Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-05 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERA PONENTE: ADRIANA POLIDURA CASTILLO Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-05 Accionante: XXXXXX1 Accionado: E.P.S. Famisanar S.A.S. Referencia: Acción de tutela – incidente de desacato AUTO QUE ORDENA DAR APERTURA A UN INCIDENTE DE DESACATO El Despacho procede a dar el trámite que corresponda a la solicitud de apertura de incidente de desacato, que presentó XXXXXX el 16 de mayo de 2025 por el incumplimiento del fallo de tutela proferido el 31 de mayo de 2024 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
I.
ANTECEDENTES 1. El señor XXXXXX promovió acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la integridad personal e intimidad, en contra de la Nación, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, Prosperidad Social; Ministerio de Salud y Protección Social; Departamento Nacional de Planeación;
Superintendencia Nacional de Salud; Centro de Atención Salud Cafam Américas y E.P.S. Famisanar S.A.S, con ocasión de i) la negativa de reconocer viáticos para desplazarse de Anolaima a Bogotá D.C. con el fin de asistir a citas médicas, controles especializados y reclamar medicamentos, pese a su condición de pobreza extrema; ii) la negativa de autorizar un sistema de atención bimensual, trimestral o por teleconsulta, para evitar traslados mensuales que no puede costear y, iii) la divulgación de su estado de salud y la negativa de incluirlo en un programa social que le brinde apoyo debido a su condición de pobreza extrema.
El asunto se registró bajo el radicado número 11001-03-15-000-2024-01590-002, en el que se profirió fallo de primera instancia el 31 de mayo de 2024. En dicha decisión, la Sala de Subsección ordenó amparar: i) el derecho a la salud del accionante en su faceta de accesibilidad, disponiendo que la EPS Famisanar S.A.S asuma los gastos de transporte, alojamiento y alimentación, y ii) el derecho de petición del actor, ante la falta de respuesta del municipio de Anolaima sobre su solicitud de inclusión en programas sociales.
Esta decisión no fue impugnada por las partes3. 1 Teniendo en cuenta que el amparo ordenado en el fallo del 31 de mayo de 2024 versó sobre la presunta vulneración de derechos fundamentales de una persona diagnosticada con el virus de inmunodeficiencia humana ‒en adelante VIH‒, se estima pertinente suprimir de la publicación de todas las actuaciones subsiguientes el nombre y demás datos que permita la identificación del demandante, como una medida de protección de su derecho a la intimidad y de la confidencialidad que ampara su historial clínico. 2 El expediente digital puede ser consultado en el siguiente enlace web https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=11001031500020240159000110 0103 3 De acuerdo con las anotaciones registradas en el aplicativo Samai, el fallo de tutela no fue impugnado y el expediente fue remitido a la Corte Constitucional el 10 de julio de 2024, para su eventual revisión. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-05 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.
El 16 de mayo del presente año el actor radicó un escrito dentro de los incidentes de desacato identificados bajo los radicados 11001-03-15-000-2024-01590- 02/04, mediante el cual solicitó la apertura del trámite incidental. Lo anterior, porque la ESP Famisanar S.A.S. incumplió el fallo de tutela del 31 de mayo de 2024, al no consignar los gastos de transporte, alojamiento y hospedaje requeridos para i) trasladarse a Bogotá D.C. para retirar los medicamentos que ordenó el médico tratante en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2025; y ii) asistir a las citas médicas programadas en el distrito capital, en la modalidad presencial, para los días 14 y 30 de abril de 2025, así como los días 19 y 20 de mayo del presente año. 3.
Mediante auto del 23 de mayo de 2025, la suscrita magistrada remitió a la Secretaría General de la Corporación la solicitud que presentó el actor, que reposa en el índice 00123 del aplicativo Samai del expediente digital 11001-03-15- 000- 2024-01590-02 y en los índices 00029 y 00032 del trámite con registro 11001- 03- 15-000-2024-01590-04, con el fin de que se diera apertura a un nuevo radicado, para decidir lo pertinente respecto a su trámite.
En cumplimiento de lo anterior, el 26 de mayo de 2025, la Secretaría General de la Corporación dio apertura al radicado número 11001-03-15-000-2024-01590-05. II. ETAPA DE REQUERIMIENTO PREVIO 1. Con auto del 26 de mayo de 20254, el Despacho ordenó requerir a Alba Carolina Ayala Quintana en calidad de Directora de Riesgo Medio y Avanzado y a Leonardo José León Núñez como Gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de la EPS Famisanar S.A.S, a quienes les fue concedido el término de tres (3) días hábiles, contados a partir de la notificación de la providencia, para que presentaran informe sobre los hechos en que se sustentó la solicitud.
Por conducto de la Secretaría General se remitió la notificación electrónica el 27 de mayo del presente año5. 2. Alba Carolina Ayala Quintana, en calidad de Directora de Riesgo Medio y Avanzado de la EPS Famisanar S.A.S., presentó informe6 en el que manifestó que no ha incumplido el fallo de tutela del 31 de mayo 2024, con fundamento en las siguientes razones: - La consulta por psiquiatría fue garantizara a través de la Unidad Integral de Toxicología UNITOX. - El 20 de mayo de 2025 se asignó cita de odontología en la IPS Colsubsidio, y se remitió correo electrónico al actor el día anterior con la información pertinente. - El servicio de atención por medicina general debe ser garantizado por la IPS Colsubsidio. 4 Índice 0004 del aplicativo SAMAI. 5 Índice 0009 del aplicativo SAMAI. 6 Índice 0013 del aplicativo SAMAI, certificado 3F2516840BA6D4B5 BBDD8A917470C501 96C1BBE19DD54F75 E3E0EA6DD3ECCBBC.
Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-05 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 - El 18 de febrero de 2025 se expidió el documento que contiene los resultados de la resonancia magnética. Estos, deben ser reclamados por el accionante. - La vacuna de hepatitis fue garantizada a través de la IPS Cafam. - La consulta de infectología se programó para el 19 de mayo de 2025 con la IPS Cafam. - Los medicamentos ordenados por el médico tratante fueron entregados al accionante el 19 de mayo de 2025.
A partir de lo anterior, la referida funcionaria elevó las siguientes peticiones: “1. Que se conceda una DILIGENCIA JUDICIAL con el fin de esclarecer los hechos que dieron lugar al presente trámite incidental, permitiendo así una valoración objetiva y completa de la situación presentada con el accionante. 2. Que, en consecuencia, SE SUSPENDA el presente requerimiento previo al trámite incidental, toda vez que la entidad EPS FAMISANAR S.A.S. ha dado cumplimiento cabal a lo ordenado en el fallo proferido, tal como ha sido debidamente acreditado. 3.
Que se otorgue un término razonable para acreditar el cumplimiento total de la orden judicial, considerando las circunstancias expuestas, especialmente aquellas relacionadas con las gestiones adelantadas por esta entidad y las actuaciones que dependen de terceros (IPS), ajenos a la voluntad directa de esta parte” 3. Leonardo José León Núñez como Gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de EPS Famisanar S.A.S, guardó silencio en esta etapa procesal. 4.
Mediante escrito electrónico radicado el 28 de mayo del año en curso7 el accionante expuso que i) la EPS incidentada le asignó citas médicas para los días 28 y 29 de mayo sin la asignación de viáticos; ii) dicha citas fueron canceladas unilateralmente; y iii) se le impuso una multa por inasistencia. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Despacho es competente para decidir sobre la apertura del incidente de desacato promovido por el accionante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 238 y 279, inciso segundo, del Decreto 2591 de 1991. 7 Índice 00011 del aplicativo SAMAI. 8 Decreto 2591 de 1992, articulo 23.
“Protección del derecho tutelado. Cuando la solicitud se dirija contra una acción de la autoridad el fallo que conceda la tutela tendrá por objeto garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, y volver al estado anterior a la violación, cuando fuere posible. Cuando lo impugnado hubiere sido la denegación de un acto o una omisión, el fallo ordenará realizarlo o desarrollar la acción adecuada, para lo cual se otorgará un plazo prudencial perentorio.
Si la autoridad no expide el acto administrativo de alcance particular u lo remite al juez en el término de 48 horas, éste podrá disponer lo necesario para que el derecho sea libremente ejercido sin más requisitos. Si se hubiere tratado de una mera conducta o actuación material, o de una amenaza, se ordenará su inmediata cesación, así como evitar toda nueva violación o amenaza, perturbación o restricción. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto”. 9 Decreto 2591 de 1992, articulo 27.
“Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-05 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.
