Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02077-01 (47907) Demandantes: Luz Oriente S.A. E.S.P Demandados: Empresas Públicas del Oriente S.A. E.S.P. y otros Referencia: Reparación directa Salvamento de voto de Alberto Montaña Plata Enseguida, presento las razones por las cuales salvo mi voto en la Sentencia de 1 de marzo de 2023.
No comparto la decisión de declarar probada la excepción de compromiso propuesta por el municipio de Rionegro. No puede admitirse que una cláusula compromisoria facultativa1, la cual establece la simple posibilidad de someter la decisión de las controversias de los contratantes a un Tribunal arbitral, impida a las partes acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Según el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, mediante una cláusula arbitral, “las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas” y una cláusula potestativa no obliga a las partes y no produce efectos. Rechazo abiertamente las consideraciones presentadas por la Sala, las cuales se basan, esencialmente, en la Sentencia T-511 de 2011 de la Corte Constitucional.
Según la decisión de la que me aparto, “es importante indicar que la Corte Constitucional dejó sin efectos una decisión de esta Corporación en la que se dijo que el acuerdo no era vinculante por la ambigüedad de lo allí consignado”. Sin embargo, de la simple lectura de la cláusula estudiada en la Sentencia del juez constitucional se concluye que esta no es facultativa, como sí lo es la cláusula de este caso.
Infortunadamente, la cláusula a la que se refiere la Corte no está enteramente citada en la Sentencia de la mayoría de la Sala, por lo que la debo citar en esta oportunidad (se trascribe): “Las diferencias que surjan entre las partes por asuntos diferentes a la cláusula de aplicación de caducidad y de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, con ocasión de la celebración, cumplimiento y liquidación del contrato, serán dirimidas mediante la utilización de los mecanismos de solución ágil de conflictos previstos en la ley, tales como arreglo directo, amigable composición, conciliación, transacción y si tales diferencias tienen 1 “Las partes contratantes, podrán someter a la decisión de árbitros, aquellas diferencias y discrepancias que surjan dentro de la ejecución del contrato, desarrollo, terminación o liquidación y que no hayan podido ser solucionadas mediante acuerdo, conciliación o transacción. La decisión arbitral será en derecho.
La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramento se regirá por las normas vigentes sobre la materia. El domicilio será la ciudad de Rionegro (Antioquia)”. 2 de 4 carácter insalvable, acudirán de mutuo acuerdo al arbitramento de conformidad con lo establecido en las normas vigentes” (subrayas propias).
Como puede evidenciarse, la parte subrayada de la cláusula, la cual es omitida en la Sentencia de la cual me aparto, da cuenta de la obligación de las partes de acudir a arbitraje. Razón por la cual la providencia de la Corte Constitucional, que fundamentó la decisión de la mayoría de la Sala, no resulta aplicable a este caso, pues esta se basó en un pacto arbitral que sí obligó a las partes a someter sus controversias a arbitraje.
De la lectura de la cláusula compromisoria del contrato de concesión celebrado el 12 de diciembre de 2000 no se desprende la conclusión de la mayoría de la Sala, según la cual “no cabe duda de que en este caso la controversia deriva del incumplimiento del contrato y que las partes decidieron que las diferencias serían sometidas ante un tribunal de arbitramento”.
En efecto, en la cláusula bajo estudio no se hallaba la voluntad de las partes de someter a arbitraje sus controversias (exigida por el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012), ni tampoco era claro el consentimiento de las partes de acudir a este mecanismo (exigido por el artículo 1502, numeral 2 del CC). En el Auto de 28 de julio de 2019 (exp. 62930), este despacho reiteró la jurisprudencia según la cual la cláusula compromisoria debe contener “la mutua e inequívoca decisión de someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral”2 y afirmó que “uno de los eventos en que se ha reconocido la presencia de una irregularidad es el de las denominadas cláusulas potestativas, situación que tiene lugar cuando las partes no pactan en términos obligatorios —de manera clara e inequívoca— someter el conocimiento de sus controversias a la justicia arbitral.
Éste es uno de los casos en los que la deficiencia en la elaboración de la cláusula es de magnitud tal, que ‘su existencia no puede deducirse por vía interpretativa’3”. En el mismo sentido, se pronunció la Sentencia de 18 de abril de 2017 de la Subsección A (exp. 58561) (se trascribe): “las cláusulas compromisorias potestativas, es decir aquellas en que las partes acuerdan acudir o no al arbitramento de forma condicional pero sujeta la condición a la sola voluntad de las partes [ ] no son válidas y, por lo tanto, no tienen la virtualidad para sustraer la controversia de la jurisdicción estatal”.
Así las cosas, esta Corporación ha reiterado que no puede otorgársele validez a un pacto arbitral que no obligue a las partes a acudir a este medio de resolución de conflictos. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 17 de abril de 2013, exp. 42.532. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 1 de abril de 2016, exp. 47.925.
En el mismo sentido, se pronunció la Sentencia de 18 de abril de 2017 de la Subsección A (exp. 58561): 3 de 4 Considero que la Sentencia de la cual me aparto desconoció el fundamento y la esencia del arbitraje, correspondiente a la autonomía de la voluntad, pues para acudir a este mecanismo debe existir una declaración clara y expresa de la voluntad de las partes de someter sus controversias al conocimiento de un Tribunal Arbitral4.
Según la Sentencia de anulación de 5 de mayo 2020 (exp. 64890) de esta Subsección (se trascribe): “Según el artículo 3 de la Ley 1563 de 2012, ‘el pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas’. La cláusula arbitral tiene entonces la naturaleza jurídica de un acuerdo mediante el cual las partes renuncian a hacer valer sus pretensiones ante la jurisdicción permanente y convienen atribuir competencia para resolver un conflicto a un Tribunal Arbitral.
Al tener una naturaleza contractual, a la cláusula arbitral le resultan aplicables las normas atinentes al negocio jurídico y, en este caso particular, a sus condiciones de existencia. El artículo 1502 del Código Civil define los requisitos necesarios para obligarse”. Entre otros, el referido artículo del Código Civil establece que “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario” que “consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio”.
Si bien hay errores en las cláusulas arbitrales fácilmente subsanables, como el hecho de que se defina una sede inexistente, que haya un yerro en el número de árbitros o en sus calidades, la expresión de la voluntad de las partes de someter a arbitraje sus controversias sí debe ser clara. Por lo tanto, la cláusula compromisoria no debe ser, en todos sus aspectos, inequívoca, pero la voluntad de las partes de acudir al arbitraje, sí debe serlo.
El efecto de la cláusula compromisoria es sustraer de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (en principio, el juez natural de un contrato estatal) el conocimiento de un litigio originado en ese contrato. En virtud del referido efecto es que la voluntad de las partes de someterse a arbitraje debe ser clara y de ahí también proviene la naturaleza de cláusula accidental del pacto arbitral.
Para Frédéric Eisemann, quien acuñó el término "cláusulas patológicas" y cuya teoría es citada con frecuencia por los Tribunal administrados por la Cámara de Comercio Internacional (CCI), el primer elemento esencial de una cláusula compromisoria es que esta produzca consecuencias obligatorias para las partes. Este elemento “simplemente se refiere a la necesidad de que una cláusula establezca definitivamente las consecuencias sobre la ocurrencia de un evento en particular, por ejemplo, que, si surge una disputa, [esta] se remitirá [ ] a arbitraje”5. 4 Ver Salvamento de voto de Alberto Montaña a la Sentencia de la Subsección B de 2 de junio de 2021, exp. 66030. 5 Traducción propia.
HKL Group Co Ltd v. Rizq International Holdings Pte Ltd (Rizq No. 1), Supreme Court of Singapore, High Court, Suit No 972 of 2012/P (Summons No 6427 of 2012/J and Summons No 70 of 2013), 19 de febrero de 2013. 4 de 4 En este caso, el pacto arbitral no cumple con el referido requisito esencial y corresponde, precisamente, a un típico ejemplo de cláusula patológica; cuyo contenido, de manera alguna, puede comportar que se declare probada la excepción de compromiso, ni que se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso por falta de jurisdicción para conocer de la controversia surgida entre las partes.
Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado