Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: Reparación directa Radicación: 13001-23-31-000-2010-00471-01(47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros Demandados: Fiscalía General de la Nación, Ejército Nacional, Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-.
Tema: Privación de la libertad. Se confirma la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Hermes Johan Hernández Vargas y Ángela María Salazar Marín porque no fue apelada. Se revoca la decisión de declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del Ejército Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad y, en su lugar, se deniegan las pretensiones dirigidas contra ellas.
Se condena a la Fiscalía General de la Nación porque se probó que la medida de aseguramiento fue ilegal. SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia dictada el 15 de junio de 20121 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, que declaró probada las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Hermes Johan Hernández Vargas y Ángela María Salazar Marín; por pasiva de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.; y negó las pretensiones de la demanda.
La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 31 de mayo de 20132; se corrió traslado para alegar de conclusión el 28 de junio de 20133; la Fiscalía, el 1 Fl. 369 - 370, c - 3 2 Fl. 397, c - 3 3 Fl. 430, c - 3 Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 2 Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, la Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y la parte demandante presentaron alegatos.
El Ministerio Público rindió concepto. La Sala no se pronunciará sobre el decreto de pruebas en segunda instancia solicitado por la parte actora en el recurso de apelación porque: (i) la parte actora no recurrió el auto que ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y (ii) mediante memorial presentado el 27 de octubre de 2021 la parte actora pidió un impulso procesal para que se profiriera el fallo de segunda instancia, sin hacer pronunciamiento alguno sobre tal solicitud.
I.
ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 26 de noviembre de 20074 por Hernando Hernández Tapasco (víctima directa) y su grupo familiar. Se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación, el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- y la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional para obtener la reparación del daño causado por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido el demandante entre el 1º de junio de 2005 y el 28 de noviembre de 2005, es decir, por un término de cinco (5) meses y veintiocho (28) días.
En el proceso penal se le imputó el delito de rebelión. 2.- En la demanda se formularon las siguientes pretensiones: <<(…)1.1. Que la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. son responsables administrativamente de todos los daños y perjuicios, tanto materiales o patrimoniales como extrapatrimoniales (Perjuicios o daños morales subjetivos, daño a la vida de relación y vulneración a sus derechos fundamentales) ocasionados a los demandantes, por la privación injusta de la libertad de que fue víctima Hernando Hernández Tapasco según hechos ocurridos en Bogotá y que finalizaron con la preclusión de la investigación el 26 de noviembre de 20055 adelantada por la Fiscalía 17 Unidad Contra el Terrorismo, Unidad de Fiscalías Delegadas ante Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá D.C. 1.2.
Como consecuencia de la declaración anterior condénese a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. a pagarle a los demandantes por concepto de daños y perjuicios morales subjetivos, en la cuantía de 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes, es decir: - Hernando Hernández Tapasco en su condición de víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. 4 Fl. 7-46, c - 2 5 Si bien en las pretensiones de la demanda se señala que en esta fecha se ordenó la preclusión de la investigación, en los hechos de la demanda se precisa que el demandante Hernando Hernández Tapasco fue dejado en libertad el 28 de noviembre de 2005.
Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 3 - María Soledad Tapasco en su condición de madre de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Hermes Johan Hernández Vargas en su condición de hijo de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Laura Inés Hernández Tapasco en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Luz Arelis Hernández Tapasco en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Ángela María Salazar Marín en su condición de compañera permanente de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. PARA UN TOTAL DE PERJUICIOS MORALES DE 600 S.M.L.M.V. La liquidación del perjuicio moral se hará con base en el salario mínimo mensual legal vigente al momento de la ejecutoria de la sentencia. 1.3.
Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, condénese a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., a pagarle a los demandantes por concepto de daños o perjuicios materiales y/o patrimoniales los siguientes: Lucro Cesante: El ingreso mensual a tener en cuenta será la suma de SETECIENTOS MIL PESOS $700,000 como salario básico, más las respectivas prestaciones legales, monto que adquiría con su trabajo la víctima directa para el momento de los hechos, con el cual contribuía al mantenimiento de su grupo familiar y que devengaba como producto de su trabajo en FENSUAGRO – CUT. salario que dejó de percibir en lo sucesivo pues perdió su trabajo como consecuencia de los hechos y la liquidación de este contrato no se le canceló. (…) Total, lucro cesante: CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS DIEZ PESOS MONEDA CORRIENTE.
($4.688.410). Este valor deberá ser actualizado hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. Adicionalmente, deberá considerarse por parte del Juzgado Administrativo, que, por causa de los hechos, el actor perdió su trabajo y esto debe proyectarse a juicio del despacho por el tiempo que considere necesario, en aplicación del principio de equidad.