Problema jurídico Corresponde al Despacho determinar si resulta procedente la apertura del incidente de desacato contra la EPS Famisanar S.A.S., con ocasión del presunto incumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 31 de mayo de 2024 por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en lo referente a la asignación de gastos de transporte, alojamiento y hospedaje requeridos para i) trasladarse a Bogotá D.C. para retirar los medicamentos que ordenó el médico tratante en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2025; y ii) asistir a las citas médicas programadas en el distrito capital, en la modalidad presencial, para los días 14 y 30 de abril de 2025, así como los días 19, 20, 28 y 29 de mayo del presente año. 3.
Regulación normativa del incidente de desacato El Decreto 2591 de 1991 establece dos mecanismos para garantizar el cumplimiento de las órdenes impartidas a través de tutela, con el propósito de asegurar la protección de los derechos fundamentales sobre los que recaigan el amparo. Estos mecanismos son: i) el cumplimiento del fallo y, ii) la imposición de sanciones a la autoridad renuente, mediante el trámite del incidente de desacato10.
En concreto, confiere facultades al juez de tutela que profirió la orden para que, mediante el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 2711, realice las respectivas verificaciones y requerimientos encaminados a asegurar el cumplimiento del fallo. Asimismo, este compendio normativo prevé, en el artículo 5212, el trámite incidental de desacato que, si bien tiene efectos sancionatorios, también tiene la finalidad de lograr persuasivamente el cumplimiento de la orden.
La Corte Constitucional en el auto 2049 de 2024, recordó lo expuesto en el auto 265 de 2019, en el que se precisó que las solicitudes de apertura de un incidente de desacato deben cumplir con los siguientes requisitos formales de procedencia: abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia”. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. 10 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela”. 11 Decreto 2591 de 1991, artículo 27.
Proferido el fallo que conceda la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 12 Decreto 2591 de 1991, artículo 52.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferido con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-05 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 “(i) Confirmar que las personas que promueven este tipo de incidentes se encuentran legitimadas para hacerlo.
Al respecto, la Sentencia T-766 de 1996 estableció que los incidentes de desacato pueden ser promovidos por las partes interesadas, es decir, por aquellos quienes hicieron parte en el proceso de tutela; de oficio por los jueces de conocimiento; a petición del Ministerio Público o la Defensoría del Pueblo. (ii) Verificar que existe una orden concreta presuntamente incumplida, debido a que la misma constituye el límite de quien formula el incidente y del juez que lo resuelve.
(iii) Precisar el tipo de orden sobre la cual se presume el incumplimiento puesto que, en casos como la Sentencia T-025 de 2004, existen órdenes estructurales y particulares cuyo seguimiento no está en cabeza de la misma autoridad judicial. (iv) Identificar a la persona responsable del cumplimiento de la orden presuntamente desacatada.
Esto, por cuanto la responsabilidad exigida a los destinatarios de las decisiones de tutela es subjetiva” En consideración a lo anterior, este Despacho procederá a verificar que los referidos presupuestos se cumplan, para así definir si hay lugar a la apertura del incidente o a desestimar la solicitud. 4. Presupuestos formales 4.1.
Confirmación de legitimación para iniciar el incidente de desacato El señor XXXXXX está legitimado para presentar la solicitud de apertura del incidente, en la medida en que actuó como accionante en el trámite de tutela identificado con el número de radicado 11001-03-15-000-2024-01590-00 en el que se profirió fallo de primera instancia el 31 de mayo de 2024.
Además, es el titular del amparo allí concedido. 4.2. Verificación de la existencia y tipo de orden En el fallo del 31 de mayo de 2024, se dispuso, concretamente, frente a la EPS Famisanar S.A.S, suministrar al accionante los gastos de transporte, alimentación y alojamiento cada vez que requiera desplazarse desde su lugar residencia hacia la ciudad de Bogotá con el fin de atender procedimientos, reclamar medicamentos o asistir a citas programadas. 4.3.
Identificación de quien debe cumplir la orden En auto del 26 de mayo de 2025, el Despacho identificó a los funcionarios encargados de cumplir la orden de tutela, de la siguiente manera: - Alba Carolina Ayala Quintana en calidad de Directora de Riesgo Medio y Avanzado de la EPS Famisanar S.A.S - Leonardo José León Núñez como Gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de EPS Famisanar S.A.S. Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-05 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 5.
Presupuestos materiales Con el fin de verificar los presupuestos materiales, este Despacho, mediante auto del 26 de mayo del presente año, requirió a los encargados del cumplimiento de la orden para presentar el informe respectivo. 5.1. La Directora de Riesgo Medio y Avanzado de la EPS Famisanar S.A.S presentó el informe en respuesta al requerimiento formulado.
Sin embargo, en dicho documento se refirió a la asignación de citas médicas y odontológicas, a la aplicación de la vacuna contra la hepatitis, a la entrega de los resultados de una resonancia magnética y a la entrega de medicamentos prescritos por los profesionales tratantes, aspectos que no guardan relación con el objeto del trámite incidental que nos ocupa.
En efecto, mediante providencia del 31 de mayo de 2024, esta Subsección amparó el derecho fundamental a la salud del accionante, en su dimensión de accesibilidad, y ordenó a la EPS Famisanar S.A.S. garantizar el servicio de transporte, alojamiento y alimentación cada vez que aquel deba desplazarse fuera de su lugar de residencia para atender asuntos médicos.
En el auto del 26 de mayo de 2025 el Despacho precisó que los hechos en los que el actor sustentó la solicitud de inicio del incidente de desacato se referían específicamente a la asignación de los mencionados gastos para i) trasladarse a Bogotá D.C. para retirar los medicamentos que ordenó el médico tratante en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2025; y ii) asistir a las citas médicas programadas en el distrito capital, en la modalidad presencial, para los días 14 y 30 de abril de 2025, así como los días 19 y 20 de mayo del año en curso.
En consecuencia, se concluye que la funcionaria aludida no acreditó el cumplimiento efectivo de la orden de tutela, conforme a los hechos delimitados con precisión en el auto que dispuso el requerimiento previo. 5.2. Por su parte, el Gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de EPS Famisanar S.A.S, pese a haber sido debidamente notificado, no hizo uso de esta etapa procesal. 6.
Conclusión Teniendo en cuenta lo anterior, el Despacho advierte que para este momento no se aportaron elementos que permitan tener por cumplida la orden de tutela. por lo que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 27 del decreto 2591 de 1991, dará apertura al trámite de desacato. Ahora, mediante el escrito que obra en el índice 00011 del aplicativo SAMAI el actor informó que la EPS Famisanar S.A.S. no le asignó los recursos requeridos para atender las citas programadas para los días 28 y 29 de mayo del presente año. Si bien estos hechos no hicieron parte del requerimiento realizado en auto del 26 de mayo de 2025, lo cierto es que encuentran intima relación con el objeto del presente Radicado: 11001-03-15-000-2024-01590-05 Accionante: XXXXXX Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 trámite incidental.
En consecuencia, en aplicación del principio de economía procesal y con el fin de optimizar los recursos del sistema judicial, el requerimiento que se efectuará debido a la decisión de dar apertura al incidente de desacato incluirá lo atiente a la asignación de gastos para las mencionadas fechas. En tal sentido, los funcionarios incidentados deberán pronunciarse al respecto.
Por lo expuesto, este Despacho,
RESUELVE
PRIMERO: DAR APERTURA AL INCIDENTE DE DESACATO promovido por XXXXXX, con ocasión al incumplimiento del fallo de tutela proferido el 31 de mayo de 2024, concretamente en lo referente a la asignación de gastos de transporte, alojamiento y alimentación para i) trasladarse a Bogotá D.C. y retirar los medicamentos que ordenó el médico tratante en los meses de febrero, marzo, abril y mayo de 2025; y ii) asistir a las citas médicas programadas en el distrito capital, en la modalidad presencial, para los días 14 y 30 de abril de 2025, así como los días 19, 20, 28 y 29 de mayo del año en curso.
SEGUNDO: NOTIFICAR y CORRER TRASLADO por el término de tres (3) días a Alba Carolina Ayala Quintana en calidad de Directora de Riesgo Medio y Avanzado y a Leonardo José León Núñez como Gerente Técnico de Riesgo y Atención en Salud de la EPS Famisanar S.A.S, para que ejerzan su derecho de defensa.
TERCERO: COMUNICAR el presente proveído a las partes por el medio más expedito posible.
CUARTO: SUSPENDER los términos del presente asunto hasta que el expediente ingrese al despacho para continuar con el trámite que corresponda. Notifíquese y Cúmplase, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Magistrada SGFS