CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 47001-23-33-000-2015-00361-01 (0339-20211) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – (UGPP) Demandado: Jaime José González Moscarella, en calidad de sustituto pensional de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sustitución pensional Decisión: Apelación auto que declaró no probada la excepción de cosa juzgada El despacho procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del señor Jaime José González Moscarella contra el auto de 12 de noviembre de 2020, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante el cual se declaró no probada la excepción de cosa juzgada.

I.

ANTECEDENTES 1. La señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.) prestó sus servicios como docente en el Municipio de Ciénaga, Magdalena, entre el 1º de febrero de 1971 y el 30 de marzo de 20002. 2. Mediante la Resolución No. 018186 de 30 de agosto de 2000, la extinta Caja Nacional de Previsión Social -CAJANAL- negó el reconocimiento de la pensión gracia, al considerar que no cumplía con los requisitos exigidos por la ley.

La decisión fue confirmada a través de la Resolución No. 002870 de 11 de junio de 20013. 3. El 16 de junio de 2006, el Juzgado Treinta y Uno (31) Penal del Circuito de Bogotá profirió fallo de tutela, en el cual resolvió tutelar los derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social, igualdad, mínimo vital y vida digna de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez, entre los setenta (70) docentes que instauraron la acción 1 Proceso hibrido. 2 Fls. 3 y 4 de la demanda. 3 Fls. 48-51 y 58-62 c. 1.

Número interno: 0339-2021 Demandante: UGPP Demandado: Jaime José González Moscarella en calidad de sustituto pensional de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.) 2 constitucional. Como consecuencia de lo anterior, ordenó a CAJANAL expedir los actos administrativos a que hubiera lugar, para el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta todos los factores salariales cancelados durante el año anterior al cumplimiento del status de pensionada4. 4.

Mediante la Resolución No. 36283 de 28 de julio de 2006, CAJANAL dio cumplimiento a la sentencia de tutela y, en consecuencia, reconoció la pensión gracia a la señora Henríquez Henríquez, la cual se haría efectiva a partir del 25 de junio de 19985. 5. La señora Cecilia María Henríquez Henríquez falleció el 1º de junio de 20106, motivo por el cual el señor Jaime José González Moscarella procedió a reclamar la pensión de sobreviviente, la cual fue concedida mediante la Resolución No. UGM 004074 de 12 de agosto de 2011, en el equivalente al 100% de lo que devengaba la causante a la fecha de su fallecimiento, la cual se haría efectiva a partir del 2 de junio de 20107. 6.

El 21 de septiembre de 20158, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –(UGPP), por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra el señor Jaime José González Moscarella, en calidad de sustituto pensional de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.), con el fin de obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Resolución No. 36283 de 28 de julio de 2006, mediante la cual se le reconoció pensión gracia a la señora Cecilia María Henríquez Henríquez, en cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Treinta y Uno (31) Penal del Circuito de Bogotá, y (ii) Resolución No. UGM 004074 de 12 de agosto de 2011, por la cual se reconoció una sustitución pensional a favor del señor Jaime José González Moscarella.

A título de restablecimiento del derecho se solicitó la devolución de todos los dineros recibidos por concepto de la pensión gracia, junto con el respectivo retroactivo. 7. Para efectos de la contestación de la demanda, el demandado estuvo representado por curador ad litem, quien se opuso a la prosperidad de las pretensiones 4 Fls. 66-60 c. 1. 5 Fls. 72-75 c. 1. 6 Fl. 84 c. 1. 7 Fls. 99-101 c. 1. 8 Fls. 1-11 c. 1.

Número interno: 0339-2021 Demandante: UGPP Demandado: Jaime José González Moscarella en calidad de sustituto pensional de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.) 3 y, además, propuso las excepciones que denominó: (i) “falta de violación de las normas en que se fundamenta el acto demandad. Cosa juzgada”; (ii) “Buena fe” y (iii) “cobro de lo no debido”9. 8.

El 12 de noviembre de 2020, el Tribunal Administrativo del Magdalena celebró la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, en la cual se resolvió declarar no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el curador ad litem del señor Jaime José González Moscarella en la contestación de la demanda10. 9.

Inconforme con la anterior decisión, el curador ad litem de la parte demandada interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido en la misma audiencia, por lo que el asunto se envió a esta Corporación, el 1° de diciembre de 2020. II. PROVIDENCIA APELADA El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante providencia de 12 de noviembre de 2020 proferida en audiencia inicial, declaró no probada la excepción de cosa juzgada propuesta por el curador ad litem del señor Jaime José González Moscarella, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) para que se configure la cosa juzgada, es preciso la concurrencia de tres elementos: 1.

Que los procesos versen sobre el mismo objeto, 2. Que tengan la misma causa y 3. Que exista identidad jurídica. (…) Este despacho declarará no probada la excepción de cosa juzgada, teniendo en cuenta que la orden de reconocimiento pensional a que hace referencia el demandado se dio en vía de tutela por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá y no en un proceso contencioso, por lo que dicha providencia no resulta inmutable.

Se resalta que, si bien, en principio, los actos de ejecución no son demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no debe perderse de vista que, los proferidos en cumplimiento de una orden de tutela, son de naturaleza distinta a la acción ordinaria, lo que le concede al juez la oportunidad de revisar dichas decisiones.

(…) En conclusión, si bien los actos administrativos fueron expedidos en cumplimiento de un fallo de tutela, al encontrar amenazado o vulnerado derechos fundamentales, lo cierto es que dicha acción está dirigida a proteger los derechos fundamentales, sin que nada obste para que el juez de tutela competente conozca de las demandas en contra de los actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no.” 9 Fls. 168-172 c. 1. 10 Fls. 184-193 c. 1.

Número interno: 0339-2021 Demandante: UGPP Demandado: Jaime José González Moscarella en calidad de sustituto pensional de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.) 4 Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. III. RECURSO DE APELACIÓN El señor Jaime José González Moscarella, en calidad de sustituto pensional de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.), a través de apoderado controvirtió el auto del 12 de noviembre de 2020 proferido en audiencia inicial, por medio del cual el Tribunal de primera instancia declaró no probada la excepción de cosa juzgada.

Al respecto, sostuvo: “(…) la acción de tutela pertenece a otra naturaleza distinta a la que hoy estamos en esta audiencia, lo considera esta parte equivocada en tanto que son las mismas partes las que estaban actuando en su momento, en su momento la hoy occisa (sic) Cecilia María Henríquez y como contra parte la que hoy actúa como demandante, en esa instancia judicial se vincula y se invita a la hoy demandante a que participe y ejerza su derecho de defensa al interior de ese proceso constitucional y guarda completo silencio, el juez de instancia juez constitucional da por cierto los hechos presentados por la familiar la señora Cecilia María Henríquez en su momento cónyuge de mi representado y da por cierto esos hechos y en ese trámite realiza un estudio de legalidad de la solicitud presentada por la señora Cecilia María y es la obtención de su pensión, y en ese momento no hubo participación alguna ni defensa alguna por parte de los hoy demandantes (…) ese fallo de tutela procede o hace merito a cosa juzgada por cuanto estudió todo lo que hoy ya se quiere demandar, y es decir principalmente los requisitos legales objetivos para la procedencia de la pensión que hoy se quiere nulitar mediante este medio de control (…)”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia11 Conforme a lo preceptuado en los artículos 125, 150, 180 (numeral 6, último inciso), 243 (numeral 3) y 244 (numeral 3) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), corresponde al despacho decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto de 12 de noviembre de 2020, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró no probada la excepción de cosa juzgada. 2.2.

Las excepciones en audiencia inicial El artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) dispone que en la audiencia inicial corresponde al juez o magistrado ponente decidir sobre las excepciones que tengan el 11 Las normas relacionadas en este acápite no contienen las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 2021, comoquiera que el proceso se rige por las normas de la Ley 1437 de 2011.

Número interno: 0339-2021 Demandante: UGPP Demandado: Jaime José González Moscarella en calidad de sustituto pensional de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.) 5 carácter de previas, que por remisión expresa del artículo 306 ibidem corresponden a las enunciadas en el artículo 100 del Código General del Proceso (CGP), esto es, aquellas que se encaminen a atacar la forma del proceso, o dicho de otro modo, el ejercicio de la acción por existir alguna inconsistencia de tipo procedimental en la manera como fue presentada la demanda, sin enervar la pretensión, pero con la posibilidad de dar lugar a la terminación del proceso.