Daño emergente: - Gastos de transporte, hospedaje y alimentación de sus familiares, la suma de quinientos mil pesos ($ 5.000.000) Total, Daño Emergente: millón quinientos mil pesos (5.000.000) (sic) 1.4. Como consecuencia de la declaración de responsabilidad se condene a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional;
Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., que al pago a favor de los demandantes el resarcimiento del daño o perjuicio extrapatrimonial causado por la violación de derechos fundamentales a la libertad, al buen nombre y honor de los derechos violados para cada demandante. Es decir: Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 4 - Hernando Hernández Tapasco en su condición de víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - María Soledad Tapasco en su condición de madre de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Hermes Johan Hernández Vargas en su condición de hijo de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Laura Inés Hernández Tapasco en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Luz Arelis Hernández Tapasco en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Ángela María Salazar Marín en su condición de compañera permanente de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. PARA UN TOTAL POR PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES POR VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES DE 600 S.M.L.M.V. (…) 1.5.
Se condene a la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., Como consecuencia de la declaración de responsabilidad, se les condene a pagar a favor de los demandantes la indemnización por concepto de daño a la vida de relación experimentado por ellos, de esta manera: - Hernando Hernández Tapasco en su condición de víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - María Soledad Tapasco en su condición de madre de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Hermes Johan Hernández Vargas en su condición de hijo de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Laura Inés Hernández Tapasco en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Luz Arelis Hernández Tapasco en su condición de hermana de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. - Ángela María Salazar Marín en su condición de compañera permanente de la víctima directa, la suma de 100 S.M.L.M.V. PARA UN TOTAL DE 600 S.M.L.M.V., POR DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN. (…) 1.6 Que Como consecuencia de la declaración de responsabilidad de la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional;
Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. Se les ordene la celebración de un acto público en donde se reconozca la responsabilidad estatal y se soliciten disculpas a los demandantes por la privación injusta de la libertad de que fue la víctima Hernando Hernández Tapasco según los hechos ocurridos en Bogotá y que finalizaron con la preclusión de la investigación el día 26 de noviembre de 2005 adelantada por la Fiscalía 17 contra el Terrorismo, Unidad de Fiscalías Delegadas ante Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá D.C. dicho acto debe realizarse el 26 de noviembre siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia definitiva en el lugar que los demandantes dispongan. 1.7.
Que como consecuencia de la declaración de responsabilidad Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S. se les ordene la publicación de la sentencia en sus respectivas páginas institucionales en la sesión de Derechos Humanos que, de no existir, deben crear para tal propósito.
Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 5 1.8. Las sumas a que resulte condenada la Nación Colombiana - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional; Fiscalía General de la Nación - Departamento Administrativo de Seguridad, D.A.S., serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán los intereses correspondientes liquidados conforme a la variación promedio mensual del índice de precios del consumidor, desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta cuando se dé cumplimiento de la sentencia, es decir, el pago efectivo de esta suma por parte de las autoridades responsables.
Igual tratamiento se dará a las sumas acordadas en acuerdo conciliatorio desde la ocurrencia de los hechos hasta el cumplimiento del mismo. 1.9. Se condene a las demandadas a pagar las costas originadas dentro del presente proceso. (…))>> 3.- Las pretensiones se fundaron en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El proceso penal contra el demandante Hernando Hernández Tapasco tuvo origen en informes de inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- De acuerdo con estos, el demandante Hernando Hernández Tapasco era un auxiliador del Frente Aurelio Rodríguez de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC-. 3.2.- El 1º de junio de 2005 el demandante Hernando Hernández Tapasco fue capturado en Bogotá por orden de la Fiscalía y posteriormente trasladado a la ciudad de Manizales. 3.3.- Mediante providencia del 8 de junio de 2005 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad contra el demandante Hernando Hernández Tapasco, a quien le imputó el delito de rebelión. 3.4.- El 26 de noviembre de 2005 la Fiscalía 17 de la Unidad de Terrorismo precluyó la investigación a favor del demandante Hernando Hernández Tapasco. 3.5.- El demandante Hernando Hernández Tapasco fue dejado en libertad el 28 de noviembre de 2005. 4.- De acuerdo con lo afirmado por la parte actora, en el proceso penal se surtieron las siguientes actuaciones relevantes: (i) el 1º de junio de 2005 el demandante Hernando Hernández Tapasco fue capturado;
(ii) el 8 de junio de 2005 la Fiscalía dictó medida de aseguramiento privativa de la libertad; (iii) el 26 de noviembre de 2005 la Fiscalía precluyó la investigación a favor del demandante; y (iv) el demandante fue dejado en libertad el 28 de noviembre de 2005. 5.- Según la parte actora, el demandante Hernando Hernández Tapasco fue privado injustamente de la libertad porque la medida de aseguramiento dictada en su contra era ilegal, puesto que no existía material probatorio suficiente para inferir su participación en el delito.
Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 6 6.- En relación con los perjuicios, la parte actora indicó que: (i) el demandante Hernando Hernández Tapasco no pudo obtener ingresos como consecuencia de su detención; (ii) las víctimas indirectas tuvieron que asumir los gastos de transporte, hospedaje y alimentación para poder visitar al demandante Hernando Hernández Tapasco en la ciudad de Manizales;
(iii) a causa de la privación injusta de la libertad, la víctima directa y sus familiares sufrieron <<una estigmatización insuperable>>6; (iv) como consecuencia de su detención, el demandante Hernando Hernández Tapasco sufrió la violación de distintos derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la honra y al buen nombre. B. Posición de las entidades demandadas 7.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda.
Como argumento de defensa expuso que no actuó de manera arbitraria porque la medida de aseguramiento cumplió con las formalidades y los requisitos legales, dado que se basó en los informes de inteligencia del DAS, las declaraciones de los reinsertados y del agente del DAS. 8.- El Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- también se opuso a las pretensiones de la demanda.
En su contestación señaló que: (i) las labores previas de verificación y la actuación de sus funcionarios se realizaron, en cumplimiento de una comisión ordenada por los fiscales, es decir, en cumplimiento de un deber legal; (ii) los informes de inteligencia rendidos por esa entidad carecen de valor probatorio, porque constituyen simplemente un criterio auxiliar de la actividad jurisdiccional;
(iii) la demanda no debía dirigirse en contra de dicha entidad, y propuso la excepción de legitimación en la causa por pasiva. 9.- La Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional se opuso a la demanda. Alegó falta de legitimación en la causa por pasiva porque no se probó su responsabilidad por el daño reclamado, ya que a esta entidad no le correspondía adelantar la etapa de investigación y juzgamiento en contra del demandante Hernando Hernández.
C. Sentencia recurrida 10.- En la sentencia del 15 de junio de 20127, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión adoptó las siguientes decisiones: 10.1.- Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Hermes Johan Hernández Vargas y Ángela María 6 Fl. 29, c - 2 7 Fl. 369 – 370, c - 3 Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 7 Salazar Marín porque no acreditaron su relación o parentesco con la víctima directa. 10.2.- Declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- porque si bien sus informes dieron origen al proceso penal iniciado contra el demandante Hernando Hernández Tapasco, estos debían ser valorados por la Fiscalía. 10.3.- Negó las pretensiones de la demanda porque no se cumplió con la carga de probar el carácter injusto de la privación de la libertad sufrida por el demandante Hernando Hernández Tapasco, puesto que no se allegó copia autenticada del expediente penal, lo que impide determinar si la medida de aseguramiento cumplió los requisitos legales.
D. Recurso de apelación 11.- La parte demandante solicita que se revoque integralmente la decisión de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se centra en los siguientes reparos: (i) respecto al incumplimiento de la carga probatoria, afirmó que el tribunal debió decretar pruebas de oficio si las consideraba necesarias y no lo hizo;
(ii) no se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva del DAS y de la Nación- Ministerio de Defensa-Ejército Nacional porque fueron los informes de estas entidades los que dieron origen a la investigación penal; (iii) se debió aplicar un régimen de responsabilidad objetiva. II. CONSIDERACIONES E. Asuntos procesales 12.- La Sala se pronunciará de fondo porque están reunidos los presupuestos procesales para fallar y la demanda fue presentada dentro del término de dos años previsto en el artículo 136 del C.C.A. En efecto: (i) la decisión que precluyó la investigación quedó ejecutoriada el 13 de diciembre de 20058;
(ii) la demanda se interpuso el 26 de noviembre de 20079. 13.- Se valorarán los documentos que obran en copia simple en el expediente, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 252 y 254 del C.P.C., toda vez que no fueron tachados de falsos10. 8 De conformidad con el certificado expedido por la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializado de Bogotá, la resolución de preclusión de la investigación quedó ejecutoriada el 13 de diciembre de 2005, Fl. 149, c - 3.
