Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Bogotá D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA Demandado: DIAN Temas: Tributos aduaneros.

Caducidad de la acción administrativa sancionatoria. Valoración aduanera. Gastos de publicidad internacional y regalías. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, contra la sentencia del 7 de diciembre de 2023, emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que resolvió1:

PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión de Valor 1- 03-241-201-640-0-2287 del 14 de diciembre de 2018 y de la Resolución 003375 del 14 de mayo de 2019, a través de las cuales se modificó las declaraciones de importación presentadas por la sociedad Adidas Colombia Ltda. durante el cuarto trimestre del año 2015 y se desató el recurso de reconsideración, respectivamente, con base en la motivación de la presente providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la DIAN: (i) Practicar una nueva liquidación oficial de revisión de valor que reliquide el arancel e IVA a cargo de la demandante por las 1.394 declaraciones de importación a las que se refieren los actos acusados, sin adicionar al valor en aduana lo pagado por concepto de tarifa de comercialización internacional; y (ii) Determinar la sanción únicamente frente a las declaraciones de importación en las que no operó la caducidad de la facultad sancionatoria, acorde a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones.

CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas (…).

ANTECEDENTES La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá de la DIAN expidió la Resolución de Liquidación Oficial de Revisión 1-03-241-201-640- 1 Índice 23 del expediente digital del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22872 del 14 de diciembre de 2018, mediante la cual se modificó la base gravable declarada de las mercancías importadas por la sociedad demandante en 1.394 declaraciones de importación presentadas durante el cuarto trimestre de 2015, por un valor de $6.667.426.000.

Asimismo, se impuso sanción por la comisión de la infracción aduanera consistente en declarar una base gravable inferior al valor en aduana correspondiente, por un monto de $3.672.947.000. Este acto administrativo fue confirmado en su integridad mediante la Resolución 0033753 del 14 de mayo de 2019, expedida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica.

DEMANDA Adidas Colombia Limitada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho4, formuló las siguientes pretensiones: A. A TÍTULO DE NULIDAD. Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, como consecuencia de estar plenamente probada la ilegalidad de los Actos Administrativos demandados se sirva declarar la Nulidad Absoluta de (i) la Liquidación Oficial de Revisión de Valor No. 1-03- 241-201-640-0-2287 del 14 de diciembre de 2018 por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá; y de (ii) la Resolución No. 003375 del 14 de mayo de 2019 proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y aduanas Nacionales - DIAN, en las cuales se determinó indebidamente un ajuste de valor en aduanas sobre las declaraciones de importación presentadas por mi representada durante el cuarto trimestre de 2015.

En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por adidas durante este proceso, ya sea en lo que se refiere a lo correspondiente a la controversia de las regalías, o que corresponda al ajuste por el IMF "International Marketing Fee", también denominado en español "Tarifa de Mercado Internacional", solicito respetuosamente a su Honorable Despacho se declare la Nulidad Parcial de los Actos Administrativos antes mencionados, derivada de los fundamentos aceptados.

B. A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Solicito respetuosamente a su Honorable Despacho, se sirva declarar la firmeza de las declaraciones de importación presentadas por la Compañía durante el cuarto trimestre del año 2015 (Anexo 11), específicamente entre el entre el 01 de octubre de 2015 y el 30 de diciembre del mismo año, y que como consecuencia de ello se archive el proceso definitivamente, en razón a que la Compañía obró conforme con la normativa aduanera aplicable, motivo por el cual no debe suma alguna por concepto de aranceles, IVA, sanciones, e intereses en relación con las declaraciones de importación anteriormente señaladas.

En caso que se acepten parcialmente los argumentos expuestos por adidas durante este proceso, solicito respetuosamente se determine el importe relacionado con las modificaciones consideradas por su Honorable Despacho. 2 Folios 168 a 370 de los anexos al escrito de demanda, índice 014 del expediente digital del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3 Folios 1 a 147 de los anexos al escrito de demanda, índice 014 del expediente digital del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4 Índice 002 expediente digital de esta Corporación. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co C. COSTAS DEL PROCESO Y AGENCIAS EN DERECHO.

Respetuosamente solicito a los Honorables Magistrados que, teniendo en cuenta que los Actos Administrativos Demandados contradicen el ordenamiento jurídico en forma flagrante, se condene en costas a la parte demandada, como consecuencia de la declaratoria de Nulidad Absoluta o Parcial de los Actos Administrativos demandados. Las costas y agencias en derecho se solicitan de conformidad con el contenido normativo determinado en los artículos 361, 363, 364, 365, y 366 del Código General del Proceso, y en concordancia con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

Invocó como normas vulneradas los artículos 6, 29, 83 y 95 - 9 de la Constitución Política; 1602 y 1618 del Código Civil; 260-2 y 260-3 del Estatuto Tributario; 164 a 167 y 176 de la Ley 1565 de 2012; 197 de la Ley 1607 de 2012; 3, 40, 42 y 52 de la Ley 1437 de 2011; 478, 499, 512 y 519 del Decreto 2685 de 1999; 1 y 8 del Acuerdo de Valoración Aduanera del GATT, 173 de la Resolución 4240 de 2000; 18, 26 y 31 de la Resolución 846 de 2004 de la Comunidad Andina de Naciones CAN.

La demandante fundamentó el concepto de violación en distintos argumentos, los cuales pueden resumirse en cuatro aspectos principales: i) la caducidad de la acción sancionatoria, ii) la vulneración al principio de correspondencia y la falta de motivación de los actos; iii) la improcedencia de la sanción impuesta por declarar una base gravable inferior al valor en aduana que corresponda, numeral 3º del artículo 499 del Decreto 2685 de 1999; iv) vulneración al derecho de defensa por no resolver íntegramente los cuestionamientos de la demandante e introducir argumentos nuevos no previstos en las actuaciones anteriores; y vi) la inclusión de los pagos por publicidad internacional y regalías en el valor en aduana de la mercancía importada resulta indebida, por cuanto dichos conceptos no integran dicha base.

En relación con la caducidad de la acción sancionatoria, indicó que, conforme a los artículos 478 del Decreto 2685 de 1999 y 522 del Decreto 390 de 2016, la facultad para imponer sanciones administrativas aduaneras caduca en el término de tres años contados a partir de la ocurrencia de los hechos que puedan constituir infracción. En el caso concreto, las declaraciones de importación objeto de debate se presentaron entre el 1° de octubre y el 30 de diciembre de 2015; no obstante, la liquidación oficial de valor se notificó el 26 de diciembre de 2018, cuando ya había operado la caducidad de la facultad sancionatoria.

Advirtió que la sanción por declarar una base gravable inferior al valor en aduana que corresponda impuesta es improcedente, en tanto no se acreditó conducta lesiva que afectara el recaudo nacional. Al sancionar sin que mediara tipicidad ni daño, la DIAN vulneró los principios de presunción de inocencia y buena fe de la actora, consagrados en la Constitución y en el derecho administrativo sancionador.

La DIAN no resolvió todos los argumentos planteados por la actora en el recurso de reconsideración, limitándose a reiterar su posición inicial, configurando una vulneración del debido proceso y del derecho de defensa. Y la resolución que resolvió el recurso incluyó argumentos nuevos que no estaban presentes en la liquidación oficial, vulnerando así el principio de correspondencia y afectando el derecho de defensa.

En cuanto a la publicidad internacional, indicó que: Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) De conformidad con los medios de prueba5, el IMF6 correspondió a gastos de publicidad internacional y no a reversiones vinculadas a la reventa de mercancías, pues tuvo como finalidad remunerar labores de promoción y patrocinio, configurándose como un pago autónomo y no a un retorno económico al proveedor -cesión o utilización ulterior de las mercancías importadas-, así mismo no fue cancelado al proveedor de la mercancía importada7, sino a la sociedad licenciante8; por lo tanto, no se configuró como un valor adicional de los bienes importados9; y el hecho que se calculara sobre la base de las ventas netas no constituye un indicador de reventa de los productos. ii) La DIAN vulneró el derecho de defensa técnica y el principio de congruencia, pues el ajuste en el valor de aduanas de las mercancías se fundamentó en dos literales distintos del Acuerdo de Valoración -C y D del artículo 8.1-, aplicados de manera residual y concurrente. iii) Según los artículos 1° y 8° del Acuerdo de Valoración, únicamente podían adicionarse los conceptos expresamente previstos en este último10, y en el caso de los cánones y derechos de licencia, la norma exige que constituyan condición de venta de las mercancías para ser incorporados. iv) La nota interpretativa 1 del párrafo 2 del artículo 8 del Acuerdo de Valoración, y el artículo 33 de la Resolución 1684 de 2014 excluían del valor en aduana los gastos de publicidad y mercadeo asumidos por el comprador. v) La publicidad internacional y las regalías no remuneran el mismo concepto, toda vez que la IMF no se destinó a compensar el uso de marcas, patentes, cánones o derechos de autor o de licencia. Al asimilar los conceptos de publicidad internacional y regalías, la DIAN otorgó un alcance distinto al contrato de licencia, desconociendo que, de conformidad con los artículos 1602 y 1618 del Código Civil, el contrato tenía fuerza de ley para las partes, la cual debe prevalecer en su aplicación. vi) De acuerdo con el artículo 173 de la Resolución 733 de 2011, previó a proferir el requerimiento especial aduanero, debe adelantarse un estudio técnico de valoración, situación que no se cumplió en el presente caso.

Finalmente, en cuanto a las regalías, señaló lo siguiente: i) Esta erogación no se adicionó al valor en aduana porque no cumplió con los requisitos del numeral 2° del artículo 28 de la Resolución 1684 de 2014, pues no guardó relación directa con los bienes importados, sino con el uso de la marca Adidas en Colombia; Además, no constituyó condición de venta, ya que la demandante adquirió mercancías aun estando en mora; la beneficiaria de los pagos fue un tercero ajeno a la importación; y la DIAN no demostró con datos objetivos y cuantificables un porcentaje atribuible a las operaciones de importación. ii) Durante el cuarto trimestre del 2015, la demandante realizó importaciones de material promocional sin valor comercial, las cuales no generaron ajustes de valor en aduana. iii) La autoridad omitió verificar si las regalías pagadas cumplieron los requisitos de pago directo o indirecto como condición de venta. iv) La DIAN presumió que la pertenencia de Adidas Colombia a un grupo empresarial implicó automáticamente que las regalías constituyeron condición de venta.

Esta 5 Artículo 5.1 del Contrato de Licencia del 1° de enero de 2009, la Opinión Técnica de Daniel Zolezzi y certificado de Revisor Fiscal. 6 International Marketing Fee, también denominada en los actos demandados como Tarifa de Merado Internacional o Tarifa de Comercialización Internacional TCI. 7 Adidas Latin America y Adidas International Trading B.V. 8 Adidas AG. 9 Regla extraída de las situaciones 1, 2 y 3 del Estudio de Caso 2.2 de la Organización Mundial de Aduanas OMA. 10 Comisiones de venta; costo de embaces y embalajes; material suministrado por el importador al vendedor para la producción y venta de mercancías importadas; trabajos de ingeniería, diseños, planos y croquis; cánones y derechos de licencia, gastos de transporte, carga, descarga y manipulación; y costos del seguro.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conclusión careció de respaldo probatorio y desconoció que la simple pertenencia a un grupo económico no implicó necesariamente, una subordinación contractual en materia aduanera. v) Los actos administrativos se basaron en una interpretación equivocada de las Opiniones Consultivas 4.10, 4.11 y 4.15 de la Organización Mundial de Aduanas OMA, las cuales precisan los supuestos en que procede adicionar regalías al valor en aduana, supuestos que no se cumplieron en este caso, pues no se acreditó la condición de venta. vi) La DIAN sostuvo que el no pago de regalías conlleva a la terminación inmediata del contrato, por lo tanto, si se configuraba una condición de venta, situación que se desvirtuó con el numeral 9.2 del contrato de licencia. vii) La Administración inaplicó los artículos 260-2, 260-3 y 260-6 del Estatuto Tributario, al sostener que las regalías configuraron condición de venta, desconociendo que del análisis de precios de transferencia se extrajo que los pagos por regalías y publicidad internacional no afectaron en margen de rentabilidad las operaciones de compra neta de inventario. viii) La DIAN no valoró adecuadamente las pruebas allegadas por Adidas11, lo cual configuró una infracción al debido proceso y a preceptos de orden legal y constitucional.

OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente12: Sostuvo que no le asiste razón a la demandante en cuanto a la nulidad por falta de competencia temporal y la configuración del silencio administrativo positivo, ya que la Liquidación Oficial de Revisión de Valor se expidió dentro del término legal de 45 días hábiles previsto en el artículo 588 del Decreto 390 de 2016.

Precisó que dicho término se cuenta desde la respuesta al requerimiento especial y no incluye el término de notificación. En cuanto a la imposición de la sanción sostuvo que no resulta válido que los administrados invocaran los principios de buena fe y presunción de inocencia cuando incumplieron las exigencias legales, como ocurrió en este caso al declarar un valor en aduana contrario al Acuerdo de Valoración y demás normas aplicables.

Tampoco es aceptable que se alegara que la sanción exigía demostrar afectación al recaudo nacional, pues la determinación de un mayor tributo constituyó en sí misma una disminución del recaudo, además de que el incumplimiento también afectó las estadísticas y la función de control de la autoridad aduanera. Dada la naturaleza de los tributos aduaneros como recursos públicos que financian el presupuesto nacional, su cumplimiento y las sanciones derivadas resultan obligatorios.

Indicó que los pagos por publicidad internacional hicieron parte del valor de la mercancía importada, en tanto constituyeron reversiones vinculadas a la reventa de mercancías, en los términos del artículo 8.1 literal d) del Acuerdo de Valoración de la OMC. 11 Contrato de licencia del 1° de enero de 2009; Certificado del Revisor Fiscal; y copia de Reporte de hallazgos en los años financieros 2013, 2014, y 2015 12 Folios 426 a 448 del Cuaderno “2B” del expediente digital del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que: i) El IMF equivale al 4% de las ventas netas y constituyó una remuneración por beneficios de mercadeo global y patrocinio, que incidieron directamente en la colocación y comercialización de los productos Adidas en Colombia. ii) La demandante no pudo acceder a los productos con la marca Adidas sin suscribir el contrato de licencia que la obligaba al pago del IMF, lo cual lo convirtió en una condición de venta. iii) La inclusión de este pago se ajustó a la Resolución 1684 de 2014, en especial al artículo 20, que faculta a adicionar al valor en aduana cualquier desembolso que revierta directa o indirectamente al vendedor. iv) La buena fe e inocencia no amparan actuaciones contrarias a la norma; asimismo los contratos solo obligan si no contradicen disposiciones legales, como ocurre con el de licencia frente al Acuerdo de Valor en Aduanas; y la decisión se basó en hechos probados, con respeto al debido proceso y al derecho de defensa. v) El Estudio de Caso 2.2 de la OMA resultó aplicable, en particular la «situación 1», donde pagos similares se reconocieron como reversiones vinculadas al valor en aduana, descartando que fueran pagos independientes como los alegados por la demandante.

Y vi) el IMF no se constituyó como un gasto promocional voluntario del importador, sino una contraprestación contractual obligatoria que benefició indirectamente al vendedor al reforzar el posicionamiento de la marca y asegurar la venta de las mercancías importadas. Agregó que las regalías también constituyeron valor de la mercancía importada, en el entendido que: i) Cumplieron los requisitos dispuestos en el artículo 8.1 literal c) del Acuerdo de Valoración al estar ligadas al derecho de uso de la marca Adidas, lo que impactó directamente en las mercancías importadas; el contrato de licencia condicionó la adquisición de productos con la marca Adidas al pago de regalías, de manera que sin esta contraprestación no se autoriza su comercialización en el país; el monto de regalías se fijó en el 6% de las ventas netas, lo cual se configuró como un dato objetivo y cuantificable; estas erogaciones fueron adicionales al valor pagado al proveedor. ii) Aunque las regalías se pagaron a Adidas AG, existió una vinculación empresarial entre esta y el proveedor de las mercancías (Adidas Latin America y Adidas International Trading B.V.), lo que reforzó que el pago redundara en beneficio del vendedor. iii) Según la Opinión Consultiva 4.11 del Comité Técnico de Valoración, las regalías por uso de marca deben adicionarse al valor en aduana cuando exista vinculación y la comercialización dependa de la licencia. iv) La sola existencia de la cláusula contractual que vinculó el pago con el uso de la marca fue suficiente para configurar la condición de venta. v) No se trató de pagos autónomos al margen de la importación, pues sin la licencia de marca y el pago de regalías la sociedad no podría importar ni comercializar los productos Adidas en Colombia.

Y vi) resultaron aplicables de forma concurrente los literales d) y c) del artículo 8 del Acuerdo de Valoración en la medida en que ambos contemplan conceptos que incrementan el valor de transacción cuando median pagos adicionales relacionados con la mercancía. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 2 de septiembre de 202213, el a quo prescindió de la realización de la audiencia inicial, fijó el litigio y otorgó a las partes el término para presentar sus alegaciones de conclusión. 13 Índice 015 del expediente digital del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la DIAN expedir una nueva liquidación oficial en la que reliquide los aranceles e IVA correspondientes a las 1.394 declaraciones de importación del cuarto trimestre de 2015, excluyendo del valor en aduana los pagos efectuados por concepto de IMF, y determine la sanción únicamente respecto de aquellas declaraciones frente a las cuales no operó la caducidad de la facultad sancionatoria.

Asimismo, negó las demás pretensiones y se abstuvo de imponer condena en costas, por lo siguiente14: Los artículos 1° y 478 del Decreto 2685 de 1999 establecen un término máximo de tres años, contados desde la comisión del hecho, para imponer sanciones por infracciones aduaneras mediante liquidaciones oficiales. Dicho término corre de manera independiente al de firmeza de las declaraciones y se interrumpe con la notificación del acto sancionatorio.

En este caso, las declaraciones presentadas entre el 1° de octubre y el 23 de diciembre de 2015 ya habían superado el término cuando se notificó la liquidación (24 de diciembre de 2018), mientras que las presentadas entre el 24 y el 30 de diciembre de 2015 aún estaban dentro del término. Por ello, se anuló parcialmente la sanción, limitándola solo a las declaraciones no afectadas por la caducidad.

El sistema de valoración en aduanas se basa inicialmente en el valor de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías, al que únicamente pueden sumarse, de manera taxativa, ciertos conceptos previstos en el artículo 8 del Acuerdo de Valoración de la OMC -ej. embalajes, materiales, cánones, regalías, reversiones-.

Con este marco jurídico, el Tribunal analizó si los pagos de publicidad internacional y las regalías debían o no adicionarse al valor en aduana declarado por Adidas. En cuanto a la publicidad internacional, el Tribunal manifestó que «el precio realmente pagado o por pagar de la mercancía -eje del método de transacción, se determina según el artículo 8 del Acuerdo de Valor, que enlista taxativamente los rubros a cargo del comprador que deben añadirse al valor de transacción, dentro de los cuales no se incluyen los gastos de publicidad internacional en que incurre para promocionar y comercializar los productos, de manera que su adición implicaría desconocer las disposiciones legales aplicables a efectos de estimar el valor en aduanas».

En relación con las regalías, el Tribunal indicó «al cumplirse la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 26 de la Resolución 846 de 2004, la Sala concluye que el valor de la regalía pagada por la demandante a Adidas AG, sí debe ser considerado condición de venta y como tal» integrar del valor en aduana de las mercancías importadas.

Lo anterior, dado que: i) el pago estuvo relacionado con la mercancía que se valoró, pues dichos pagos constituyeron una obligación vinculada al uso y comercialización de las mercancías; ii) configuraron una condición de venta en tanto representaron un pago indirecto, pues proveedor, importador y licenciante formaron parte de un mismo grupo empresarial y el desembolso se efectúo en virtud del contrato de licencia; y iii) se trató 14 Índice 023 del expediente digital del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de un emolumento objetivo y cuantificable, al fijarse en un porcentaje del 6% sobre las ventas netas de los productos licenciados. RECURSO DE APELACIÓN La demandante15 solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en lo relacionado con el ajuste oficial por regalías, alegando que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 8.1 literal c) del Acuerdo de Valoración. Sostuvo que las regalías pagadas a Adidas AG no cumplieron las condiciones legales para ser adicionadas al valor en aduana, pues: i) No guardaron relación directa con las mercancías importadas, ya que correspondieron principalmente al uso de la marca, al know how y a otros derechos derivados del contrato de licencia, no al valor de los bienes ingresados. ii) No constituyen condición de venta, porque el contrato de licencia estableció que el incumplimiento en el pago solo generaba intereses moratorios, sin impedir la adquisición de los productos.

Además, el proveedor Adidas Latin America certificó que nunca subordinó la venta de mercancías al pago de regalías. iii) No se basaron en datos objetivos y cuantificables, dado que el cálculo de regalías dependía de las ventas realizadas posteriormente en Colombia, lo cual desconectó el ajuste del momento de la importación. Y iv) no se probó que estuvieran excluidas del precio realmente pagado o por pagar, como lo exige la norma.

Además, reprochó que el Tribunal analizó el requisito de pago directo o indirecto. Explicó que las regalías no beneficiaron al vendedor de las mercancías importadas - Adidas Latin America-, ni se transfirieron a este, ni formaron parte de los dividendos de Adidas AG. Tampoco existió contrato o instrucción del proveedor que obligara al pago de regalías como condición para continuar suministrando mercancías.

Así, al no configurarse el pago directo o indirecto, no procedía adicionar las regalías al valor en aduana. La demandada16 solicitó modificar el fallo apelado en relación con la decisión de excluir de la liquidación oficial, el monto de la sanción y el de la tarifa de comercialización internacional, lo anterior sustentado en que: En cuanto a la caducidad de la acción administrativa sancionatoria.

Explicó que el término no debía contarse desde la presentación de cada declaración de importación, sino desde la última conducta infractora o, en todo caso, desde la notificación del requerimiento especial aduanero, que interrumpió la firmeza de las declaraciones conforme al artículo 131 del Decreto 2685 de 1999. Señaló además que en este caso se configuró una infracción continuada, pues las declaraciones objeto de revisión se presentaron a lo largo de octubre, noviembre y diciembre de 2015.

Por tanto, el término de caducidad debía contarse desde la última declaración, presentada el 30 de diciembre de 2015, lo que significó que la liquidación oficial expedida el 14 de diciembre de 2018 y notificada el 24 de diciembre de ese año se profirió dentro del plazo legal. En consecuencia, no operó la caducidad y la sanción debe mantenerse. 15 Índice 028 del expediente digital del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 16 Índice 026 del expediente digital del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con la cláusula 5.1 del contrato de licencia suscrito entre Adidas Colombia y Adidas AG, el IMF no correspondió a simples gastos de publicidad internacional, sino a una remuneración por los beneficios de mercadeo derivados de la comercialización de los productos licenciados.

Precisó que el IMF equivalía al 4% de las ventas netas y constituyó un valor que revierte indirectamente al vendedor, lo que lo hizo adicionable al valor en aduana de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8.1 literal d) del Acuerdo de Valoración. Como sustento adicional, invocó la Resolución 1684 de 2014 y la Nota Interpretativa al artículo 8.1 d), las cuales prevén que este tipo de pagos se consideran reversiones ligadas a la reventa o utilización de las mercancías.

Además, aunque reconoció que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha resuelto en ocasiones de manera distinta, enfatizó que existieron votos aclaratorios que coinciden con su postura y que deberían ser tenidos en cuenta. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 30 de abril de 202417, se admitieron los recursos de apelación y se otorgó el plazo establecido en los numerales 4 a 6 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 para que los sujetos procesales se pronunciaran al respecto.

La demandante indicó que la apelación de la DIAN carece de sustento jurídico al basarse en interpretaciones subjetivas y en una aclaración de voto sin valor normativo pues la tarifa de mercado internacional - IMF es un gasto de publicidad global y no una reversión por reventa. Además, el contrato de licencia, las pruebas y la jurisprudencia del Consejo de Estado respaldan esta exclusión. Las demás partes no emitieron pronunciamiento sobre el particular.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos que modificaron 1.394 declaraciones de importación presentadas por la demandante durante el cuarto trimestre del año 2015 e impuso sanción por declarar una base gravable inferior al valor en aduana. En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes, demandante y demandada, corresponde establecer, sin limitación18, si: i) operó la caducidad de la facultad sancionatoria de la DIAN y ii) si los costos de publicidad internacional y las regalías deben integrar el valor en aduanas de la mercancía importada por la demandante.

Para resolver los cargos de apelación se reiterarán, en lo pertinente, las sentencias del 27 de octubre de 2022 (exps. 25552, 23546, 23563 y 25874); 4 de abril de 2024 (28207), 4 de julio de 2024 (exp. 28489); 13 de febrero de 2025 (exp. 29081) y 3 de abril de 2025 (exp. 29040) en las que se resolvió sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron las declaraciones de importación presentadas por la misma sociedad demandante por motivos similares a los aquí discutidos. 17 Índice 8 de SAMAI 18 El segundo inciso del artículo 328 del CGP, al fijar la competencia en segunda instancia, estableció que, «… cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones».

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Caducidad de la acción administrativa sancionatoria aduanera El procedimiento administrativo sancionatorio aduanero «se adelanta contra la persona responsable de la contravención aduanera y busca imponer una sanción por el incumplimiento de la obligación aduanera.

Por su naturaleza, esta clase de procedimientos tiene un término de caducidad, pues obedece al ejercicio de la facultad sancionatoria de la administración»19. Las sanciones por incumplimiento de las obligaciones aduaneras pueden imponerse en la liquidación oficial, y así se desprende del artículo 1 del Decreto 2685 de 1999 (norma vigente para la época de los hechos) que define dicho acto como aquel en el que «la autoridad aduanera determina el valor a pagar e impone las sanciones a que hubiere lugar, cuando en el proceso de importación o en desarrollo de programas de fiscalización se detecte que la liquidación de la Declaración no se ajusta a las exigencias legales aduaneras».

Lo anterior no descarta la posibilidad de que la sanción se imponga en resolución independiente. Para la Sala, «el término de caducidad de tres años con que cuenta la administración para imponer sanciones en materia aduanera bajo el régimen dispuesto en el Decreto 2685 de 1999 corre de manera independiente al término de firmeza de las declaraciones aduaneras», y «la potestad sancionatoria solo se entiende plenamente ejercida por la administración con el acto oficial que la impone, por lo que el término de caducidad para su imposición corre a partir del momento de la comisión del hecho, y se interrumpe con la notificación de la liquidación oficial de revisión de valor, cuando se impone en ese acto».

En el presente caso, el Tribunal concluyó que la actuación de la Administración respecto de las declaraciones aduaneras presentadas entre el 1° de octubre y el 23 de diciembre de 2015 fue extemporánea, al haberse adelantado una vez vencido el término de tres años previsto en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999; en cambio, respecto de las declaraciones presentadas entre el 24 y el 30 de diciembre de 2015, dicho término se interrumpió oportunamente con la notificación de la liquidación oficial de revisión de valor efectuada el 24 de diciembre de 2018.

La DIAN apeló la decisión y argumentó que por tratarse de una infracción continuada el término de caducidad se contabiliza desde que se presentó la última declaración de importación del trimestre. No discutiendo las fechas ni el conteo que realizó el Tribunal. Al respecto, como reiteradamente lo ha considerado la Sección, en casos en los que la actuación administrativa se adelanta respecto de declaraciones de importación en las que se registró una base gravable inferior al valor en aduana, el término de caducidad de tres años previsto en el artículo 478 del Decreto 2685 de 1999 se contabiliza «a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de infracción administrativa aduanera, esto es, desde la fecha en la que se concreta la irregularidad sancionable con la presentación de las declaraciones y lo interrumpe la notificación de la liquidación oficial de revisión de valor»20.

En ese contexto, no es de recibo la tesis de que la caducidad debía contarse desde la notificación del requerimiento especial aduanero, dado que este acto no es constitutivo de la infracción administrativa aduanera, sino la presentación misma de la declaración de importación. 19 Sentencia del 24 de octubre de 2019, Exp. 05001-23-31-000-2011-01603-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 20 Exp. 28207 C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Además, cada una de las declaraciones de importación presentadas por la demandante constituyen una actuación y/o infracción independiente, en ese contexto, no le asiste razón a la DIAN al pretender contabilizar el término de caducidad a partir del último hecho lesivo, porque si bien la presentación de las declaraciones fue repetitiva en el tiempo, no se trató de hechos de ejecución sucesiva o permanente, sino por el contrario, las declaraciones fueron discontinuas.

Por consiguiente, no prospera el cargo de apelación. Ajuste al valor de la mercancía en aduana La Decisión 571 de la Comisión de la Comunidad Andina21, vigente desde el 1º de enero de 2004, establece que los países miembros realizarán la valoración de aduanas conforme con los artículos 1 a 7 del Acuerdo relativos a la Aplicación del artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 199422 (también denominado Acuerdo sobre Valoración23 de la OMC24), suscrito por Colombia e incorporado al ordenamiento interno mediante la Ley 170 de 199425.

El método base para establecer el valor de la mercancía en aduana es el de valor de transacción que prevalecerá siempre que se cumplan los requisitos establecidos en los artículos 1 y 8 del Acuerdo, en concordancia con los artículos 247 del Decreto 2685 de 1999 y 174 de la Resolución 4240 de 2000. Con el fin de determinar el precio realmente pagado o por pagar de la mercancía, eje del método de transacción, el artículo 8 del Acuerdo enlista los rubros a cargo del comprador que deben añadirse al valor de transacción. Ese valor se ajusta únicamente con los conceptos establecidos en la mencionada norma.

Asimismo, el artículo 20 de la Resolución Andina 1684 de 2014, que reglamentó la Decisión 571 de la CAN, señala los conceptos que basados en datos objetivos y cuantificables se sumarán al precio efectivamente pagado o por pagar de las mercancías. Esas normas disponen lo siguiente: Artículo 8 1. Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: a) los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar de las mercancías: 21 Aplicable de manera directa en el ordenamiento jurídico por la suscripción de Colombia del Acuerdo Subregional Andino el 26 de mayo de 1969, por lo que el concepto de supranacionalidad da a esta normatividad efectos directos y prevalentes.

Al respecto ver las sentencias C-137 de 1996 y C-231 de 1997, proferidas por la Corte Constitucional. 22 En el ordenamiento de la Comunidad Andina, a través de las Decisiones 378 y 379, aprobó el Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VII de la OMC, decisiones que a su vez fueron sustituidas por la Decisión 571 de 11 y 12 de diciembre de 2003, que adoptó, para efectos de la valoración de la mercancía en aduana, los métodos establecidos en el Acuerdo del GATT (art. 1). 23 En adelante, el Acuerdo. 24 El artículo 1 de la Decisión 571 dispone: «Base legal.

Para los efectos de la valoración aduanera, los Países Miembros de la Comunidad Andina se regirán por lo dispuesto en el texto del «Acuerdo relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994», en adelante llamado Acuerdo sobre Valoración de la OMC anexo a esta Decisión, por la presente Decisión y su Reglamento Comunitario que al efecto se adopte mediante Resolución de la Secretaría General».

El artículo 2 de la citada Decisión señala: «Valor en Aduana. El valor en aduana de las mercancías importadas, será determinado de conformidad con los métodos establecidos en los artículos 1 a 7 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC y sus respectivas Notas Interpretativas, teniendo en cuenta los lineamientos generales del mismo Acuerdo, de la presente Decisión y su reglamento». 25 El documento del tratado internacional puede ser consultado en la página de la Organización Mundial del Comercio (OMC) en el siguiente link: https://www.wto.org/spanish/docs_s/legal_s/20-val_01_s.htm#articleXV_1a.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de compra; ii) el costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se consideren como formando un todo con las mercancías de que se trate; iii) los gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de materiales; b) el valor, debidamente repartido, de los siguientes bienes y servicios, siempre que el comprador, de manera directa o indirecta, los haya suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen en la producción y venta para la exportación de las mercancías importadas y en la medida en que dicho valor no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar: i) los materiales, piezas y elementos, partes y artículos análogos incorporados a las mercancías importadas; ii) las herramientas, matrices, moldes y elementos análogos utilizados para la producción de las mercancías importadas; iii) los materiales consumidos en la producción de las mercancías importadas; iv) ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, planos y croquis, realizados fuera del país de importación y necesarios para la producción de las mercancías importadas; c) los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; d) el valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización posterior de las mercancías importadas que revierta directa o indirectamente al vendedor.

Por su parte, el numeral segundo del artículo 8 del Acuerdo establece los conceptos que a criterio de cada País Miembro se pueden añadir al valor de la mercancía: i) los gastos de transporte hasta el puerto o lugar de importación, ii) los gastos de carga, descarga y manipulación ocasionados por el transporte de las mercancías, y iii) el costo del seguro.

Ahora, el artículo 20 de la Resolución 1684 de 201426, establece: Artículo 20. Adiciones al precio realmente pagado o por pagar. 1. Para determinar el valor en aduana por el Método del Valor de Transacción, se sumarán al precio efectivamente pagado o por pagar por las mercancías importadas, los elementos relacionados a continuación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 del Acuerdo sobre Valoración de la OMC: a) Los siguientes elementos, en la medida en que corran a cargo del comprador y no estén ya contenidos en el precio realmente pagado o por pagar por tales mercancías: i. Las comisiones y los gastos de corretaje, salvo las comisiones de compra; ii.

El costo de los envases o embalajes que, a efectos aduaneros, se consideren como formando un todo con las mercancías de que se trate; 26 Que reglamenta el artículo 8 del Acuerdo de valoración de la OMC. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii.

Los gastos de embalaje, tanto por concepto de mano de obra como de materiales; b) El valor, debidamente repartido, de los siguientes bienes y servicios, siempre que el comprador, de manera directa o indirecta, los haya suministrado gratuitamente o a precios reducidos para que se utilicen en la producción y venta para la exportación de las mercancías importadas y en la medida en que dicho valor no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar: i. Los materiales, piezas y elementos, partes y artículos análogos incorporados a las mercancías importadas; ii.

Las herramientas, matrices, moldes y elementos análogos utilizados para la producción de las mercancías importadas; iii. Los materiales consumidos en la producción de las mercancías importadas; iv. Ingeniería, creación y perfeccionamiento, trabajos artísticos, diseños, y planos y croquis realizados fuera del territorio aduanero comunitario y necesarios para la producción de las mercancías importadas; c) Los cánones y derechos de licencia relacionados con las mercancías objeto de valoración que el comprador tenga que pagar directa o indirectamente como condición de venta de dichas mercancías, en la medida en que los mencionados cánones y derechos no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar; d) El valor de cualquier parte del producto de la reventa, cesión o utilización posterior de las mercancías importadas que revierta directa o indirectamente al vendedor; e) Los gastos de transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación; f) Los gastos de carga, estiba, desestiba, descarga, manipulación y demás gastos ocasionados por el transporte de las mercancías importadas hasta el puerto o lugar de importación, excepto los gastos de descarga y manipulación en el lugar de importación, siempre que se distingan de los gastos totales de transporte; y g) El costo del seguro.

En este orden de ideas, los únicos conceptos o rubros que deben añadirse al precio realmente pagado o por pagar -valor de transacción- de las mercancías importadas, son los clasificados en el artículo 8 del Acuerdo de Valoración de la OMC, tal como lo corrobora el numeral segundo del artículo 20 de la Resolución 1684 de 2014 de la CAN que establece que para determinar el valor en aduana de la mercancía «no se podrá incrementar el precio realmente pagado o por pagar, con ningún elemento diferente de los relacionados en el numeral 1 anterior», es decir, los referidos en el citado artículo 8.

