela contra el tribunal 21 Fl. 2. 9 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral de arbitraje) y determinante del núcleo (laudo) de la nueva controversia (recurso extraordinario de anulación)”22.

II. CONSIDERACIONES Previamente a abordar el fondo del asunto, la Sala destaca que, como lo manifestará más adelante, aunque también se encuentra impedida para tramitar y decidir los recursos extraordinarios de anulación propuestos en contra del laudo de reemplazo proferido por el tribunal de arbitraje el 26 de septiembre de 2024, lo cierto es que, de acuerdo con lo expresamente consagrado en el inciso cuarto del artículo 142 del CGP23, no está impedida para resolver la presente solicitud de recusación formulada contra la totalidad de los integrantes de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Establecido lo anterior, la Sala estima que en el presente caso se debe declarar fundada la recusación efectuada por la sociedad Zalka SAS y, en consecuencia, se separará del conocimiento del proceso a los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, por los motivos que se exponen a continuación: 1) Las recusaciones y los impedimentos tienen por objeto separar del conocimiento de un determinado asunto a un juez o magistrado, con el propósito de asegurar la imparcialidad de la actuación judicial y garantizar la objetividad y legitimidad de las decisiones, para tal efecto la ley procesal establece varias causales de impedimento o de recusación para los juzgadores contenidas en el artículo 141 del Código General del Proceso, a las que se acude en materia de recurso extraordinario de anulación por remisión expresa del artículo 18 de la Ley 1563 de 201224.

De manera que en garantía de la imparcialidad en la administración de justicia es necesario analizar, en cada caso, si las circunstancias alegadas por quienes son 22 Fl. 1. 23 “Artículo 142. Oportunidad y procedencia de la recusación. (…) No serán recusables ni podrán declararse impedidos los magistrados o jueces a quienes corresponde conocer de la recusación, ni los que deben dirimir los conflictos de competencia, ni los funcionarios comisionados”. 24 “Artículo 18.

Impedimentos y recusaciones de magistrados. Los magistrados que conozcan de los recursos extraordinarios de anulación o revisión estarán impedidos y serán recusables conforme a las reglas generales del Código de Procedimiento Civil y, además, cuando respecto de ellos se configure alguna causal frente a quienes hubieran intervenido como árbitros, secretario o auxiliares de la justicia en el proceso arbitral”. 10 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral recusados o se declaran impedidos son constitutivas de alguna de las causales previstas en las normas antes citadas. 2) Al respecto, la Sala advierte que la causal de recusación invocada por el apoderado de la sociedad Zalka SAS se encuentra prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP que dispone lo siguiente: “Artículo 141.

Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes: (…). 2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. Frente a lo anterior, la Sala estima que la expresión “instancia anterior” no puede interpretarse exegéticamente en el sentido de que únicamente comprende un grado de jurisdicción vertical anterior, pues, debe comprenderse en la forma y términos de que se estructura por cualquier pronunciamiento de fondo emitido por un juez o magistrado respecto de determinado asunto o controversia jurídica concreta sometida a conocimiento de dicho juzgador25. 3) Así las cosas, revisados los expedientes correspondientes al recurso extraordinario de anulación tramitado con la radicación número 11001-03-26-000- 2022-00211-00 (69.333), cuyo consejero ponente fue Alberto Montaña Plata y la acción de tutela identificada con radicado número 11001-03-15-000-2024-00374- 01, magistrado sustanciador José Roberto Sáchica Méndez, en la que se enjuiciaron, desde la óptica del juez de constitucionalidad, tanto el laudo arbitral de 12 de agosto de 2022 como también el fallo que resolvió el recurso extraordinario de anulación interpuesto contra dicha decisión jurisdiccional, esta Sala de Decisión concluye que los integrantes de la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación conocieron del mismo litigio que ahora es sometido a juicio del Consejo de Estado, por cuanto, por el hecho de proferir la sentencia de tutela de 31 de julio de 2024 emitieron concepto con fuerza jurídica vinculante en relación con la 25 En tal sentido, la doctrina procesal sostiene: “El conocimiento del proceso a que se refiere el numeral 2° del art. 150 [hoy artículo 141 del CGP], es un conocimiento tal, que el funcionario, mediante providencia, haya manifestado sus opiniones frente al caso debatido o sobre aspectos parciales pero esenciales del mismo (…) lo que se busca con la causal es separar del conocimiento del proceso a un juez cuando ha tenido ocasión de emitir una opinión que puede ser determinante o al menos influir en el sentido de las decisiones de fondo que deban adoptadas en el futuro dentro del respectivo proceso”.

López Blanco, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Tomo I, Parte General, octava edición, Dupré Editores, Bogotá, 2002, pág. 235. 11 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral supuesta configuración de las causales 1, 2 y 3 de anulación reguladas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 y, en especial, definieron su posición jurídica respecto de la legitimación en la causa por activa de los socios de la Clínica Santiago de Cali SA liquidada para formular la demanda arbitral que culminó con la expedición del laudo arbitral de 12 de agosto de 2022 y con el laudo de reemplazo ordenado por la referida Subsección A de esta Corporación en la mencionada sentencia de 31 de julio de 2024.

Adicionalmente, no puede pasarse por alto que en la providencia de acción de tutela de 31 de julio de 2024 los magistrados recusados señalaron que en el fallo de anulación proferido el 7 de septiembre de 2023 la Subsección B de la Sección Tercera no incurrió en un defecto constitucional alguno, concepto que refleja, nuevamente y de modo indiscutible, que los consejeros de Estado que integran la Sala de Decisión objeto de recusación expresaron en una decisión judicial su opinión jurídica respecto de la ausencia de vicios de anulación en el pacto arbitral, en la conformación del tribunal de arbitraje o en la determinación de la caducidad de la acción, asuntos que otra vez son sometidos ahora al conocimiento del máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Por lo expuesto, en este caso concreto, se encuentra configurada la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, razón suficiente para declarar fundada la recusación y ordenar separar a los magistrados que integran la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación para conocer de los recursos extraordinarios de anulación mencionados. 4) Precisado lo anterior, los magistrados que integramos la presente Sala de Decisión manifestamos impedimento para conocer del presente asunto, por cuanto con anterioridad proferimos la sentencia de 7 de septiembre de 2023, a través de la cual resolvimos el recurso extraordinario de anulación interpuesto por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en contra del laudo referido dictado el 12 de agosto de 2022 por el tribunal arbitral.

No obstante que en este caso concreto, en principio, la decisión arbitral objeto de censura es diferente a la inicialmente estudiada por la Subsección B de la Sección Tercera, lo cierto es que varios de los cargos de anulación propuestos contra dicha 12 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral providencia son idénticos a los que fueron abordados por esta Sala de Decisión en el fallo de 7 de septiembre de 2023.

En efecto, en el recurso extraordinario de anulación propuesto en su momento por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado se propusieron, como causales de anulación, entre otras, las contenidas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012 a partir de los siguientes reproches: i) inexistencia del pacto arbitral, ii) invalidez del pacto arbitral, iii) falta de competencia del tribunal arbitral, iv) ilegalidad en la constitución del pacto arbitral, y, v) caducidad de la acción. En la sentencia de 7 de septiembre de 2023 esta Subsección determinó en relación con las causales 1, 2 y 3 contenidas en el artículo 41 de la Ley 1563 de 2012, atinentes a la inexistencia y la invalidez del pacto arbitral, la caducidad de la acción, la falta de competencia del tribunal arbitral y la ilegalidad de su constitución, que no había lugar a analizarlas de fondo, debido a que las recurrentes no agotaron el requisito de procedibilidad exigido en el penúltimo inciso del artículo 41 de la Ley 1563 de 2012; por cuanto, si bien la parte convocada interpuso recurso de reposición contra el auto de asunción de competencia del tribunal adiado el 28 de junio de 2022, en dicha impugnación no hizo referencia a ninguno de los motivos alegados como fundamentos de las causales 1, 2 y 3 de anulación. Dicho pronunciamiento refleja entonces, clara e indiscutiblemente, que la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado ya profirió una decisión con carácter jurisdiccional que analizó y decidió, con fuerza jurídica vinculante, al menos parcialmente, los tópicos que constituyen el fundamento de uno de los dos recursos extraordinarios de anulación que conforman este expediente, razón suficiente para que los magistrados que la integramos debamos manifestar impedimento para decidir este litigio, tal como lo prescribe el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso aplicable por la remisión prescrita en el artículo 18 de la Ley 1563 de 2012. 13 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral En consecuencia, de acuerdo con lo preceptuado por el numeral 4 del artículo 131 de la Ley 1437 de 201126, modificado por el artículo 21 de la Ley 2080 de 2021, se ordenará que este expediente sea remitido a la Subsección de la Sección Tercera de esta Corporación que sigue en turno para que esta decida sobre el impedimento manifestado en la presente providencia por los integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, R E S U E L V E: 1º) Declárase fundada la recusación formulada por el apoderado de la sociedad Zalka SAS en contra de los magistrados integrantes de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado; en consecuencia, sepáraseles del conocimiento de los recursos extraordinarios de anulación formulados por Zalka SAS y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en contra del laudo arbitral de reemplazo proferido por el tribunal de arbitraje el 26 de septiembre de 2024. 2º) Manifiéstase impedimento por parte de los integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado para tramitar y decidir de los recursos extraordinarios de anulación formulados por Zalka SAS y el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia en contra del laudo arbitral de reemplazo proferido por el tribunal de arbitramento el 26 de septiembre de 2024. 3°) Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría de la Sección remítase el expediente a la Subsección que sigue en turno de la Sección Tercera de la Sala 26 “Artículo 131.

Trámite de los impedimentos. Para el trámite de los impedimentos se observarán las siguientes reglas: (…) 4. Si el impedimento comprende a todos los integrantes de la sección o subsección del Consejo de Estado o del tribunal, el expediente se enviará a la sección o subsección que le siga de conformidad con el reglamento, para que decida de plano sobre el impedimento; si lo declara fundado, avocará el conocimiento del proceso.

En caso contrario, devolverá el expediente para que la misma sección o subsección continúe el trámite del mismo”. 14 Expediente: 11001-03-26-000-2025-00041-00 (72.597) Recurrentes: Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia y otro Recurso extraordinario de anulación de laudo arbitral de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado para lo de su cargo, previas las correspondientes constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA FREDY IBARRA MARTÍNEZ Presidente de la Subsección Magistrado (E) (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.

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