Anexo 3 9 Fl. 7 - 46, c - 2 10 Ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto del 2013. Expediente: 25.022. M.P.: Dr. Enrique Gil Botero. Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 8 F. Exposición del litigio, síntesis de la controversia y decisiones a adoptar 14.- A partir de la boleta de detención,11 la boleta de libertad12 y el oficio del Inpec13, está probado que el demandante Hernando Hernández Tapasco estuvo privado de la libertad entre el 1º de junio de 2005 y el 28 de noviembre de 2005, es decir, por un periodo total de cinco (5) meses y veintiocho (28) días. 15.- También está demostrado que, mediante resolución del 26 de noviembre de 2005, la Fiscalía 17 de la Unidad de Terrorismo precluyó la investigación a favor del demandante Hernando Hernández Tapasco, en aplicación del principio in dubio pro reo.
Esta entidad consideró que no se probó el motivo de las visitas a los campamentos de las FARC realizadas por el demandante Hernández Tapasco y el indicio derivado de dichas visitas no era suficiente para proferir resolución de acusación en su contra. 16.- En esta providencia, la Sala: 16.1.- Confirmará la decisión de declarar probada la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Hermes Johan Vargas y Ángela María Salazar Marín porque no fue apelada. 16.2.- Revocará la decisión de declarar probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad, y en su lugar, negará las pretensiones formuladas en su contra, en la medida en que no se acreditó que tales entidades fueran responsables del daño que se les imputó. Lo anterior, debido a las siguientes consideraciones: a.- La legitimación en la causa por pasiva debe darse por satisfecha cuando, de conformidad con la ley procesal, se constate que contra el demandado se pueden formular las pretensiones incoadas en la demanda. b.- El análisis de este presupuesto procesal no puede confundirse con el estudio del derecho a obtener la indemnización o la obligación de responder, como erróneamente lo hizo el tribunal.
En ese sentido, la doctrina ha destacado que la constatación del presupuesto de la legitimación <<[c]omporta siempre una quaestio iuris y no una quaestio facti que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo a la resolución del mismo, pues únicamente obliga a establecer si la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen, efectivamente guardan 11 Fl. 115, c - 3.
Anexo 2 12 Fl. 236, c - 3. Anexo 1 13 Fl. 457, c - 3 Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 9 coherencia jurídica. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte>>14. c.- En el caso de la acción de reparación directa, la ley procesal no delimita su ejercicio contra determinados sujetos, como sucede por ejemplo en el caso de la acción de repetición, la cual solamente puede dirigirse contra servidores y exservidores públicos, por disposición de la Ley 678 de 2001. d.- Por el contrario, la acción de reparación directa se puede interponer contra cualquier entidad que la parte demandante considere que es la responsable del daño causado por sus agentes, razón por la cual el presupuesto de la legitimación en la causa por pasiva depende de lo que se afirme en la demanda respecto de la situación de hecho de que se trate. e.- Por lo tanto, el tribunal no debió declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación- Ministerio de Defensa - Ejército Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad debido a que la ley procesal permite que esas entidades puedan ser demandadas en ejercicio de la acción de reparación directa. 16.3.- Condenará a la Fiscalía General de la Nación al pago de los perjuicios generados por la privación injusta de la libertad del demandante Hernando Hernández Tapasco porque se probó que la medida de aseguramiento fue ilegal. 16.4.- Negará las pretensiones dirigidas contra las demás entidades demandadas porque el daño no le es imputable.
G. Plan de exposición 17.- La Sala seguirá la metodología adoptada en la sentencia de esta Subsección del 4 de junio del 2019 para decidir los procesos de privación de la libertad15. En consecuencia, se referirá a: (i) la ilegalidad de la privación de la libertad; (ii) las entidades imputadas; (iii) el análisis de la culpa de la víctima y (iv) la determinación de los perjuicios y la reparación. H. La ilegalidad de la privación de la libertad 18.- En vigencia de la Ley 600 de 2000, norma bajo la cual se adelantó el proceso penal y se dispuso detener a la víctima directa del daño, los requisitos legales que debían cumplirse para adoptar tal medida estaban previstos en sus artículos 355, 356 y 357, y eran los siguientes: 14 Montero Aroca, Juan.
De la legitimación en el proceso civil. Editorial Bosch S.A., Barcelona 2007, p. 71. 15 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 4 de junio del 2019. Expediente: 39626. M.P.: Dr. Alberto Montaña Plata. Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 10 18.1.- La existencia de medios de prueba que permitieran deducir que la medida era necesaria <<para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria>> (art. 355). 18.2.- La existencia de <<por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso>> (art. 356). 18.3.- La procedencia de la medida según el tipo de delito imputado (art. 357). 19.- En este caso no se cumplieron dichos requisitos porque: 19.1.- La Fiscalía no contaba con dos indicios graves de responsabilidad contra el demandante Hernando Hernández Tapasco y, 19.2.- La Fiscalía no justificó la necesidad de la medida de aseguramiento. i. La inexistencia de dos indicios graves de responsabilidad en contra del demandante 20.- Con la resolución del 8 de junio de 200516 está demostrado que la Fiscalía impuso medida de aseguramiento de detención preventiva contra el demandante Hernando Hernández Tapasco, a quien le imputó el delito de rebelión por ser auxiliador de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia -FARC- porque consideró que existían indicios graves de su participación como auxiliador.
Esta imputación tuvo como fundamento los siguientes elementos de convicción: 20.1.- El informe del DAS SCAL.DIRS.GOPE 62536 en el que se consignó que el demandante Hernando Hernández Tapasco <<(…) [fue] señalado por Luis Alberto Marulanda Martínez de ser miliciano del frente Aurelio Rodríguez, enlace entre las milicias urbanas y el frente de guerra y al parecer ha llevado en varias ocasiones material de intendencia y guerra a los campamentos>>. 20.2.- La declaración del detective del DAS Mauricio Jiménez Ávila quien ratificó el informe anterior. 20.3.- La declaración juramentada de Luis Alberto Marulanda Martínez, alias “Cesar” reinsertado de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia - FARC-, en la que señaló que el demandante Hernando Hernández Tapasco formaba parte del personal de confianza del Frente Aurelio Rodríguez.
En ese sentido, afirmó que <<es un estudiante universitario que hace parte del frente 16 Fl. 222 – 234, c - 3. Anexo 1 Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 11 Aurelio Rodríguez de las FARC, persona que lo tienen en buen concepto dentro del frente, además de ser la persona en quien confían en Río Sucio, cuyo trabajo es ser miliciano, persona muy allegada a Sergio y en una ocasión lo visitaron en compañía de “pingoloco”, en la casa donde estaba en recuperación>>. 20.4.- La declaración juramentada de Roberto Córdoba Tapias17, alias “Memín”, en la que afirmó que el demandante Hernando Hernández Tapasco pertenecía al referido frente de las FARC.
En su versión, narró que el demandante Hernando Hernández Tabasco era <<una persona de Ríosucio quien trabaja en la parte política, recluta gente, tiene mucho contacto con el frente Aurelio Rodríguez>> y que <<Sergio, Carlos Arturo y Hernández son los encargados de la ideología del movimiento clandestino Nueva Colombia>>. 21.- La Sala considera que los anteriores medios de convicción no eran suficientes para construir dos indicios de responsabilidad penal contra el demandante Hernando Hernández Tapasco porque: 21.1.- En virtud a lo dispuesto en el artículo 314 de la Ley 600 de 2000, la Fiscalía no podía inferir un indicio de responsabilidad a partir del informe del DAS SCAL.DIRS.GOPE 62536, el cual fue elaborado antes de que se abriera formalmente la investigación. Lo anterior, debido a que el artículo 314 disponía que <<la policía judicial podrá antes de la judicialización de las actuaciones y bajo la dirección y control del jefe inmediato, allegar documentación, realizar análisis de información, escuchar en exposición o entrevista a quienes considere pueden tener conocimiento de la posible comisión de una conducta punible.
Estas exposiciones no tendrán valor de testimonio ni de indicios y sólo podrán servir como criterios orientadores de la investigación>> (énfasis de la Sala). En este orden de ideas, los informes de Inteligencia suministrados por el DAS no podían ser usados por la Fiscalía como indicio de responsabilidad contra el demandante Hernando Hernández Tapasco, como autor del delito de rebelión. 21.2.- En relación con las declaraciones de los reinsertados que sirvieron como fundamento para dictar la medida de aseguramiento, como lo destacó la Fiscalía al precluir la investigación, la Sala considera que a partir de éstas solamente se podía inferir que en alguna ocasión el demandante Hernando Hernández Tapasco visitó a un comandante de las FARC durante su convalecencia, hecho que fue negado por la víctima directa en su indagatoria.
Además, en las versiones rendidas por reinsertados no se hizo referencia a las circunstancias particulares de la visita que permitan deducir la pertenencia del demandante al frente Aurelio Rodríguez de las FARC. En ese sentido, al decretar la preclusión de la investigación la Fiscalía señaló: 17 Fl. 33 – 37, c – 3. Anexo 1 Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 12 <<(…) Ahora, en remembranza a la decisión adoptar en favor de los señores Hernando Hernández Tapasco y Carlos Arturo Correa Vallejo a quienes cobijará con resolución preclusiva de la instrucción por aplicación en sus favores del beneficio de la duda, es dable informar aparte de lo ya considerado que esta decisión se adopta por lo tangencial que resulta su participación en la contribución del desarrollo del delito permanente de rebelión ya que su presencia también en la residencia donde se encontraba convaleciente clandestinamente el señor Carlos Arturo Marulanda Martínez aquí se registra por la probanza de la misma ampliación de declaración del señor antes mencionado como consecuencia de las invitaciones y acompañamientos que a este par de sindicados le hacían los señores Sergio Díaz Forero y Nelson Betancourt a más que no se tienen antecedentes de qué su asistencia a este lugar hubiere sido fruto o producto de una misión especial ordenada por las FARC o el mismo Marulanda para que también esto se encargarán de la atención de este guerrillero al que se le estaban prestando los auxilios médicos respectivos de manera clandestina; situación que en juicio de sana crítica origina DUDA en sus favores a reconocer por parte de este despacho fiscal y que se traduce en la resolución preclusiva de la investigación por el delito por el que se les venía investigando.
(…)>> 21.3.- La declaración del detective del DAS Mauricio Jiménez Ávila tampoco permitía inferir un indicio grave de responsabilidad porque éste se limitó a ratificar el contenido del informe. El informe se elaboró a partir de la versión rendida por Luis Alberto Marulanda Martínez, la cual, como se señaló, no permitía inferir la participación del demandante Hernández Tapasco en la guerrilla. ii.
La ausencia de justificación adecuada sobre la necesidad de la medida de aseguramiento 22.- En la resolución del 8 de junio de 2005 la Fiscalía justificó la necesidad de la medida de aseguramiento por las siguientes razones: << (…) con lo que se sabe de los vinculados, éstos no tendrán derecho a su libertad, pues las actividades subversivas, como auxiliadores de la guerrilla de las FARC ponen en peligro a la comunidad en general y en especial de los sitios donde operaban los frentes 47 nueve y Aurelio Rodríguez de las FARC, asimismo, para evitar la continuación de las actividades delictuales de los aquí sindicados, pues como se sabe la actividad guerrillera o rebelde es una conducta permanente, que en caso de dejarlos en libertad seguirían con las mismas actividades y colaboración a las FARC (…)>>. 23.- La Fiscalía no expuso las razones particulares que permitían determinar la necesidad de la medida de aseguramiento respecto del demandante Hernández Tapasco, ni los motivos concretos por los cuales se cumplían los propósitos legales de la detención preventiva.
El análisis de este aspecto es lo que le permite al juez administrativo determinar si la detención de la víctima directa del daño fue una decisión no solo legal sino adecuada, proporcional y razonable. No se trata de saber simplemente si existían indicios de responsabilidad que pudieran justificar la imposición de una sanción en contra del demandante Hernando Hernández Tapasco: se trata de determinar si existían razones que justificaran mantenerlo privado de la libertad durante el proceso.
Entonces, en la resolución Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 13 en la que se dispuso la detención del demandante Hernando Hernández Tapasco era necesario determinar, de manera particular y concreta, si se cumplían los propósitos legales de esta medida y el Fiscal debió pronunciarse sobre ellos.
Debía pronunciarse expresamente sobre el riesgo de fuga, el riesgo de reiteración o el riesgo de obstaculización de la justicia que constituía que el entonces sindicado continuara gozando de su libertad. Sin embargo, la Fiscalía se limitó a señalar, de manera general, que existía un riesgo de reiteración que ponía en peligro a la comunidad, sin explicar a partir de qué medios de convicción estaba probado ese riesgo.
I. Entidad imputada 24.- Por tratarse de una captura ordenada bajo la vigencia del Código de Procedimiento Penal contenido en la Ley 600 de 2000, el daño causado por la privación de la libertad de la víctima directa es imputable únicamente a la Fiscalía General de la Nación, debido a que fue esta entidad la que, a partir de una valoración probatoria autónoma, dispuso su detención preventiva.
En esa medida, el daño no se puede atribuir a las otras entidades demandadas porque no fueron éstas las que ordenaron la detención de la víctima directa. J. Análisis de la culpa de la víctima 25.- No está probado que la víctima directa hubiera realizado conductas dentro del proceso penal que pudieran ser determinantes para la imposición de la medida de aseguramiento.
Por el contrario, desde la indagatoria afirmó que era inocente y que no pertenecía a ningún grupo armado. K. Determinación de los perjuicios y reparación i. Perjuicios morales 26.- En aplicación de la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202118, el cálculo de los perjuicios morales para la víctima directa se hará tomando en consideración que el demandante Hernando Hernández Tapasco estuvo privado de su libertad por cuenta de la Fiscalía General de la Nación desde el 1º de junio de 2005 y hasta el 28 de noviembre de 2005, es decir, por un término de cinco (5) meses y veintiocho (28) días.
Para la liquidación de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se aplicará la siguiente fórmula: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) PM = (10 meses x 5 SMLMV) + (28 días x 0,166 SMLMV) PM =25 SMLMV + 4,648 SMLMV 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 14 PM = 29,64 SMLMV 27.- Debido a que la demandante María Soledad Tapasco tiene la condición de madre de la víctima directa, la Sala tendrá por acreditados los perjuicios morales con la demostración de tal calidad, de conformidad con la sentencia de unificación del 29 de noviembre de 202119.
Su parentesco con la víctima directa se probó con la copia del registro civil que obra en el expediente20. 28.- En cuanto a la intensidad de los perjuicios morales sufridos por las víctimas indirectas y su cuantificación, punto en el cual, conforme con la sentencia anteriormente citada, deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares demostradas en el curso del proceso, la Sala advierte que en el testimonio de Aidee Moreno Ibagué21 no se hizo referencia de manera concreta al sufrimiento padecido por las víctimas indirectas, razón por la cual cuantificará el monto de la indemnización de los perjuicios morales sufridos por la demandante María Soledad Tapasco en el 35% del perjuicio moral determinado para la víctima directa. 29.- En relación con las demandantes Laura Inés Hernández Tapasco y Luz Arelis Hernández Tapasco, quienes comparecieron al proceso en calidad de hermanas de la víctima directa, la Sala negará la reparación del daño moral toda vez que no fue acreditado en el proceso.
Al respecto se destaca que: (i) la prueba de su parentesco no es suficiente para presumir los perjuicios morales que sufrieron como consecuencia de la privación de la libertad del demandante Hernando Hernández Tapasco y (ii) en el testimonio aportado al proceso no se hizo referencia de manera concreta al sufrimiento padecido por las demandantes Laura Inés Hernández Tapasco, Luz Arelis Hernández Tapasco con ocasión a la privación de la libertad de su hermano. ii.
Daño al buen nombre 30.- Como lo ha explicado la Sala, toda privación injusta de la libertad, sin importar el delito que hubiera sido imputado al entonces procesado, trae consigo una intensa vulneración del derecho al buen nombre de quien la padeció. Por lo tanto, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 de esta Sección, es procedente ordenar en estos casos, inclusive de oficio, la adopción de medidas no pecuniarias para la reparación de este perjuicio22. 31.- Debido a que la privación de la libertad a la cual fue sometido el demandante Hernando Hernández Tapasco afectó su derecho al buen nombre, teniendo en 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 29 de noviembre de 2021. Expediente 46681. 20 Fl 80, c – 3. Anexo 2 21 Fl. 174, c – 3. Anexo 2 22 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, Radicación No. 05001-23-25-000-1999-01063-01, Exp. 32988. Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 15 cuenta su condición de líder indígena y asesor en derechos humanos, la Sala ordenará al Fiscal General de la Nación que expida un comunicado en el que ofrezca excusas públicas a la víctima por el perjuicio causado y reconozca que ella no era responsable del delito que se le imputó. 32.- La Sala no concederá las demás medidas no pecuniarias solicitadas por la parte actora porque considera que con la orden impartida a la Fiscalía General de la Nación es suficiente para resarcir este perjuicio. iii.
Daño a la vida de relación 33.- La Sala negará la indemnización del daño a la vida de relación. La denominación de dicha tipología de perjuicio fue abandonada a partir de la sentencia de unificación del 14 de septiembre del 201123. En todo caso, la parte actora solicitó bajo este concepto la indemnización de los perjuicios causados debido a que << (…) la familia Hernández Tapasco se ha visto afectada por los conflictos que ha generado la persecución y el hostigamiento en su contra, con lo que pone en riesgo su estabilidad como núcleo familiar>>, lo que no corresponde a un daño a la salud o a una afectación distinta a los perjuicios inmateriales previamente reconocidos. iv.
Daño emergente 34.- Por este concepto la parte actora solicitó la indemnización de los gastos de transporte, hospedaje y alimentación para poder visitar a la víctima directa. 35.- La Sala negará la reparación de estos gastos porque la parte actora no allegó ninguna prueba para acreditarlos. v. Lucro cesante 36.- La parte actora solicitó indemnización por los ingresos dejados de devengar por el demandante Hernando Hernández Tapasco durante el tiempo que estuvo privado de la libertad. 37.- Sobre el particular, de conformidad con el criterio jurisprudencial unificado24, para el reconocimiento de este perjuicio debe: (i) haber sido solicitado en la demanda y (ii) estar demostrado que al momento de su detención la persona desempeñaba una actividad económica y que debido a la privación de la libertad dejó de percibir ingresos.
En relación con la liquidación del perjuicio se indicó que: (i) el período indemnizable es el tiempo que duró la detención, desde la aprehensión física hasta <<cuando éste recobró materialmente la libertad o 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 14 de septiembre de 2011. Exp. 38222. M.P. Enrique Gil Botero. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Expediente 73001-23-31- 000-2009-00133-01 (44.572). Sentencia del 18 de julio de 2019. M.P.: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 16 quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra>>;
(ii) el ingreso base de liquidación debe estar probado, y en caso de que se pruebe que la persona desempeñaba una actividad lícita pero no el monto devengado <<la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa>> y (iii) es viable el reconocimiento del 25% por prestaciones sociales en caso de que se acredite una relación laboral subordinada, siempre y cuando se haya solicitado en la demanda. 38.- Con la certificación expedida por la Federación Nacional Sindical Unitaria Agropecuaria -Fensuagro -CUT-,25 la parte actora probó que para el momento en el que fue privado de la libertad, el demandante Hernando Hernández Tapasco trabajaba como asesor en derechos humanos de esa entidad y que se encontraba vinculado mediante un contrato de prestación de servicios en el que se pactó la suma de setecientos mil pesos ($700.000) por concepto de remuneración mensual.
La Sala liquidará el lucro cesante con base en la remuneración actualizada a la fecha de la presente providencia. No se adicionará el 25% por concepto de prestaciones sociales debido a que la víctima directa se encontraba vinculada mediante contrato de prestación de servicios. 39.- En consecuencia, para la liquidación del perjuicio se tendrá en cuenta: a.- Período indemnizable: es el tiempo de la privación, esto es de cinco (5) meses y veintiocho (28) días: b.- R= $ 700.000 X 116.26 (marzo 22) ------------------------ = $ 1.387.350.84 58.66 (nov/05) c.- Salario 2022: $ 1.387.350.84 d.- Se calcula con base en la siguiente fórmula: Donde: S= Valor de indemnización por el período Ra= Renta actualizada i= Interés técnico del 0.004867 n= número de meses a indemnizar 5,9 1= Constante 25 Fl. 109, c – 3.
Anexo 2 S = Ra (1 + i)n - 1 i Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 17 S = $ 8.283.593,26 40. – Así las cosas, se reconocerá a favor del demandante Hernando Hernández Tapasco la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS VEINTISÉIS CENTAVOS ($8.283.593.26) por concepto de lucro cesante.
L. Costas 41. - En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia dictada el 15 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de Descongestión, así: <<PRIMERO: DECLARÁSE la falta de legitimación en la causa por activa de los demandantes Hermes Johan Hernández Vargas y Ángela María Salazar Marín.
SEGUNDO: DECLÁRASE patrimonialmente responsable a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por el daño causado por la privación de la libertad del señor Hernando Hernández Tapasco.
TERCERO: CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de los siguientes perjuicios morales, los cuales se tasarán en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la presente providencia: DEMANDANTE PARENTESCO CUANTÍA Hernando Hernández Tapasco Víctima directa 29,64 SMLMV María Soledad Tapasco Madre de la víctima 10,37 SMLMV S = 1.387.350.84 (1 + 0.004867)5.9 - 1 0.004867 Radicado: 13001-23-31-000-2010-00471-01 (47142) Demandantes: Hernando Hernández Tapasco y otros 18 CUARTO: CONDÉNASE a la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN al pago de OCHO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y TRES PESOS VEINTISÉIS CENTAVOS ($8.283.593.26) a favor del demandante Hernando Hernández Tapasco, por concepto de lucro cesante.
QUINTO: ORDÉNASE al Fiscal General de la Nación emitir un comunicado en el cual pida excusas al señor Hernando Hernández Tapasco por el daño antijurídico que padeció con ocasión de la privación injusta de su libertad, en los términos señalados en esta providencia.
SEXTO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: SIN CONDENA en costas.
OCTAVO: Las condenas se cumplirán en los términos de los artículos 176 a 178 del CCA.
NOVENO: Para el cumplimiento de la sentencia expídanse copias con destino a las partes, de conformidad con el artículo 114 del CGP.>> SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Aclara voto