En el caso bajo estudio, la Sala encuentra que no se discute el método de valoración de las mercancías, pues tanto la demandante como la DIAN coinciden en que el aplicable es el de transacción, es decir, el precio realmente pagado o por pagar de la mercancía. Sin embargo, el ajuste al valor de la mercancía se realiza sobre dos conceptos: i) los pagos por la Tarifa de Mercado o Comercialización Internacional (IMF o TCI) y ii) las regalías canceladas por la sociedad Adidas Colombia Ltda., a su vinculada Adidas AG, razón por la que se abordará el estudio de cada uno de los conceptos con el objeto de Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinar si se deben añadir al precio realmente pagado o por pagar de las mercancías importadas en el cuarto trimestre del año 2015.

Ajuste al valor por concepto de Tarifa de Mercado o Comercialización Internacional En primer lugar, en cuanto al IMF, para el Tribunal la tarifa de mercadeo internacional no debía añadirse al valor en aduana al no cumplir los presupuestos establecidos en el artículo 8 del Acuerdo de Valoración y en la Resolución 1684 de 2014. A juicio de la DIAN, el concepto de publicidad internacional se ajusta a los gastos que se deben añadir al precio realmente pagado o por pagar de las mercancías importadas, conforme al literal d), numeral 1, del artículo 8 del Acuerdo de Valoración. El rubro no se incluye en sí por la publicidad internacional, sino por hacer parte del 4% del valor de la reventa que Adidas Colombia Ltda. paga al licenciatario Adidas AG, como remuneración por los beneficios de la comercialización de los productos y productos licenciados.

En el expediente se acreditó que el 1º de enero de 2009 Adidas Colombia suscribió el contrato de licencia con su vinculada Adidas AG. En el literal a) del numeral 1.1. del artículo 2 se determinó el objeto del contrato y se indicaron los derechos concedidos a la sociedad demandante, así: a) El derecho de licencia no exclusiva para usar el Know How para manufacturar los PRODUCTOS LICENCIADOS en el TERRITORIO y b) la licencia exclusiva para promocionar, distribuir, comercializar y vender los PRODUCTOS LICENCIADOS en todo el TERRITORIO y la licencia no exclusiva para promocionar, distribuir, comercializar, y vender calcetines en Venezuela bajo o por referencia a las MARCAS.

En efecto, el contrato de licencia no solo tiene por objeto conceder a la demandante la licencia para usar el Know How en la manufactura de los productos licenciados, sino que, además, otorga el derecho para promocionar, distribuir y vender, es decir, comercializar los productos en todo el territorio. El artículo 5 del contrato fija la tarifa de mercado o comercialización internacional (IMF o TCI), de la siguiente manera: TARIFA DE MERCADO INTERNACIONAL

5.1. EL LICENCIATARIO le pagará al LICENCIANTE como remuneración por los beneficios de la comercialización obtenidos bajo este CONTRATO, una tarifa de comercialización internacional (“TCI”) igual al cuatro por ciento (4%) de las VENTAS NETAS de los PRODUCTOS y PRODUCTOS LICENCIADOS. 5.2 las siguientes actividades por parte del LICENCIANTE están cubiertas por la TCI: a. Firma y manejo de los contratos con los atletas, equipos y federaciones deportivas que tengan significancia regional o global y cuya reputación puede ser explotada ventajosamente en el TERRITORIO en la promoción, venta y distribución local y el suministro de materiales (por ejemplo, apariciones/eventos) destacando los atletas, equipos y federaciones en la promoción y venta de los PRODUCTOS;

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Firma y manejo de los contratos para el patrocinio de eventos (incluyendo sin limitación los juegos olímpicos, la copa mundial de fútbol, el campeonato europeo y otros regionales, la liga de campeones de fútbol u otros activo de comercialización que el LICENCIANTE considere de valor similar) cuya reputación pueda ser explotada ventajosamente en el TERRITORIO, y, suministrar materiales y oportunidades (por ejemplo, adidas – patrocinador oficial/ socio de …) destacando los eventos en promoción y venta de los PRODUCTOS; c. Creación de conceptos y slogans para las campañas de publicidad globales y regionales y suministro de materiales asociados y demás soporte para la publicidad de los PRODUCTOS en el TERRITORIO; d. Creación y mantenimiento de un portal en internet de adidas al cual se puede acceder en el TERRITORIO y que soporte y fortalezca la capacidad del LICENCIATARIO para la promoción y venta de los PRODUCTOS en el TERRITORIO; e. Beneficiarse de la organización del LICENCIANTE y/o la participación en ferias comerciales internacionales y reuniones de mercadeo.

De acuerdo con lo anterior, la sociedad demandante paga la tarifa TMI o TCI a su vinculada Adidas AG únicamente por los beneficios en la comercialización de los productos que recibe el comprador en el territorio nacional como resultado de las actividades de publicidad internacional o regional realizadas por la licenciante, entre las cuales se incluyen el patrocinio de reconocidos deportistas y equipos deportivos, la participación en eventos como los Juegos Olímpicos y la Liga de Campeones, el desarrollo de campañas de publicidad globales y la creación de la página web que facilita el acceso a los productos en el territorio.

En ese sentido, está probado que la voluntad contractual de las partes consiste en establecer una tarifa asociada a los gastos de mercadeo o comercialización, limitada exclusivamente a los gastos publicitarios internacionales, conforme con lo previsto en el artículo 5. Destaca la Sala que en el contrato se regula y se diferencia de forma expresa entre la TMI o TCI y las regalías o cánones pagados por la explotación de propiedad intelectual.

Nótese que la primera se establece en el artículo 5 en tanto que las segundas en el artículo 8. También el numeral 9.1 del artículo 9 denominado reportes y pagos las diferencia cuando dispone: «9.1. Todas las regalías y pagos de la TCI debidos al LICENCIANTE bajo este CONTRATO serán pagados en Euros (EUR) en una cuenta bancaria en Alemania indicada por el LICENCIANTE, cuarenta y cinco (45) días después del final de cada CUARTA PARTE DEL CONTRATO y serán calculados de acuerdo con la tasa de cambio oficial en vigor el día del pago».

Durante el cuarto trimestre de 2015, la diferencia entre la TMI o TCI y el pago de las regalías se evidenció en el tratamiento que la sociedad dio a estos dos conceptos, lo cual se corrobora con la declaración de cambio de la que la DIAN tomó las cifras para ajustar el valor de la mercancía. En dicha declaración se discriminó como numeral 2903 (pago de regalías) un valor de $2.630.334.676 (USD 777.907) y como numeral 2917 (pago IMF) un valor de $5.260.669.332 (USD 1.555.814).

Además, conforme al certificado presentado por el revisor fiscal de la sociedad demandante, se evidencia que el reporte “Royalty Statement” presentado a Adidas AG demuestra que la sociedad manejó de forma separada el pago de regalías y el de la tarifa de comercialización internacional (IMF). En efecto, durante el cuarto trimestre de 2015, las regalías se liquidaron exclusivamente sobre las ventas netas sujetas a dicho Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co concepto, mientras que el IMF se registró de manera independiente, lo que pone de presente que se trata de obligaciones autónomas y no de un mismo desembolso.

Ahora bien, en los actos administrativos la DIAN no es clara en determinar si la TCI forma parte del Know How pero sí la considera como una regalía; por lo que es necesario abordar este aspecto. El contrato de licencia define el Know How, así:

ARTÍCULO 1 (…) 1.12. “KNOW HOW” significa todas las invenciones, conocimiento técnico, métodos, secretos de manufactura, diseños, especificaciones, dibujos, planes de mercadeo, manuales y similares, poseídos por, de propiedad de, o adquiridos durante el término de este CONTRATO, el LICENCIANTE u otro miembro del GRUPO adidas y los cuales el LICENCIANTE considere razonablemente necesarios para la manufactura y distribución de los PRODUCTOS Y PRODUCTOS LICENCIADOS y que incluirá, sin limitación las PATENTES.

Del contenido del contrato de licencia se establece que el Know How comprende invenciones, conocimientos técnicos, métodos, secretos de manufactura, diseños, especificaciones, planes de mercadeo y demás elementos necesarios para la manufactura y distribución de los productos, pero no incluye actividades de comercialización o publicidad internacional o regional.

El plan de mercadeo mencionado en la definición se limita al ámbito productivo y distributivo. Asimismo, el contrato señala que las regalías otorgan el derecho de usar el Know How dentro del territorio y se refieren exclusivamente a planes de mercadeo nacionales, mientras que las actividades de publicidad y promoción a nivel internacional son ejecutadas por Adidas AG y se remuneran mediante la tarifa de comercialización internacional (TCI).

Además, las cláusulas contractuales relacionadas con mercadeo establecen que el licenciatario debe realizar actividades publicitarias y promocionales dentro del país, ajustarse a las directrices del licenciante y gestionar contratos promocionales en el territorio, lo que confirma que el alcance de las regalías se restringe al mercado nacional.

En consecuencia, la TCI no hace parte del Know How ni puede considerarse una regalía o canon por derechos de propiedad intelectual, sino un pago autónomo destinado a cubrir los gastos de comercialización y publicidad internacional. Así las cosas, como se advirtió en primera instancia la DIAN, al interpretar el contrato de licencia le dio un alcance diferente a lo pactado por las partes, puesto que, como quedó expuesto, de su análisis se extrae que la voluntad de estas fue establecer una tarifa por la comercialización internacional (publicidad internacional) y otra por la explotación de la propiedad industrial (regalías).

Ahora bien, se precisa que no toda contraprestación o pago que realice el comprador al vendedor o vinculado a este, debe añadirse al precio realmente pagado o por pagar, pues como ya se indicó, solo los rubros que describe el artículo 8 del Acuerdo de Valoración, en concordancia con el numeral 1 del artículo 20 de la Resolución 1684 de Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2014 de la CAN, son los que deben formar o integrar el valor de la mercancía en aduana.

En relación con los gastos de comercialización la Nota Interpretativa al artículo 1 contenido en el Anexo I del Acuerdo de Valoración27 determina que las actividades que el comprador realiza por su cuenta, incluso mediante acuerdo con el vendedor, no hacen parte del valor en aduana, y su ejecución no invalida el valor de transacción. En el mismo sentido, el artículo 8-6 de la Resolución 1684 de 2014 dispone que los gastos asumidos voluntariamente por el comprador y no impuestos por el vendedor, distintos de los ajustes previstos en el artículo 20, no se consideran pagos indirectos al proveedor y, por tanto, no integran el valor en aduana, aun cuando lo beneficien.

Esto incluye, entre otros, los gastos de comercialización, comisiones de compra, pruebas, análisis o los relacionados con la obtención de cartas de crédito. En este orden de ideas, de aceptarse el argumento, según el cual, los gastos de publicidad internacional en que incurre el comprador para promocionar y comercializar los productos forman parte del valor en aduana de la mercancía, ello implicaría la adición de un rubro o concepto que no está definido en las normas de valoración aduanera, lo que conduce al desconocimiento de lo previsto en el numeral 4 del artículo 8 del Acuerdo de Valoración28, en la citada nota interpretativa (gastos de comercialización) y en el numeral 2 del artículo 20 de la Resolución CAN 1684 de 2014, conforme con los cuales solo podrá incrementarse al valor realmente pagado o por pagar los conceptos enlistados de forma taxativa en dichas normas.

Además, el hecho de que la tarifa de comercialización internacional se liquide con base en un porcentaje de las ventas efectuadas por la demandante no supone una reversión en sí misma, pues el contrato de licencia acude a esa fórmula para efectos de calcular su valor, mas no como una participación en las ventas de las mercancías importadas efectuadas por la demandante.

En consecuencia, los pagos realizados por la sociedad demandante por tarifa de mercado o comercialización internacional no forman parte del valor realmente pagado o por pagar de las mercancías importadas, por lo que el rubro adicionado por la Administración en los actos demandados, por dicho concepto, resulta ilegal, como lo decidió el Tribunal.

Por los anteriores motivos, no prospera el cargo de apelación. Ajuste al valor por concepto de regalías Entre los conceptos o rubros que conforme con el numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo de Valoración se pueden añadir al precio realmente pagado o por pagar, se encuentran los «cánones y derechos de licencia» relacionados con las mercancías objeto de valoración. 27 Aplicable en este caso, tal como lo dispone el artículo 14 del Acuerdo de Valor de la OMC, en concordancia con el artículo 22 de la Decisión 571 de la CAN.

Esa norma dispone: «Artículo 14. Las notas que figuran en el Anexo I del presente Acuerdo forman parte integrante de éste, y los artículos del Acuerdo deben interpretarse y aplicarse conjuntamente con sus respectivas notas. Los Anexos II y III forman asimismo parte integrante del presente Acuerdo». 28 Acuerdo de Valor de la OMC. Artículo 8 1.

Para determinar el valor en aduana de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas: (…) 4. Para la determinación del valor en aduana, el precio realmente pagado o por pagar únicamente podrá incrementarse de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El artículo 28 de la Resolución Andina 1684 de 2014 define como canon y derecho de licencia lo siguiente: Artículo 28. Cánones y derechos de licencia. 1.

Los “cánones y derechos de licencia” se refieren en general a los pagos por los derechos de propiedad intelectual y/o industrial necesarios para: a) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso o la incorporación de patentes, marcas de fábrica o de comercio, dibujos, modelos y conocimientos técnicos de fabricación, procedimientos de fabricación, o cualquier otro derecho de propiedad industrial contemplado en la Decisión 486, o en las que la sustituyan o modifiquen. b) Utilizar, fabricar o revender un producto o una mercancía con el uso de derecho de autor o derechos conexos contemplados en la Decisión 351 o en las que la sustituyan o modifiquen. c) Producir o vender un producto o una mercancía con el uso de derechos de obtentores de variedades vegetales contemplados en la Decisión 345 o en las que la sustituyan o modifiquen (…).

De acuerdo con lo anterior, se conoce como canon o derecho de licencia a todos los pagos relacionados con derechos de propiedad intelectual y/o industrial que permitan producir, vender, fabricar o revender un producto o mercancía con el uso o incorporación de una marca. En el numeral 2 del referido artículo 2829, en concordancia con el literal c) del numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo de Valor, se establecen como requisitos para que el canon o regalía forme parte del valor de la mercancía que: i) esté relacionado con la mercancía que se valora, ii) constituya una condición de venta de dicha mercancía, iii) se base en datos objetivos y cuantificables, y iv) no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar.

Sin embargo, cuando el comprador pague un canon o un derecho de licencia a un tercero, la condición de que esté relacionado con la mercancía que se valora y que constituya una condición de venta de la misma, sólo se considerará cumplida si el vendedor o una persona vinculada al mismo exige al comprador que efectúe dicho pago. La sociedad demandante sostiene que en el presente caso las regalías que la Administración adiciona al valor de la mercancía no cumplen los requisitos establecidos en el literal c) del numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo de Valor.

Por tal razón, la Sala analizará cada una de estas características con el objeto de determinar si el pago que Adidas Colombia Ltda. realizó a su vinculada Adidas AG por concepto de pago de canon o derechos de licencia deben formar parte del valor de las mercancías declaradas en el periodo de octubre a diciembre de 2015. 29 «Artículo 28.

Cánones y derechos de licencia. […] 2. El canon o el derecho de licencia sólo se sumará al precio realmente pagado o por pagar, si ese pago: a) está relacionado con la mercancía que se valora. b) constituye una condición de venta de dicha mercancía. c) se basa en datos objetivos y cuantificables. d) no está incluido en el precio realmente pagado o por pagar».

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Está acreditado que la demandante realizó la mayoría de sus operaciones de comercio exterior con proveedores vinculados, específicamente Adidas Latin America S.A. y Adidas International Trading B.V. Asimismo, el 1° de enero de 2009 suscribió un contrato de licencia con Adidas AG, entidad que, aunque no participó directamente en dichas operaciones, es la matriz tanto de la demandante como de sus proveedores, condición que se encuentra demostrada en la documentación de precios de transferencia correspondiente al año gravable 2015 El contrato de licencia en el que nace la obligación de pagar las regalías cuyo licenciante es la sociedad Adidas AG, compañía dedicada a la comercialización, distribución y exportación de productos Adidas, establece lo siguiente: (…)

ARTÍCULO 8 REGALÍAS (…)

4.1. EL LICENCIATARIO le pagará al LICENCIANTE como remuneración por los derechos otorgados bajo este CONTRATO, una regalía estándar igual al seis por ciento (6%) de las VENTAS NETAS de sus PRODUCTOS y PRODUCTOS LICENCIADOS. La regalía estándar del 6% puede ser ajustada en línea con el desempeño financiero del LICENCIATARIO. El desempeño financiero del LICENCIATARIO se medirá por medio del ÍNDICE BERRY PRESUPUESTADO.

Cualquier ajuste a la tasa de regalías seguirá las reglas especificadas en el Apéndice C. 4.2. Los siguientes derechos están cubiertos por las regalías declaradas anteriormente: a. Derecho para usar las MARCAS dentro del TERRITORIO; b. Derecho para usar el KNOW HOW dentro del TERRITORIO; c. Derecho exclusivo para distribuir dentro del TERRITORIO y derecho no exclusivo para distribuir calcetines dentro de Venezuela. d. Derecho para celebrar contratos de mercadeo en eventos deportivos dentro TERRITORIO sujeto a los términos del artículo 4.8; e. Derecho no exclusivo para manufacturar dentro del TERRITORIO, sujeto a los términos en el Artículo 2 (…).

De acuerdo con lo anterior, está probado que la sociedad demandante tiene licencia para usar el Know How en la manufactura de los productos licenciados y promocionar, distribuir, comercializar y vender los productos licenciados en todo el territorio y, en contraprestación, debe pagar a Adidas AG una regalía del 6% de sus productos y de los productos licenciados.

Se precisa que en el contrato de licencia se establece que la tarifa es del 6% pero los certificados expedidos por el revisor fiscal y la documentación comprobatoria de precios de transferencia determinan para el año 2015 una tarifa del 2%30. Aclarado lo anterior, se verifican los requisitos establecidos en el literal c) del numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo. 30 Se indica que, en el año 2015 el Berry Ratio presupuestado de Adidas Colombia fue de <1.05, con lo cual la regalía fue determinada al nivel del 2%.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) El pago debe estar relacionado con la mercancía que se valora Para la parte actora, las regalías no tienen relación con la mercancía importada porque el cálculo que se hace para su pago puede incluir ventas y productos distintos de los importados en el periodo fiscalizado, inclusive en algunas ocasiones el porcentaje de las ventas contiene productos no importados como los manufacturados en Colombia.

Al respecto, se advierte que con las declaraciones de importación, objeto del presente debate, la sociedad demandante introdujo al territorio aduanero nacional mercancía consistente en prendas de vestir, calzado, accesorios de vestir y otros, lo que se corrobora con las subpartidas arancelarias sobre las que se declararon los productos.

Por lo anterior, es claro que las mercancías que se importaron no corresponden a materia prima sino a productos terminados comercializados por el Grupo Adidas. De acuerdo con el artículo segundo del contrato la licencia se le concede a la demandante no solo la manufactura de los productos en el territorio, sino también distribuir, comercializar y vender los productos licenciados en el país. Por su parte, en el numeral 1.18 del artículo 1 del contrato de licencia se define como producto «cualquier ítem del rango de los productos de la marca adidas desarrollado por el GRUPO adidas (…)», lo que involucra tanto los productos manufacturados en Colombia como aquellos terminados, que son importados.

Sin embargo, esta cláusula no acredita que Adidas Colombia Ltda. haya producido mercancía en el país, ni que los pagos adicionados al valor en aduana incluyeran bienes no importados. La carga de probar ese hecho recae sobre la demandante, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, pues es quien posee la información necesaria para discriminar los productos por los que se pagaron regalías en el cuarto trimestre de 2015.

De esta manera, está probado que el pago de las regalías está relacionado con las importaciones, pues cobija no solo los productos manufacturados en el país sino también aquellos importados que comercialice y venda la demandante, que contengan la marca Adidas. En relación con la Opinión Consultiva 4.5, el Comité Técnico de Valoración de la OMA analiza si procede la adición de lo pagado por concepto de cánones al valor en aduana de un ingrediente importado y utilizado en la producción del bien final en el país importador, ante lo que concluyó que esto no procede si el pago de las regalías debe hacerse también en el evento de que el ingrediente sea obtenido de proveedores locales.

No obstante, dicha opinión no resulta aplicable al presente asunto, ya que no se discute el valor en aduana de insumos importados utilizados en la producción nacional, sino el de bienes finales sobre los cuales Adidas Colombia Ltda. no tiene derecho exclusivo de fabricación conforme a la cláusula 8 del contrato de licencia. Además, no está probado que la sociedad haya fabricado mercancías en el país ni que el pago de regalías corresponda a productos elaborados localmente. b) Que el pago constituya una condición de venta de dicha mercancía Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En relación con este requisito la sociedad demandante aduce que no se cumple en tanto que: i) el vendedor es el único que puede establecer la condición de venta lo que en este caso no se presenta, pues la regalía se paga a un tercero y ii) el proveedor está dispuesto a vender aún si la sociedad se atrasa en el pago de las regalías, pues en ese evento se causan intereses moratorios.

Al respecto, la Nota Interpretativa del artículo 8 del párrafo 1 c), en relación con los cánones y derechos de licencia como rubros a añadir del valor en aduana, indica: Párrafo 1 c) 1. Los cánones y derechos de licencia que se mencionan en el párrafo 1 c) del artículo 8 podrán comprender, entre otras cosas, los pagos relativos a patentes, marcas comerciales y derechos de autor.

Sin embargo, en la determinación del valor en aduana no se añadirán al precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas los derechos de reproducción de dichas mercancías en el país de importación. 2. Los pagos que efectúe el comprador por el derecho de distribución o reventa de las mercancías importadas no se añadirán al precio realmente pagado o por pagar cuando no constituyan una condición de la venta de dichas mercancías para su exportación al país importador (…).

De acuerdo con lo anterior, se concluye que los derechos de reproducción o manufactura de las mercancías en el país de importación no se adicionan al valor en aduana, mientras que los pagos por derechos de distribución o reventa sí deben incorporarse cuando el pago de regalías constituye una condición de venta para la exportación al país importador.

Conforme con la doctrina31, puede interpretarse este requisito de la siguiente manera: i) El pago del canon es directo cuando las regalías se pagan directamente al vendedor de la mercancía importada o el pago del canon proviene directamente del contrato de compraventa de las mercancías importadas. ii) El pago es indirecto cuando la obligación del pago de las regalías nace de un contrato diferente al de compraventa de mercancía o estas se paguen a un tercero que no interviene en la operación comercial entre proveedor e importador.

De esta forma, al realizarse el pago de forma indirecta se concluye que no solo puede determinar la condición de venta el vendedor, pues en el caso de vinculación económica se puede presentar que la condición la determine un tercero que pertenezca al grupo empresarial. Y se puede indicar que el pago configura condición de venta cuando las ventas de las mercancías importadas determinan que el importador deba pagar el canon o cuando se presente la imposibilidad de separar el pago del canon del de la venta de las mercancías importadas.

En un caso similar al que aquí se examina, la Sección consideró32 que de acuerdo con la opinión Consultiva 4.11 en la cual se estudian los cánones o derechos de licencia 31 Valor en Aduana (Código Universal de la O.M.C). 2da. Edición actualizada y ampliada. Daniel Zolezzi. Editorial. La Ley. Buenos Aires 2008. Págs. 171 y ss. 32 Sentencia del 19 de julio de 2017, exp. 20435, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co según lo dispuesto en el literal c) del numeral 1 del artículo 8 del Acuerdo de Valor, constituye una condición de venta cuando el importador tiene que pagar el canon a la casa matriz.

Esta Sección manifestó, en relación con la aplicación de las opiniones consultivas, que de acuerdo con la Resolución 1684 de 2014, proferida por la CAN «constituyen un instrumento interpretativo, cuya finalidad es absolver diferentes cuestionamientos que se plantean alrededor de la aplicación del Acuerdo, circunscrito a supuestos fácticos reales o teóricos»33 así mismo, en el derecho interno34 «estas también tiene un valor al punto que autorizan la interpretación y aplicación de las normas contenidas en el Acuerdo sobre Valoración Aduanera de la OMC, a la luz de su contenido»35.

En este orden de ideas, la Opinión Consultiva 4.11, que define una situación fáctica similar a la aquí estudiada, determina: OPINION CONSULTIVA 4.11 CÁNONES Y DERECHOS DE LICENCIA SEGÚN EL ARTÍCULO 8.1 c) DEL ACUERDO 1. El fabricante de prendas de vestir para deporte M y el importador I están ambos vinculados a la casa matriz C, la cual posee los derechos de una marca de la que están provistas las prendas de vestir para deporte.

El contrato de venta concertado entre M e I no estipula el pago de un canon. Sin embargo, I, en virtud de un acuerdo celebrado por separado con C, está obligado a pagar un canon a C para obtener el derecho de utilizar la marca de la que están provistas las prendas de vestir para deporte que compra a M. ¿Constituye el pago del canon una condición de la venta para la importación de las prendas de vestir para deporte y está relacionado con las mercancías objeto de valoración? 2.

El Comité Técnico de Valoración en Aduana expresó la opinión siguiente: En el contrato de venta pactado entre M e I, relativo a las mercancías objeto de una marca, no consta condición alguna que estipula el pago de un canon. Sin embargo, el pago de que se trata constituye una condición de la venta, ya que I tiene la obligación de pagar el canon a la sociedad matriz a consecuencia de la compra de las mercancías.

I no tiene derecho a utilizar la marca sin pagar el canon. El que no exista un contrato escrito con la sociedad matriz no desliga a I de la obligación de efectuar un pago conforme lo exige la sociedad matriz. Por las razones antes expuestas, los pagos por el derecho de utilizar la marca están relacionados con las mercancías objeto de valoración, y el importe de los pagos deberá añadirse al precio realmente pagado o por pagar.

En este caso, y tal como se analizó con anterioridad, la obligación del pago de la regalía nace de un contrato diferente al de las operaciones de compra y venta internacional que aquí se estudia, puesto que la sociedad Adidas Colombia Ltda. debe pagar las regalías a su controlante o matriz Adidas AG, y la compra de mercancía se realizó a sus vinculadas Adidas Latin América S.A y Adidas International Trading B.V. La documentación comprobatoria de precios de transferencia del año gravable 2015, presentada por la demandante señala que: i) Adidas AG tiene una participación accionaria de 277,699,000 de acciones y un porcentaje de 99.99%, en tanto que la participación de la sociedad Adidas Latin America S.A. es del 0.0001%; ii) que la causal de vinculación entre Adidas Colombia y Adidas AG es la referida en el numeral 1, literal 33 Sentencia del 17 de septiembre de 2020, exp. 22734, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 34 Artículo 259 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con la Decisión 571 de la CAN. 35 Sentencia del 17 de septiembre de 2020, exp. 22734, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) del artículo 260-1 del ET, es decir, «cuando la operación, objeto del impuesto, tiene lugar entre una sociedad matriz y una subordinada»; y iii) que sus compañías vinculadas en el exterior son: Adidas AG, Adidas América, Adidas Internantional Marketing BV, Adidas International Trading BV, Adidas Latin América S.A y Adidas Sourcing LT.

De esta manera, para la Sala el pago de las regalías se consideran un pago indirecto y, por ende, una condición de venta, en la medida en que, en primer lugar, tanto proveedores, importador y licenciante –Adidas AG- se encuentran vinculados y conforman un grupo empresarial y, en segundo lugar, el pago se realiza en cumplimiento del contrato de licencia a Adidas AG.

De otra parte, la sociedad demandante indica que el no pago de las regalías solo implica que se causen intereses moratorios ya que el proveedor está dispuesto a seguirle vendiendo, tal como lo dispone el numeral 9.2 del artículo 9 del contrato de licencia. Argumento que no desvirtúa que dicho pago no sea una condición de venta, si se tiene en cuenta que de acuerdo con el literal a) del numeral 10.3 del artículo 10 del contrato de licencia, la sociedad Adidas AG puede terminar el contrato «si el LICENCIATARIO falla en hacer algún pago o remitir el pago debido en virtud del presente en su fecha de plazo, previsto sin embargo que el LICENCIANTE no puede terminar este contrato si dicha falta en el pago se cura dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la notificación escrita del LICENCIATARIO de dicha falta».

Por todo lo anterior, está probado que el pago de regalías sí constituye una condición de venta de las mercancías importadas. c) Se base en datos objetivos y cuantificables Este requisito está previsto en el numeral 3 del artículo 8 del Acuerdo del Valor. La doctrina36 lo define como el impedimento para que la Administración realice ajustes «estimativos», cuyo monto sea impreciso, lo que conduce a que el ajuste esté sujeto a sólidas bases de cálculo, siendo necesario que se atiendan los principios de contabilidad generalmente aceptados37.

La actora aduce que la liquidación realizada por la DIAN no cumple con este requisito en tanto que no se desagregó la porción de la regalía que corresponde a las mercancías importadas en el cuarto trimestre del 2015; además, no todos los bienes importados se venden, pues algunos son destinados a patrocinios. La Sala advierte que la entidad soportó su actuación en documentos aportados por la importadora, en los que constan los pagos por regalías e IMF reportados en la declaración de cambio.

Con base en esta información, modificó 1.394 declaraciones de importación correspondientes al cuarto trimestre de 2015, aplicando a cada una el porcentaje de regalías e IMF calculado a partir del valor FOB, las ventas netas y el valor total girado al exterior, así: Valor total del Valor FOB USD$ cuarto trimestre /2015 13.148.827,17 Total valor regalías girado al exterior USD$ 777,907 36 Valor en Aduana (Código Universal de la O.M.C). 2do Edición Actualizada y ampliada.

Daniel Zolezzi. Editorial. La Ley. Buenos Aires 2008. Pág. 125. 37 Sentencia del 19 de julio de 2017, exp. 20435, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Regalía por USD$ 0.059161697 Total valor reversión (IMF) girado al exterior USD$ 1.555.814 Reversión por USD$ 0.118323394 Total regalías e IMF USD$ 2.333,721 0.177485091 De lo anterior, se observa que la Administración ajustó el valor de la mercancía importada sobre datos objetivos y cuantificables, sin que la parte actora haya presentado reparo concreto en relación con el porcentaje de ajuste.

La apelante también afirmó que el operador logístico certificó que la mercancía importada en el periodo fiscalizado permaneció en bodega y no fue vendida en ese mismo lapso, de tal modo que el valor utilizado por la autoridad aduanera, no corresponde a las mercancías importadas en ese mismo periodo. Al respecto, el certificado en comento se anexó en la demanda y menciona que: c. 2015 i. Durante el año 2015, adidas (sic) ingresó a su bodega en el complejo logístico industrial de Siberia un total de [6404608] unidades de producto. ii.

Para efectos de esta certificación, se tomó una muestra de [6404608], que corresponde al 100% del total antes señalado. iii. De esta muestra de unidades, los paquetes y por productos individualmente considerados representaron el siguiente porcentaje así: Año Trimestre Tipo de Mercancía Porcentaje 2015 1 Paquetes 22% Unidades 23% 2 Paquetes 23% Unidades 24% 3 Paquetes 27% Unidades 25% 4 Paquetes 28% Unidades 28% iv.

KN concluye que el tiempo durante el cual las mercancías estuvieron almacenadas en el año 2015 por paquetes por adidas (sic) en la bodega es relativo. v. En ese sentido, si bien se presentaron casos donde la mercancía fue despachada a los pocos días de haber ingresado a la bodega, en otros casos, los productos no fueron despachados sino hasta [7] meses después de su registro de ingreso total y como se puede apreciar en los soportes que se adjuntan en esta validación bajo el Anexo No. 3.

KUEHNE + NAGEL ANEXO No. 1 (…) AÑO 2015 % de Producto Vendido: 86,41% % de Producto vendido después de 7 meses: 27,31% % de Producto que se quedó sin vender: 13,58% Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El documento aportado no permite establecer con certeza la relación entre la mercancía importada y la efectivamente comercializada, ni constituye prueba suficiente para determinar el destino o volumen de las operaciones realizadas.

Su contenido se limita a presentar porcentajes generales de venta y remanentes, sin identificar los productos específicos, las operaciones de importación a las que corresponden o su vinculación directa con las mercancías objeto de controversia. Por lo tanto, si bien se allegó una constancia del operador logístico y del agente aduanero de Adidas Colombia, en la que se señala que no toda la mercancía importada durante el periodo en cuestión fue retirada de bodega en el mismo lapso, dicha información no permite establecer con precisión las diferencias en las ventas efectuadas ni resta validez a las bases utilizadas por la Administración. En consecuencia, no se desvirtúa que los ajustes practicados en los actos demandados se fundamentaron en datos objetivos, verificables y soportados en la documentación aportada por la propia demandante. d) El pago del canon no esté incluido en el precio realmente pagado o por pagar Para la Sala, este requisito no es objeto de cuestionamiento entre las partes, pues el debate consiste precisamente en que la demandante sostiene que el valor que paga por concepto de regalías en virtud del contrato de licenciamiento celebrado con su controlante no debe formar parte del valor en aduana de la mercancía importada.

Por lo anterior, no se encuentran cumplidos la totalidad de los requisitos para estimar que debe excluirse las regalías pactadas a favor de Adidas AG del valor de importación, como lo advirtió el Tribunal, por lo que no se encuentran razones para modificar la sentencia apelada en este punto. En consecuencia, no procede el cargo de apelación de la sociedad demandante.

Corolario del estudio de los argumentos expuestos por los recurrentes, corresponde confirmar la sentencia de primera instancia. Condena en costas Finalmente, la Sala precisa que la valoración de las pruebas relativas a «las expensas y gastos sufragados durante el proceso» cuando se condene en costas, le compete al juez de primera instancia, a quien el legislador asignó la potestad de «liquidarlas de manera concentrada … inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior» -artículo 366 de la Ley 1564 de 2012-.

Esa labor se llevará a cabo por conducto de la secretaría y mediante auto la aprobará o rehará el ponente del a quo -ordinal 1.º ibidem-. Al respecto, la Sala en sentencia de 23 de septiembre de 202538, identificó los criterios de decisión sobre la imposición de la condena en costas en los asuntos que le corresponde juzgar. Para el efecto señaló: «[…] (iii) En el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que conoce ordinariamente la Sección Cuarta del Consejo de Estado, solo se impondrá la condena en costas cuando exista una parte vencida en el proceso, independientemente de cuál sea la 38 Exp. 28292, M.P. Wilson Ramos Girón. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00608-01 (28501) Demandante: ADIDAS COLOMBIA LTDA 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conducta de las partes.

En este sentido, y conforme a la discrecionalidad que confiere el ordinal 5.º del artículo 365 del CGP, no se impondrá la condena en costas cuando se declare la nulidad parcial de los actos administrativos demandados». En el caso concreto, la Sala precisa que no procede la condena en costas en segunda instancia, por cuanto ninguna de las partes resultó vencida y en razón a que ninguno de los cargos de apelación fue estimado.

En consecuencia, en aplicación del artículo 365.5 del Código General del Proceso, no habrá lugar a su imposición bajo estas condiciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1.- Confirmar la sentencia del 7 de diciembre de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese y comuníquese.

Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Aclara voto (Firmado electrónicamente) L LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO (Firmado electrónicamente) CLAUDIA RODRÍGUEZ VELÁSQUEZ La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador