1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., seis (06) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 05001-23-33-000-2022-00347-01 Accionante: Diego Alejandro Zapata Alzate Accionado: Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA – IMPROCEDENTE / SUBSIDIARIEDAD – El accionante no agotó los medios ordinarios.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el señor Diego Alejandro Zapata Alzate en contra de la sentencia del 15 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones incoadas por el señor DIEGO ALEJANDRO ZAPATA ALZATE.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito.
TERCERO: ADVERTIR a las partes que la presente sentencia podrá ser impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, sin perjuicio de su cumplimiento.
CUARTO: ENVIAR esta acción a la Corte Constitucional para su eventual REVISIÓN, en el evento de que no fuere impugnada (Artículo 31 del Decreto 2591 de 1991)”. I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 1 de marzo de 2022, el señor Diego Alejandro Zapata Alzate interpuso demanda de tutela contra el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a los cargos públicos y a la “confianza legítima en la administración”, presuntamente vulnerados al negar su nombramiento, en propiedad, en el cargo de oficial mayor de dicho despacho judicial, como consecuencia de amparar los derechos fundamentales de la trabajadora que ocupa el referido cargo, quien ostenta la calidad de sujeto de especial protección, sin tener en cuenta que aquel ocupó el primer lugar en el respectivo concurso de méritos.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00347-01 Accionante: Diego Alejandro Zapata Alzate Accionado: Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 2 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones en ella contenidas se contraen a lo siguiente1: <<Con fundamento en lo anteriormente expuesto le solicito señor Juez que se tutele mi derecho fundamental a la igualdad, al debido proceso, al acceso a los cargos públicos y confianza legitima en la administración, y, en consecuencia: SE ORDENE al JUZGADO 16 CIVIL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN dar cumplimiento de forma inmediata a lo establecido en el ACUERDO No. CSJANTA22-12 del 7 de enero de 2022, y en consecuencia que efectué mi nombramiento en propiedad en el cargo DE OFICIAL MAYOR CIRCUITO de manera inmediata>> (Negrillas y subraya propias del texto original). 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, de las pruebas allegadas y de lo expuesto por el accionante se tiene, que: 3.1.- Mediante Resolución CSJANTR21-633 del 24 de mayo de 20212, modificada con la Resolución CSJANTR21-1621 del 26 de noviembre de 2021, se emitió el Registro Seccional de Elegibles definitivo para el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de Juzgado de Circuito grado nominado (Código 260125), el cual se encuentra en firme. 3.2.- Seguidamente, “en el mes de diciembre de 2021” se publicaron las opciones para optar al señalado cargo, dentro de las cuales se incluyó el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín, vacante que “se encontraba sin ningún tipo de asterisco (*) ni limitación”3.
Por ende, el 6 de diciembre de 2021, el actor envió al correo designado por el Consejo Seccional de la Judicatura, formato de opción de sede, en el cual escogió dicho despacho judicial. 3.3.- El 7 de enero de 2022, mediante Acuerdo No. CSJANTA22-12, finalizó la etapa clasificatoria del concurso destinado a la conformación del Registro Seccional de Elegibles para los cargos de empleados de carrera de tribunales, juzgados y centros de servicio de los distrito judiciales de Antioquia y Medellín, convocado a través del Acuerdo CSJANTA17-2971 del 6 de octubre de 2017, en el que quedó consignado que el actor ocupó el primer puesto en el registro de elegibles para el cargo de oficial mayor o sustanciador del Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín. 3.4.- El 14 de febrero de 2022, el despacho judicial mencionado le notificó la Resolución 001 del 7 de febrero de la presente anualidad, en la que se negó su nombramiento en propiedad en el cargo de oficial mayor, en atención a que, en la 1 Expediente digital, folio 5 del escrito de la demanda. 2 Dicho acto administrativo se aclaró con la Resolución CSJANTR21-634 de la misma fecha. 3 Expediente digital, folio 1 del escrito de demanda.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00347-01 Accionante: Diego Alejandro Zapata Alzate Accionado: Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 3 actualidad y desde el 6 de julio de 2018 dicho cargo estaba ocupado en provisionalidad por la señora Edid Marisa Bustamante Diossa, quien había solicitado ante el nominador garantizar su derecho a la estabilidad laboral reforzada, prerrogativa que le fue concedida mediante Resolución No. 006 del 29 de noviembre de 2021.
Dicho acto administrativo fue debidamente notificado a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, con el fin de que dejara anotada dicha situación para la información de los interesados en el concurso. Por consiguiente, se le indicó al actor que si bien no quedaba duda de su derecho a ser nombrado en el cargo al que aspiró, al hacerse el respectivo test de ponderación “entre el derecho al mérito y acceso a cargos públicos que asiste al señor Zapata Alzate; y de otro lado el derecho a la Estabilidad Laboral Reforzada que le asiste a la señora Bustamante”, se decidió amparar a esta última dadas sus particulares condiciones de edad, familiares y no haber un cargo al interior de la Rama Judicial que pudiera ocupar en reemplazo al que ostenta actualmente.
Sumado a que, “se constató que el señor DIEGO ALEJANDRO ZAPATA… también ocupa el primer puesto en igual cargo en el Juzgado Cuarto Civil Circuito de Medellín”. 3.5.- El 15 de febrero de 2022, el accionante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión administrativa, solicitando dictar y notificar su respectiva resolución de nombramiento.
No obstante, su petición fue despachada desfavorablemente por el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín, mediante Resolución 002 del 25 de febrero de 2022, notificada el 28 de febrero siguiente, pues, a su juicio, obró acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-373 de 2017 en la que se dijo que las personas que se encuentran en especial situación como la señora Bustamante Diossa, ostentan estabilidad laboral reforzada, siendo obligatorio para el despacho nominador amparar los derechos de dicha funcionaria.
Con todo, reiteró que, “no se hace esta protección en detrimento del derecho que le asiste al señor Zapata Alzate”, pues puede ocupar el cargo en la otra opción de sede que eligió, esto es, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medellín. 4. Como fundamento de derecho de su pretensión de amparo, indica el solicitante que la autoridad judicial accionada desconoció que, acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera tienen estabilidad laboral relativa, al no haber superado el respectivo concurso de méritos para acceder al cargo que ocupa.
Seguidamente señala lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política sobre la carrera administrativa, los artículos 132 y 156 de la Ley 270 de 1996 sobre la provisión de cargos de la rama judicial y los fundamentos de la carrera judicial, junto con lo establecido sobre el particular por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el Concepto Marco 09 de 2018.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00347-01 Accionante: Diego Alejandro Zapata Alzate Accionado: Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 4 Afirmó que si bien las personas que se encuentran nombradas en provisionalidad cuentan con cierta seguridad en su empleo público y dicho nombramiento debe ser respetado por el nominador en cuanto no es un empleado de libre nombramiento y remoción, dichos funcionarios carecen de estabilidad laboral reforzada como la que deviene de un nombramiento en propiedad, “ya que la forma en la cual puede ser remplazado en esa plaza se deriva en cuanto se conceda un traslado horizontal de una persona que sustente ese cargo en propiedad en otro despacho judicial o se surta el concurso de méritos bajo los términos establecidos por la ley y con el cumplimiento de sus debidas etapas”.
Por ende, arguyó que la desvinculación de la señora Bustamante Diossa del cargo de Oficial Mayor del Juzgado 16 Civil del Circuito debió hacerse precisamente en virtud de la provisión de la vacante de manera definitiva por el accionante, al haber agotado de forma satisfactoria todas las etapas del concurso de méritos. 4.1.- Finalmente, resaltó que si bien es cierto también ocupó en el puesto No. 1 en la lista del Juzgado Cuarto Civil del Circuito, el hecho de exhortarlo o inducirlo a escoger dicho despacho es violatorio de los derechos adquiridos en el mencionado concurso de méritos, pues, a su juicio, la señora Bustamente Diossa no cuenta con estabilidad laboral reforzada y su derecho al acceso a la carrera judicial prevalece “por encima de otros asuntos.
Más aun cuando al momento de optar por la sede el juzgado en cuestión no contaba con ningún tipo de limitante, por lo cual desde ese mismo momento de escogencia se genera una expectativa por haber pasado con satisfacción todas las etapas del concurso y no existir limitantes con relación a lo publicado en la página de la rama judicial”4 B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- El 3 de febrero de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la acción de tutela interpuesta por el accionante, notificando de su presentación a la autoridad judicial demandada, y vinculó a la Nación – Rama Judicial – Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia y a la señora Edid Marisa Bustamante Diossa como terceros interesados en las resultas del proceso. 6.- El Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín5 mencionó que, tal como se precisó en las Resoluciones 001 y 002 de 2022, el despacho realizó una ponderación entre los derechos que recaen en cabeza del actor y de la señora Bustamante Diossa, y así “se inclinó la balanza en favor de la señora Edid Marisa, teniendo en consideración su edad, y su estado de desprotección al estar por fuera de la Rama Judicial”, en adición a que el demandante tiene la posibilidad de acceder al cargo de oficial mayor en otro despacho judicial. 4 Expediente digital, folio 4 del escrito de demanda. 5 Expediente digital, intervención contenida en 1 folio.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00347-01 Accionante: Diego Alejandro Zapata Alzate Accionado: Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 5 7.- La señora Edid Bustamante6 solicitó negar el amparo solicitado teniendo en cuenta que la Corte Constitucional en sentencias ha determinado que, si bien existe una tensión entre los derechos de quienes pretenden ingresar en la carrera administrativa vía concurso de méritos y quienes ocupan esos cargos en provisionalidad, existiendo un derecho “preferencial” de los primeros, de ninguna manera se puede desconocer por el juez nominador la condición de sujeto de especial protección de los segundos cuando confluyan circunstancias especiales como ocurre en su caso particular, pues aduce tener a su cargo el cuidado y manutención de su progenitora, quien actualmente cuenta con 81 años de edad, quien no percibe pensión, es viuda y es su beneficiaria en la EPS Sura, y de su hermano Cristian Arley Bustamante, quien tiene una condición de discapacidad permanente por lo que el Juzgado Promiscuo de Familia de Puerto Berrío – Antioquia, mediante sentencia del 6 de febrero de 2018 la nombró como su curadora.
Así, resaltó que su única fuente de ingresos es el salario que devenga como oficial mayor en provisionalidad en el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín y al quedarse sin este, perdería el sustento propio y el de su núcleo familiar, aspectos que tuvo en cuenta el despacho nominador para concederle la calidad de sujeto de especial protección y consecuentemente, el beneficio de estabilidad laboral reforzada. 7.1.- A su turno, alegó que no desconoce el derecho que le asiste al actor de ser posesionado en el cargo que ella ocupa actualmente en provisionalidad, pero resalta que al tener la posibilidad de acceder al mismo cargo en el Juzgado 4 Civil del Circuito de Oralidad de Medellín, tal como lo afirmó en el recurso de reposición que interpuso contra la Resolución 001 de 2022 y en los hechos del escrito de tutela, en caso de dejarla desprotegida, se vulnerarían sus derechos fundamentales y los de su familia. 7.2.- Por último, frente a la afirmación hecha por el accionante con respecto a que al momento por optar por la sede del juzgado demandado no se había publicado restricción alguna, sostuvo que “el día 13 de enero del año que avanza en la planilla de oficiales mayores aparece un (*) en el Juzgado 16 Civil del Circuito de Oralidad”, y se dejó una nota que decía “Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín: una (1) vacante ocupada por persona a la cual el nominador reconoce estabilidad laboral reforzada por ser “madre cabeza de familia””. 8.- El presidente del Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia solicitó la desvinculación de la entidad, al considerar que, acorde con la normatividad y jurisprudencia vigente, el juez nominador es el directamente responsable de pronunciarse frente a las solicitudes de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada formuladas por quienes ocupan cargos en provisionalidad, decisión en la que no tiene injerencia alguna el Consejo Seccional.
Además, expuso que, el cargo de oficial mayor fue publicado como vacante para el Juzgado 16 Civil del Circuito de 6 Expediente digital, intervención contenida en 8 folios. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00347-01 Accionante: Diego Alejandro Zapata Alzate Accionado: Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 6 Medellín del 1 al 7 de diciembre de 2021, y en efecto, el señor Zapata Alzate se postuló en dichas épocas para dicha vacante.
Así mismo, señala que, posterior a la fecha de dicha publicación, mediante correo electrónico del 2 de diciembre de 2021, el titular del Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín remitió a la Secretaria del Consejo Seccional, la Resolución 006 del 29 de noviembre de 2021, mediante la cual se otorgó a la señora Edid Bustamante estabilidad laboral reforzada en el cargo de oficial mayor dentro del despacho, disponiéndose consecuentemente no proveerlo hasta tanto persistan sus circunstancias especiales.
Por ende, teniendo en cuenta que la comunicación de dicha circunstancia se dio después a la publicación del cargo, no hubo lugar a efectuar ninguna anotación en el formato de opción de sedes correspondiente al mes de diciembre de 2021. C. Sentencia de primera instancia 9.- Mediante sentencia de 15 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia negó el amparo solicitado, al considerar que la señora Bustamante Diossa en efecto, es un sujeto de especial protección constitucional y el juez nominador acertó al haberle concedido el beneficio de estabilidad laboral reforzada frente al cargo de oficial mayor que ocupa en el despacho judicial demandado.
Al respecto, indicó que la accionante podía ser considerada madre cabeza de familia, al cumplir con todos los requisitos esgrimidos en la sentencia T-388 de 2020 para reconocer dicha condición, esto es: i) asumió la responsabilidad de brindar sustento económico, social y afectivo a personas incapacitadas para trabajar, ii) es una obligación de carácter permanente, y iii) se demostró que no cuenta con una fuente de ingresos adicional para soportar los gastos de manutención propios y su núcleo familiar. 9.1.- Aclaró que si bien no se desconocía el derecho del señor Zapata Alzate de ser nombrado en el cargo de oficial mayor en el despacho judicial escogido, no se consideraba que negando su posesión en dicho juzgado se le pusiera en desventaja o en detrimento de sus derechos fundamentales, pues este cuenta con la posibilidad de ocupar el mismo cargo en el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Medellín, cosa distinta que sucedería con la señora Bustamante Diossa y los miembros de su grupo familiar, que quedarían en una situación grave de incertidumbre para poder sufragar sus gastos mínimos de subsistencia. D. Impugnación. 10.- La decisión del A-quo fue recurrida en el término de rigor por parte del accionante, resaltando que, tal como lo afirmó el Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia en su contestación, la resolución en la que el despacho demandado otorgó la estabilidad laboral reforzada a la señora Edid Bustamante es del 29 de noviembre de 2021, pero su notificación no fue enviada oportunamente ni a los encargados del concurso ni a sus aspirantes, y al no tener conocimiento de dicha Radicación: 11001-03-15-000-2022-00347-01 Accionante: Diego Alejandro Zapata Alzate Accionado: Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 7 restricción, optó por ocupar el cargo de oficial mayor en el Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín. En concreto, indicó que solo hasta el 14 de febrero de 2022 se le notificó el referido acto administrativo, es decir, 3 meses después de su expedición, vulnerando sus derechos fundamentales al debido proceso y contradicción junto con el principio de publicidad y la expectativa legítima que tenía de ser nombrado en el cargo dentro del despacho judicial escogido. 10.1.- A continuación, alegó que, con la ponderación de derechos efectuada por el A quo pareciera desconocerse los derechos generados al ganarse un concurso de méritos para ocupar un cargo de carrera judicial, ignorando que el accionante y la señora Bustamante Diossa no están en igualdad de condiciones en lo que respecta a la expectativa y oportunidad de ocupar el cargo en disputa, pues el señor Zapata Alzate obtuvo el primer lugar en el respectivo concurso de méritos, mientras la accionante estaba nombrada de forma “fugaz” como oficial mayor dentro del Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín. 10.2.- Finalmente, afirmó que, al igual que todos quienes trabajan en la rama judicial, sin poder ocupar el cargo en comento, no podrá obtener los recursos suficientes para la manutención propia y de su compañera permanente, así como tampoco podrá pagar las deudas que tiene.
II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 11.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19917. F. Análisis del caso concreto 12. En ese orden, le corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó la protección tutelar impetrada por el señor Diego Alejandro Zapata Alzate en contra del Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín. 13.- De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al cual puede acudir toda persona para obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los casos que señale la ley. 14.- Es un mecanismo preferente, cuya procedencia se encuentra condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que se utilice como mecanismo transitorio, a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 7 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”.
Radicación: 11001-03-15-000-2022-00347-01 Accionante: Diego Alejandro Zapata Alzate Accionado: Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 8 15.- En el caso objeto de estudio, el actor le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al Juzgado 16 Civil del Circuito de Medellín, al proferir la Resolución 001 de 2022, mediante la cual se abstuvo de nombrarlo en propiedad en el cargo de oficial mayor ofertado en dicho despacho judicial al haber otorgado a la señora Edid Bustamante Diossa el beneficio de estabilidad laboral reforzada.
Decisión que fue confirmada, mediante Resolución 002 del 25 de febrero de 2022, notificada el 28 de febrero siguiente. 16.- Así pues, se advierte que la demanda de tutela instaurada por el señor Zapata Alzate carece del requisito de subsidiariedad, pues la acción de tutela procede cuando el accionante no dispone de otro medio de defensa salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, es decir, los interesados deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para remediar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de modo que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley determinan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 16.1.- Lo anterior, de conformidad con el artículo 868 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 69 del Decreto 2591 de 1991, los cuales prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. 16.2- Por lo tanto, para que el juez constitucional estudie una solicitud de tutela, el interesado debió haber agotado los recursos -idóneos y eficaces- que tenía a su disposición para lograr el amparo de sus derechos, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. 16.3.- No obstante, en los casos en que concurran otros medios de defensa, la jurisprudencia constitucional ha establecido que existen dos excepciones que justifican la procedibilidad de la acción de tutela, previó a que aquéllos hayan sido agotados, a saber: 8 “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. (se destaca). 9 “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante (…)” Radicación: 11001-03-15-000-2022-00347-01 Accionante: Diego Alejandro Zapata Alzate Accionado: Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 9 <<(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio>>10. 16.4.- Ahora, la noción de perjuicio irremediable ha sido definida como un riesgo cierto y real de daños provenientes de la amenaza o violación de derechos fundamentales, riesgo que de llegar a producirse no tendría ninguna manera de ser reparado, esto es, diferente a la mera indemnización del perjuicio.
Por ende, es necesaria la intervención urgente e inmediata del juez de tutela, pero siempre que ese menoscabo se note sin justificación, es decir, que provenga de acciones manifiestamente contrarias a la ley y, por tanto, que involucren un menoscabo de derechos fundamentales. 16.5.- Al respecto, la Corte Constitucional ha trazado una serie de criterios para identificar el perjuicio irremediable, a saber: “es aquel (i) que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”11. 16.6.- De conformidad con lo expuesto, se advierte que la solicitud de amparo es improcedente, toda vez que carece del requisito de subsidiariedad, en la medida en que el accionante no ha agotado los mecanismos judiciales ordinarios, idóneos y eficaces que el ordenamiento jurídico le otorgaba para proteger sus derechos, pues, aquel cuenta con el medio de control establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, es decir, el de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar ante el juez contencioso administrativo, los actos administrativos mediante los cuales se negó su nombramiento como oficial mayor del referido despacho, no obstante, no ha hecho uso del mismo. 16.7.- Sobre el particular, el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, establece que: <<Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. 10 Sentencia T-375 de 2018.
MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. 11 Corte Constitucional, sentencia T-695 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Citando a: Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, SU-086 de 1999, entre otras. Radicación: 11001-03-15-000-2022-00347-01 Accionante: Diego Alejandro Zapata Alzate Accionado: Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 10 “Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel>>. 17.- Asimismo, tampoco acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que habilitara al juez constitucional a intervenir, como mecanismo transitorio, en asuntos que no son de su competencia, pues no adujo justificación alguna para no haber agotado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho respectivo, así como tampoco, allegó ninguna prueba de la supuesta condición de “padre cabeza de familia” que adujo tener en el escrito de impugnación o de encontrarse en situación de indefensión a la fecha de presentación de la acción de tutela, pues consultadas las bases de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES)12, actualmente el actor aparece como cotizante en la EPS Suramericana desde el 1 de noviembre de 2012, lo cual denota que actualmente percibe ingresos que le permiten hacer parte del régimen contributivo en salud. 17.1.- Sumado a lo anterior, no se puede desconocer que el demandante, tal como lo indicó el juez de primera instancia, y queda demostrado al ser el mismo actor quien lo expone en el escrito de tutela en el folio 4, al finalizar la exposición de los fundamentos de derecho de la acción constitucional, tiene la posibilidad de ocupar el mismo cargo en el Juzgado 4 Civil del Circuito de Medellín. 18.- En ese sentido, al no cumplirse uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales -subsidiariedad, habrá de revocarse la decisión adoptada el 15 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de declarar improcedente la solicitud de amparo. 19.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.
R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 15 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, y en su lugar DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Diego Alejandro Zapata Alzate, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión 12 Consulta efectuada el 28 de abril de 2022, en el siguiente enlace: https://www.adres.gov.co/consulte-su-eps Radicación: 11001-03-15-000-2022-00347-01 Accionante: Diego Alejandro Zapata Alzate Accionado: Juzgado Dieciséis Civil del Circuito de Medellín Referencia: Acción de tutela (sentencia de primera instancia) 11 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE13 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 13VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.