Estas excepciones deben ser decididas en la primera audiencia, bien sea las propuestas por el extremo pasivo o de oficio por el juez. Asimismo, también podrán resolverse, como lo preceptúa el referido artículo 180, las excepciones de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, que son de naturaleza mixta, por lo que a pesar de ser estrictamente perentorias o de fondo, por estar orientadas a atacar la pretensión, se les da el trámite de previas y, en caso de prosperar, tienen la virtud de terminar el proceso. 2.3.

Caso concreto En el caso sub examine, se observa que la entidad demandante pretende la anulación de la Resolución No. 36283 de 28 de julio de 2006, mediante la cual, en cumplimiento de un fallo de tutela, proferido por el Juzgado Treinta y Uno (31) Penal del Circuito de Bogotá, reconoció a la señora Cecilia María Henríquez Henríquez la pensión gracia y, en consecuencia, ordenó a CAJANAL expedir los actos administrativos a que hubiera lugar, teniendo en cuenta todos los factores salariales cancelados durante el año anterior al cumplimiento del status de pensionada.

Mediante la Resolución No. 36283 de 28 de julio de 2006, CAJANAL dio cumplimiento a la sentencia de tutela y, en consecuencia, reconoció la pensión gracia a la señora Henríquez Henríquez, efectiva a partir del 25 de junio de 1998. El curador ad litem del demandado formuló, entre otras, la excepción de cosa juzgada, al considerar que sobre los mismos hechos y derechos ya existía un pronunciamiento judicial en el marco de una acción de tutela.

Número interno: 0339-2021 Demandante: UGPP Demandado: Jaime José González Moscarella en calidad de sustituto pensional de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.) 6 El Tribunal Administrativo del Magdalena declaró no probada la excepción de cosa juzgada, al estimar que las decisiones proferidas en cumplimiento de un fallo de tutela tenían una naturaleza distinta a la acción ordinaria, pues la acción constitucional está dirigida a proteger los derechos fundamentales, mientras que en la acción ordinaria se decide si los actos administrativos se encuentran o no ajustados a la legalidad.

Conforme a lo anterior, para efectos de resolver el recurso de apelación, se analizarán los supuestos que configuran la cosa juzgada, previstos en el artículo 303 del Código General del Proceso (CGP)12, para lo cual se procede al estudio de cada uno de los elementos que la estructuran (objeto, causa e identidad jurídica de partes). i) Que el proceso nuevo verse sobre el mismo objeto.

Se observa que la entidad demandante, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en el año 2015, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 36283 de 28 de julio de 2006, emanado de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, donde dándole cumplimiento a un fallo de tutela emitido por el Juzgado 31 Penal del Circuito de Bogotá, se le otorga la pensión gracia a la señora Cecilia María Henríquez Henríquez.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad del acto administrativo No. UGM 004074 de 12 de agosto de 2011, mediante las cuales CAJANAL sustituyó la pensión gracia a favor del señor Jaime José González Moscarella. TERCERA: A título de restablecimiento del derecho, que la señora Bernal de Palma (sic), devuelva todos los dineros recibidos por concepto de la pensión gracia con el respectivo retroactivo”.

Por otra parte, de la documentación obrante en el expediente, se observa que la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.) a través de apoderado judicial presentó acción de tutela en el año 2006, en conjunto con setenta docentes más, con el fin que se ampararan los derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social, igualdad, mínimo vital y vida digna, con fundamento en que CAJANAL incurrió en una vía de hecho al negar el reconocimiento y pago de la pensión gracia a la cual tenían derecho. 12 “Artículo 303.

COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.

En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.” Número interno: 0339-2021 Demandante: UGPP Demandado: Jaime José González Moscarella en calidad de sustituto pensional de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.) 7 En el marco de la acción constitucional, se profirió la sentencia del 16 de junio de 2006, por el Juzgado Treinta y Uno (31) Penal del Circuito de Bogotá, mediante la cual tuteló los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, ordenó a CAJANAL expedir las resoluciones correspondientes desde el momento en que se adquirió el derecho, teniendo en cuenta todos los factores salariales cancelados durante el año anterior a la consolidación del status pensional.

Así, en la parte resolutiva del fallo se dispuso: “PRIMERO. Tutelar los derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social, igualdad, mínimo vital y a la vida digna, impetrados a través de apoderado por los señores (…) CECILIA MARÍA HENRÍQUEZ HENRÍQUEZ, (…).

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Caja Nacional de Previsión Social emitir las respectivas resoluciones conforme a derecho y acorde con lo expuesto en la motiva, en el momento en que adquirieron tal derecho, teniendo en cuenta todos los factores salariales cancelados durante el año anterior al cumplimiento del status de pensionados”.

Como se observa, no hay identidad de objeto, pues ambos procesos tienen naturaleza distinta y, por tanto, las súplicas elevadas en uno y en otro difieren. Así, el proceso ordinario gira en torno al estudio de legalidad de los actos administrativos acusados, mientras que la acción de tutela está dirigida a proteger derechos fundamentales.

En este asunto, la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del referido fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial que ordenó a CAJANAL el mencionado reconocimiento de la pensión gracia. En el sub lite la cosa juzgada constitucional no cobija el acto administrativo objeto de reproche en este asunto, justamente porque existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgar, a petición de cualquier persona, la legalidad de los actos que expida la Administración Pública13.

Lo contrario desconocería la competencia otorgada por el legislador y el constituyente primario en la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo, para que a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide 13 En los mismos términos se puede consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto de 1.º de septiembre de 2017, expediente 73001-23-33-000-2012-00231-01 (2087-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Número interno: 0339-2021 Demandante: UGPP Demandado: Jaime José González Moscarella en calidad de sustituto pensional de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.) 8 la Administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela. En ese orden de ideas, los actos administrativos que reconozcan prestaciones periódicas, que se profieran como consecuencia de una orden constitucional de tutela, no están excluidos del control judicial que por mandato constitucional y legal le corresponde ejercer a los jueces de lo contencioso administrativo, por tanto, en casos como el que ahora ocupa la atención, el litigio derivado de la cosa juzgada constitucional en materia de amparo, cobra distancia del debate posterior que surja por la expedición del referido acto, dado que la discusión primaria gira en torno a la protección de derechos fundamentales y la que se origine de esta, concierne a unas causales específicas de legalidad previstas en el ordenamiento14. ii) Que el proceso nuevo esté fundado en la misma causa que el anterior Revisado el contenido de las demandas (ordinario y acción de tutela), se observa que no tienen identidad de causa, pues las razones que les dieron origen son diferentes.

Por un lado, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tuvo como fundamento la inconformidad frente a las Resoluciones No. 6283 de 28 de julio de 2006, mediante la cual se reconoció pensión gracia a la señora Cecilia María Henríquez Henríquez, en cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Treinta y Uno (31) Penal del Circuito de Bogotá, y No. UGM 004074 de 12 de agosto de 2011, por la cual se reconoció una sustitución pensional a favor del señor Jaime José González Moscarella.

Por otro lado, la acción de tutela se originó en la violación de los derechos fundamentales de petición, debido proceso, seguridad social, igualdad, mínimo vital y vida digna del señor Jaime José González Moscarella, por no habérsele reconocido su derecho a la sustitución de la pensión gracia. iii) Existencia de identidad jurídica de partes En el presente asunto se observa que tampoco existe identidad jurídica de las partes, pues en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte 14 En igual sentido se pueden consultar: (i) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 27 de enero de 2017, expediente 54001-23-33-000-2012-00053-01 (2400-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter; y (ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de febrero de 2017, expediente 70001-23-33-000-2013-00239-01(4942-14), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter.

Número interno: 0339-2021 Demandante: UGPP Demandado: Jaime José González Moscarella en calidad de sustituto pensional de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.) 9 demandante es la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –(UGPP) y el demandado es el señor Jaime José González Moscarella, en calidad de sustituto pensional de la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.); mientras que en la acción de tutela los accionantes son un grupo de personas, entre ellos, la señora Cecilia María Henríquez Henríquez (q.e.p.d.) y como demandada la entonces Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL).

Bajo esta perspectiva, se concluye que en el presente caso no concurren en su totalidad los supuestos contemplados en el artículo 303 del Código General del Proceso, para que se configure la excepción de cosa juzgada, en la medida en que no hay identidad de partes, objeto y causa, razón por la cual se confirmará la providencia recurrida, que declaró no probada la excepción de cosa juzgada.

Con fundamento en lo anterior, se III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 12 de noviembre de 2020, proferido en audiencia inicial por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que declaró no probada la excepción de cosa juzgada, conforme a las razones expuestas en la parte considerativa.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído y hechas las anotaciones de rigor, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.