Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 26 de agosto de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 10 a 50). El señor Luis Hernando Duarte Montaña, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se (i) «[…] INAPLIQUEN por ilegales la Resolución N° 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual la Procuraduría General de Nación convocó al concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de [p]rocuradores [j]udiciales I y II; la Resolución N° 345, que publicó la lista de elegibles para el cargo de [p]rocurador [j]udicial II; así como la totalidad de los actos administrativos de carácter general proferidos en el marco del concurso […]» (sic); y (ii) declare la nulidad del Decreto 3245 de 8 de agosto de 2016, dictado por la Procuraduría General de la Nación, que «[…] dispuso la desvinculación del cargo que detentaba […] [el accionante] al interior de la entidad demandada».
A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) el reintegro del demandante al empleo de procurador judicial II, «[…] en las mismas condiciones laborales, salariales y prestacionales que detentaba […] con anterioridad a la expedición del acto administrativo demandado»; y (ii) el pago de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, consistente en los «[…] salarios y prestaciones sociales dejados de percibir entre la fecha de desvinculación efectiva de la entidad (2 de septiembre de 2016) y la fecha en que se profiera la sentencia […]»; e inmateriales, como el daño moral por el «[…] dolor y afectación emocional derivada de una destitución injusta e ilegal, así como de la angustiosa situación económica […]», todo lo cual debe indexarse.
Por último, se condene en costas a la accionada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que, «[m]ediante Resolución N° 747 del 27 de octubre de 2014, la [s]ecretaría [g]eneral de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN ordenó la apertura de la [l]icitación [p]ública N° 08 de 2014. Esa licitación tuvo por objeto “(…) SELECCIONAR AL CONTRATISTA QUE PRESTE LOS SERVICIOS DE APOYO TÉCNICO, FUNCIONAL Y LOGÍSTICO EN LA CONVOCATORIA, RECLUTAMIENTO (INSCRIPCIÓN Y ASPECTOS TÉCNICOS DEL PROCESO, Y VERIFICACIÓN DE REQUISITOS MÍNIMOS), DISEÑO, CONSTRUCCIÓN Y APLICACIÓN DE LAS PRUEBAS ESCRITAS DE CONOCIMIENTOS Y DE COMPETENCIAS Y LA DE ANÁLISIS DE ANTECEDENTES, HASTA LA DETERMINACIÓN DE LAS PERSONAS QUE INTEGRAN LAS LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONCURSO ABIERTO PARA EL INGRESO DE PERSONAL IDÓNEO A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN A NIVEL NACIONAL, EN CARGOS DE PROCURADOR JUDICIAL I Y II (…)”» (sic).
Que, «[c]omo resultado de dicha convocatoria, y para efectos de la elaboración de las pruebas requeridas, la Procuraduría celebró con la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA el [c]ontrato N° 197-097-2014 de 11 de diciembre de 2014», para lo cual «[e]l 20 de enero de 2015, el [s]eñor Procurador General de la Nación expidió la Resolución N° 040, “por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad”, con el fin de proveer 744 empleos de [p]rocurador [j]udicial I y II […]» (sic), procedimiento que, a su juicio, se adelantó con irregularidades.
Afirma que «[e]l 8 de agosto de 2016, la Procuraduría General de la Nación adoptó la lista de elegibles publicada mediante Resolución 345 de 2016, designando al señor FERNANDO ARIAS GARCÍA para ocupar el cargo que ocupaba […] y disponiendo en consecuencia la cesación de su vínculo con la entidad» (sic), lo que ocurrió el 1º. de septiembre de 2016. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 4, 13, 113, 125 (inciso 3º), 279 y 280 de la Constitución Política; 194 y 203 del Decreto 262 de 2000; 20 del Decreto 263 de 2000; y 4 y 7 del Decreto 264 de 2000. Asimismo, la Resolución 253 de 9 de agosto de 2012 dictada por la Procuraduría General de la Nación. Arguye que «[…] los [p]rocuradores [j]udiciales I y II deben tener las mismas calidades de los [j]ueces y [m]agistrados ante quienes ejercen sus funciones.
Por ello, con el propósito de garantizar que […] posean las mismas calidades […] el concurso que se debe aplicar a una u otra entidad debe ser el mismo […]»; por ende, al no cumplir esa identidad, «[…] el concurso público para el ingreso a la carrera de [p]rocuradores [j]udiciales I y II est[á] viciado de inconstitucionalidad, pues fue convocado violando la igualdad entre estos cargos y los de […]» aquellos funcionarios judiciales, en particular la inexistencia de un curso-concurso, como criterio de calificación. Que «EL ACTO ADMINISTRATIVO ENJUICIADO, COMO RESULTADO DE UN CONCURSO ILEGAL, CONVOCADO POR LA RESOLUCIÓN No. 040 DE 20 DE ENERO DE 2015, CONSTITUYE UNA VULNERACIÓN A LA RESERVA DE LEY CONSAGRADA EN LOS ARTÍCULOS 113, 125[, 152] Y 279 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA, EN CONCORDANCIA CON LA LEY 270 DE 1996» (sic), y no previó la equivalencia para los cargos del nivel profesional, como son los de procuradores judiciales I y II.
Asevera que «[…] la Resolución No. 040 de 20 de enero de 2015 deviene ilegal, así como la totalidad de los actos generales y particulares emanados del concurso respectivo y, de contera, el acto administrativo subjetivo que ahora es objeto de demanda, en tanto dispuso la desvinculación del [actor] […] para designar en su lugar a una persona inscrita en una lista de elegibles espuria, que fue el resultado de un procedimiento abiertamente irregular y contrario a derecho y que encuentra su origen en la precitada resolución».
Que el acto acusado no le fue notificado personalmente, con lo que se trasgredieron los artículos 66 a 69 y 72 del CPACA, pues la Administración «[…] solo se contentó con comunicar mediante un correo electrónico […]» (sic); por consiguiente, «[…] no podía hacerse efectivo ni producir efectos jurídicos […]». 1.5 Contestación de la demanda (ff. 75 a 99 vuelto).
La accionada, por conducto de apoderada, se opone a las súplicas del libelo introductorio; y frente a las situaciones fácticas afirma que unas son ciertas y otras no, por lo que deben probarse. Aduce que «[…] la Corte Constitucional en sentencia C-101 […] de 2013 ordenó a la Procuraduría General de la Nación convocar a un concurso público, para la provisión en carrera administrativa, TODOS los empleos de [p]rocurador [j]udicial (I y II) sin exclusión, tácita o expresa, de alguno de estos […]» (sic), al discurrir que «[…] el concurso para ingreso a los cargos de procurador judicial no se rige por la Ley 270 de 1996 sino por el Decreto ley 262 de 2000 que no contempla el requisito […]» del curso-concurso.
Que «[…] las normas que regulan los requisitos en la Procuraduría General de la Nación son expresas al señalar que cuando los requisitos estén contemplados en normas especiales se deben acreditar los allí establecidos. Igualmente, el artículo 280 de la Constitución Política establece que los requisitos aplicables para el empleo de procurador judicial son los mismos que para los jueces y magistrados, que no tienen contempladas las equivalencias a las que alude el convocante». 1.6 Vinculado.
Por auto de 27 de julio de 2018 (f. 187), el a quo vinculó al proceso al señor Fernando Arias García, quien, por intermedio de apoderado, contesta la demanda con oposición a sus pretensiones; en cuanto a los hechos dice que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan, por lo que deben probarse; y formula las excepciones denominadas (i) «inepta demanda por estructurar cargos de nulidad con base en vicios que no son predicables de los actos acusados ni de los actos preparatorios de los acusados, sino de un acto general susceptible de ser demandado directamente ante una autoridad judicial diferente»;
(ii) «inepta demanda por estructurar el último cargo de nulidad con base en irregularidades que no son predicables de los actos acusados, sino de un acto de ejecución no susceptible de control jurisdiccional»; (iii) «inepta demanda por estructurar el último cargo de nulidad con base en irregularidades que fueron discutidas en sede administrativa y provocaron un acto administrativo (Resolución 1440 de 2015) que debió ser demandado por una vía procesal distinta»; y (iv) «inepta demanda al solicitarse en la primera pretensión control judicial respecto de un acto de ejecución como lo es la Resolución 40 de 2015».
Argumenta que los vicios endilgados a la Resolución 40 de 2015 no constituyen causal de nulidad del acto acusado, en la medida en que «[…] siempre que se retira del ordenamiento un determinado acto general contrario a la ley, ello no significa per se que deban ser retirados del ordenamiento jurídico todos los actos particulares expedidos con fundamento en dicho acto general, pues ello sacrificaría principios tales como la seguridad jurídica y la confianza legítima con que los administrados actúan al amparo de la presunción de legalidad que se predica de toda decisión administrativa mientras no es anulada o suspendida». 1.7 Providencia apelada (ff. 389 a 404).
El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 26 de agosto de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] aún cuando los jueces y magistrados deben tener las mismas calidades en comparación con los procuradores judiciales I y II, respectivamente, las funciones ejercidas son disímiles, en cuanto los primeros administran justicia y los segundos ejercen funciones preventivas y de control de gestión, disciplinarias, de protección y defensa de los derechos humanos, así como de intervención ante las autoridades administrativas y judiciales, de conformidad con la Constitución y la ley, y específicamente en el contencioso administrativo intervienen en defensa del orden jurídico, el patrimonio público, y de los derechos y garantías fundamentales a través de funciones de conciliación prejudicial y conceptos no vinculantes; sin que de lo anterior pueda determinarse que existe fundamento legal o constitucional para que sea exigible la realización de un curso-concurso en similares condiciones, tal como lo plantea la parte actora, más aún cuando el curso-concurso para jueces y magistrados está previsto en la Ley 270 de 1996 – Estatutaria de Administración de Justicia».
Que, «[…] en la sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional señaló que, en el marco del Decreto [l]ey 262 de 2000, debía la Procuraduría General de la Nación adelantar el concurso público para la provisión de cargos de [p]rocuradores I y II, por lo que […] no se afectó la reserva legal invocada por la parte actora y por el contrario, se adelantó en cumplimiento de una sentencia de constitucionalidad dictada por el [m]áximo [ó]rgano [c]onstitucional […]».
Precisa que del artículo 20 del Decreto 263 de 2000 «[…] se deduce que las equivalencias son facultativas y deben estar previamente fijadas para cada empleo. Por tanto, su exigencia en el marco de un concurso de méritos debe obedecer a su existencia en el [m]anual de [f]unciones y requisitos del empleo de que se trate, lo que no ocurre en este caso para los [p]rocuradores [j]udiciales I y II, toda vez que la Resolución […] 253 de 2012, modificada por las […] 321 de 2015 y 413 de 2014, al adoptar el [m]anual [e]specífico de [f]unciones de los empleos de planta de la Procuraduría General de la Nación no contempló tales equivalencias para los empleos en mención».
Que «[…] no es procedente la inaplicación por inconstitucionalidad de la Resolución No. 040 de 2015 como quiera que fue expedida en el marco de las disposiciones [s]uperiores y de acuerdo con los parámetros aplicables para la provisión de cargos de carrera en la Procuraduría General de la Nación, en cuanto a la nulidad del Decreto 3245 debe señalarse que […] los cargos de nulidad no prosperaron al no configurarse los vicios planteados por la parte actora y en tal sentido se despachará negativamente la pretensión de su anulación […]». 1.8 El recurso de apelación. El demandante, por conducto de su apoderado, interpuso recurso de apelación, para aclarar que su pretensión primera consiste en que se inaplique, por ilegal, la Resolución 40 de 2015, mas no su anulación. Además, insiste en que «[…] el Procurador General de la Nación a través de la Resolución […] 040 de 20 de enero de 2015 no podía regular aspectos esenciales y definitorios de la carrera y el concurso de los [p]rocuradores [j]udiciales I y II.
Lo anterior, por cuanto, al igual que para [j]ueces, [m]agistrados y [f]iscales se requiere una ley que garantice a los aspirantes al cargo de agentes del Ministerio Público los mismos derechos de acceso a la carrera de los funcionarios judiciales de mayor jerarquía ante quienes ejerzan el cargo». Que «[…] a todas luces la Resolución No. 040 de 2015, así como la totalidad del concurso de méritos por ella convocado y, por ende, los actos administrativos generales y particulares expedidos en el marco de este, están viciados de nulidad por la transgresión al ordenamiento jurídico superior en el que debían fundarse […].
En ese sentido, el Decreto 3245 del 8 de agosto de 2016 que dispuso la desvinculación de[l actor] […] acogiendo para el efecto los resultados del concurso precitado, se encuentra contaminado de los mismos vicios de aquellos actos administrativos generales y, en suma, impone declarar su nulidad» (sic). Advierte que «[…] el a quo no se pronunció frente al cargo que hace referencia al cómputo de la experiencia a partir de la obtención del título profesional […]», sumado a que el acto administrativo acusado, por ser de contenido particular, debía ser notificado según lo dispuesto en los artículos 66 a 69 y 72 del CPACA, motivo por el que, a su juicio, no podía surtir efectos y «[…] es preciso retirarlo del ordenamiento jurídico».
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación interpuesto fue concedido por medio de proveído de 15 de octubre de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 23 de agosto de 2022 (f. 413), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la accionada presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró sus planteamientos de contestación de demanda, mientras que el correspondiente agente del Ministerio Público y el actor guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al accionante le asiste razón jurídica al deprecar la ilegalidad del acto administrativo acusado, a través del cual se declaró terminado su nombramiento como procurador 46 judicial II administrativo de Tunja (Boyacá) y, en consecuencia, si tiene derecho a ser reintegrado y se le paguen las prestaciones no devengadas durante el tiempo en que estuvo desvinculado del servicio oficial. 3.3 Marco normativo.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Constitución Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En lo referente al régimen de carrera en la Procuraduría General de la Nación, este fue originalmente dispuesto en la Ley 201 de 1995 y luego derogado por el Decreto 262 de 2000, «por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera […] el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
El artículo 182 del Decreto 262 de 2000 clasifica los empleos al interior de dicho organismo, así: Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así: 1) De carrera 2) De libre nombramiento y remoción Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: - Viceprocurador general - Secretario general - Tesorero - Procurador auxiliar - Director - Jefe de la división administrativa y financiera del instituto de estudios del Ministerio Público - Procurador delegado - Procurador judicial [Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-101 de 2013] - Asesor del despacho del procurador - Asesor del despacho del viceprocurador - Veedor - Secretario privado - Procurador regional - Procurador distrital - Procurador provincial - Jefe de oficina - Jefe de la división de seguridad - Agentes adscritos a la división de seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo. 3.
De período fijo: Procurador General de la Nación. La Corte Constitucional, por medio de sentencia C-101 de 2013, declaró inexequible la expresión «procurador judicial» contenida en el numeral 2 del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, en el entendido de que vulneraba el 280 de la Constitución Política que consagra la equiparación de derechos entre los magistrados, jueces y agentes del Ministerio Público que actúan ante ellos, por cuanto no era que estos últimos tuvieran una vinculación de libre nombramiento y remoción, mientras que aquellos fueran de carrera judicial; para tal propósito, ordenó que los procuradores judiciales debían pertenecer al régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, motivo por el que, a partir de la expedición de tal decisión judicial, ese cargo pasó de ser de libre nombramiento y remoción a un empleo de carrera.
Por su parte, el título XIV, capítulo I, del referido Decreto 262 de 2000, frente a dicho régimen de carrera, preceptúa: Artículo 183. Concepto. La carrera de la Procuraduría es un sistema técnico de administración de personal, que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la entidad y ofrecer igualdad de oportunidades para el acceso a ella, la estabilidad en los empleos y la posibilidad de ascender, como también establecer la forma de retiro de la misma.
Para alcanzar estos objetivos, el ingreso, la permanencia y el ascenso en los empleos de carrera de la Procuraduría se hará exclusivamente con base en el mérito, sin que las consideraciones de raza, religión, sexo, filiación política u otro carácter puedan influir sobre el proceso de selección. […] Artículo 185. Procedencia del encargo y de los nombramientos provisionales.
En caso de vacancia definitiva de un empleo de carrera, el Procurador General podrá nombrar en encargo a empleados de carrera, o en provisionalidad a cualquier persona que reúna los requisitos exigidos para su desempeño. Se hará nombramiento en encargo cuando un empleado inscrito en carrera cumpla los requisitos exigidos para el empleo y haya obtenido calificación de servicios sobresaliente en el último año y una calificación mínima del 70% sobre el total del puntaje en los cursos de reinducción a que se refiere el numeral segundo del artículo 253 de este decreto.
Sin embargo, por razones del servicio, el Procurador General de la Nación podrá nombrar a cualquier persona en provisionalidad siempre que ésta reúna los requisitos legales exigidos para el desempeño del empleo por proveer. […] Artículo 186. Nombramiento provisional. El nombramiento tendrá carácter provisional cuando se trate de proveer transitoriamente un empleo de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito, aunque en el respectivo acto administrativo no se determine la clase de nombramiento de que se trata.
También tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera. En este caso, el concurso para proveer definitivamente la vacante respectiva será abierto. […] Artículo 188. Duración del encargo y del nombramiento provisional.
El encargo y la provisionalidad, cuando se trate de vacancia definitiva en cargos de carrera, podrán hacerse hasta por seis (6) meses. El término respectivo podrá prorrogarse por un período igual. Si vencida la prórroga no ha culminado el proceso de selección, el término de duración del encargo y de la provisionalidad podrá extenderse hasta que culmine el proceso de selección. Cuando la vacancia sea el resultado de ascenso que implique período de prueba, el encargo o el nombramiento provisional podrán extenderse por el tiempo necesario para determinar la superación del mismo.
Parágrafo. Por razones del servicio el Procurador General de la Nación podrá desvincular a un servidor nombrado en provisionalidad o dar por terminado el encargo, aún antes del vencimiento del término establecido en el presente artículo. Del anterior recuento normativo y jurisprudencial, se tiene que con ocasión de la expedición de la sentencia C-101 de 28 de febrero de 2013, el empleo de procurador judicial pasó de ser de libre nombramiento y remoción a ser de carrera, por lo que, para el caso del accionante, su designación mutó a provisional y, en esa medida, por razones del servicio, podía ser desvinculado del órgano de control.
En ese entendimiento, el artículo 158 del Decreto 262 de 2000 establece, frente al retiro del servicio al interior del organismo demandado, que: Retiro del servicio. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por: 1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad. 2.
Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente. 3. Insubsistencia discrecional. 4. Renuncia. 5. Destitución del empleo. 6. Vencimiento del período. 7. Vacancia por abandono del empleo. 8. Revocatoria del nombramiento. 9. Declaratoria de nulidad del nombramiento. 10. Supresión del empleo. 11. Edad de retiro forzoso. 12.
Retiro con derecho a pensión de jubilación o vejez. 13. Invalidez absoluta. 14. Muerte. En lo atañedero al régimen de carrera, esta Corporación, en sentencia de 12 de octubre de 2011, lo definió como: […] un sistema de administración de personal que tiene por finalidad escoger, en beneficio del servicio público, el aporte humano más capacitado y calificado para desempeñar la función pública.
En ese sentido, el proceso de selección es la herramienta de la escogencia, y el mérito, es el pilar fundamental en la superación de las etapas que lo conforman, y solamente el sometimiento y aprobación satisfactoria de ello, es la condición necesaria para ser nombrado y para predicar los derechos que le otorga la carrera administrativa, entre otros, una mayor estabilidad en el empleo.
En cuanto al retiro, está rodeado de una serie de formalidades, es decir, solamente puede hacerse mediante acto de insubsistencia motivado en una calificación insatisfactoria. A su turno, no es lo mismo el nombramiento del servidor que ingresa al servicio sin preceder al concurso de méritos al de aquél que se somete a las etapas del proceso selectivo.
En este sentido el nombramiento en provisionalidad no es equiparable al del escalafonado en la carrera administrativa, y por lo mismo el retiro no puede estar revestido de las mismas formalidades. Conforme a lo anterior, no es dable predicar que el empleado nombrado provisionalmente para desempeñar transitoriamente un cargo de carrera administrativa y mientras se realiza el concurso, pueda ostentar la misma condición del que se vincula a la administración previa superación rigurosa de un conjunto de etapas que ponen a prueba su idoneidad personal e intelectual para desempeñar la función. La situación del nombrado provisionalmente se asemeja a la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función y el retiro, a su vez, debe ir encaminado al mejoramiento del servicio.
En este orden de ideas, el nombramiento en provisionalidad es procedente para proveer cargos de carrera, en eventos en que no sea posible hacerlo por el sistema de concurso, o por encargo con otro empleado de carrera. La situación en provisionalidad, no otorga fuero de estabilidad relativa alguno. Aun cuando la normatividad reguladora de esta materia prevé la designación en provisionalidad por un determinado tiempo e igualmente ésta es prorrogable en los términos que señala la ley, ello no significa que la persona designada bajo esa situación adquiera estabilidad por dicho lapso.
Por estas razones, la Sala estima que si bien es cierto el nombramiento provisional se ha instituido para los cargos clasificados de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso y que dicho nombramiento no es forma de provisión de los cargos de libre nombramiento y remoción, sí es pertinente predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción. En consecuencia, el retiro del servicio para los empleados provisionales puede disponerse mediante acto que dé por terminada la provisionalidad o de insubsistencia […].
Por otro lado, la jurisprudencia de este alto Tribunal, respecto de la denominada «insubsistencia tácita», ha precisado: El nombramiento de un empleado para el cargo que ocupa otro funcionario, implica para éste último un acto tácito de insubsistencia. Tratándose de un empleado con carácter provisional como es el caso, significa el ejercicio de la facultad discrecional.
El nombramiento provisional es una forma de proveer los cargos de la Administración, de forma transitoria, y como tal nombramiento no otorga al funcionario ningún fuero especial de estabilidad, porque su nombramiento no está precedido por un concurso, ni ha acreditado las condiciones requeridas, razón por la cual puede ser retirado en cualquier momento por razones del servicio. […] En ese evento, la permanencia en el cargo del empleado provisional por encima del término previsto en la ley no le genera ningún derecho de inamovilidad, ni el nominador pierde la facultad de removerla pues, estas circunstancias no pueden modificar la condición legal de provisionalidad.
Si aún no puede proveerse el cargo por concurso se puede designar al reemplazante nuevamente en provisionalidad, hasta cuando sea reemplazada mediante el mismo. Además, conforme al artículo 125 de la Constitución Política, inciso 1, “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.” […] La declaratoria de insubsistencia tácita del cargo que desempeñaba la demandante era de carácter provisional, por lo que ostentaba una posición diferente al empleado vinculado y escalafonado en la carrera, debido a que, se repite, no accedió al cargo mediante concurso, en consecuencia quien ocupa un cargo en provisionalidad no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera.
Admitir lo contrario equivaldría a conferirle garantías que la Ley no le reconoce. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera accede a él en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera, y el nominador no pierde la facultad para removerlo.
Concretamente de la causal de retiro del servicio por insubsistencia en los cargos en provisionalidad, esta Corporación, en providencia de 23 de septiembre de 2010, indicó: El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.
Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.
En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].
Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].
En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, esta Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 2003, unificó el criterio en el siguiente sentido: Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.
El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.
Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.
No obstante, por medio del mencionado fallo de 23 de septiembre de 2010, esta sección determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos[27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].
El anterior derrotero coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.
Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal». En conclusión, el empleo de procurador judicial, en virtud de la sentencia C-101 de 2013, mutó para ser de carrera, por lo que el nombramiento del demandante es provisional, el que, de acuerdo con las disposiciones del Decreto 262 de 2000, puede terminarse por razones del servicio, decisión que, en virtud del derrotero jurisprudencial de esta Corporación y de la Corte Constitucional, debe ser motivada, además de que se trata de una potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial.
Por otro lado, en lo que se refiere a la Resolución 40 de 2015, cabe anotar que esta Corporación tramitó el medio de control de nulidad bajo el radicado 11001-03-25-000-2015-00366-00, proceso en el que se controvirtió su legalidad. Ahora bien, tras ser consultada la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai, pudo constatarse que aquel proceso fue decidido con sentencia de 30 de julio de 2021, ejecutoriada el 10 de agosto siguiente, en la que se adoptaron las siguientes decisiones:
PRIMERO: DECLARAR de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda 1016-2016 por indebida escogencia del medio de control, presentada por los demandantes Luis Rafael Calderón Daza y Luis Francisco Calvete Ribero, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la legalidad condicionada del inciso 3º del numeral 1º del art. 17 de la Resolución 040 de 2015, en el entendido de que en la prueba de análisis de antecedentes puede otorgarse puntaje tanto a los posgrados (maestrías, doctorados o posdoctorados en derecho) que sean específicos respecto de la convocatoria y empleo correspondiente, así como también, aquellos cuyo título no especifique determinada área de profundización del derecho, pero de los cuales se pueda derivar, bien sea por las calificaciones obtenidas, por el contenido del programa académico cursado o por la tesis o trabajo de investigación adelantado, que el concursante cuenta con la idoneidad profesional y los conocimientos previstos en cada convocatoria para el desempeño del empleo correspondiente.
TERCERO: DECLARAR la legalidad condicionada de los arts. 5º (inciso 3º), 9º (numeral 2.9) y 17 (parágrafo 1º) de la Resolución 040 de 2015, en el entendido que las publicaciones de libros que dan lugar a puntaje en la prueba de análisis de antecedentes se pueden presentar en original y físico o en forma digital por quienes superen la prueba de conocimientos, en la fecha y lugares que se establezcan mediante aviso en la página web institucional, los cuales deberán calificarse bajo los mismos criterios y parámetros en términos de igualdad, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y la publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando.
CUARTO: Las decisiones contenidas en los dos numerales precedentes, tendrán el efecto que se menciona a continuación: 1. La legalidad condicionada de los artículos 5º inciso 3º; 9º numeral 2.9 y 17 parágrafo 1º y del artículo 17, numeral 1ª. Inciso 3ª de la Resolución 040 de 2015, tal como se expresó en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, solamente producirá efectos ex nunc, esto es, hacia futuro, con el propósito de salvaguardar las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados. 2.
En el caso de que existan listas de elegibles pendientes de elaborar, deberá darse estricta aplicación a las disposiciones cuya legalidad condicionada se declara en esta providencia, en el sentido de asignar puntaje en las diferentes pruebas y análisis de antecedentes, a los posgrados de maestría, doctorado y posdoctorado cuyos títulos no reflejen un área específica del derecho, pero de los cuales se pueda derivar que se cuenta con los conocimientos específicos de la convocatoria a la cual se aspira.
En cuanto a los libros, se tendrán como válidos tanto los aportados en físico como aquellos que se presenten en forma digital, siempre y cuando los derechos de autor de unos y otros se encuentren debidamente registrados y las publicaciones cuenten con el respectivo ISBN (International Standard Book Number), tal como se exige en el numeral 2º del art. 17 del acto demandando. 3.
Respecto de aquellos asuntos que se estén ventilando en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentren en trámite y que tengan que ver con los problemas jurídicos mencionados en los numerales 3.9 y 3.11 de esta providencia, el efecto será retrospectivo, siempre y cuando las decisiones que se adopten no afecten las situaciones jurídicas y los derechos individuales ya consolidados.
QUINTO: NEGAR la nulidad del acto deman[da]do respecto de las demás pretensiones de las demandas acumuladas. […] (sic para toda la cita). En suma, la sección segunda declaró la validez condicionada de alguno de los aspectos definidos por la Resolución 40 de 2015, es decir, que el Procurador General de la Nación tenía competencia para regular el trámite concursal dentro del organismo que regentaba y que, en general, los términos y condiciones del concurso de méritos abierto los mantuvo el Consejo de Estado, al no evidenciar algún vicio de anulabilidad. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Resolución 40 de 20 de enero de 2015 (f. 62), expedida por el Procurador General de la Nación, a través de la cual se «[…] da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores de la Entidad». b) Decreto 3245 de 8 de agosto de 2016 (ff. 4 y 5), por el cual el Procurador General de la Nación nombró al señor Fernando Arias García «[…] en el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 46 Judicial II Administrativa, con sede en la ciudad de Tunja» (sic).
En ese acto administrativo también se dispuso que «[…] a partir de la posesión del (la) doctor (a) FERNANDO ARIAS GARCÍA en el cargo señalado, culminará la vinculación laboral, en provisionalidad, del (la) doctor (a) LUIS HERNANDO DUARTE MONTAÑA, quien se desempeña en este empleo» (sic). c) Oficio 4143 de 12 de agosto de 2016 (f. 3), con el que el secretario general (e) de la accionada informó al actor que su vinculación en provisionalidad había terminado, debido al nombramiento del señor Fernando Arias García en el empleo que él ocupaba en provisionalidad. d) Certificación de 7 de diciembre de 2016 (f. 7), firmada por el jefe de la división de gestión humana de la demandada, según la cual el accionante laboró hasta el 1º. de septiembre de 2016 e informa los sueldos y prestaciones devengados del 1º de enero de 2015 a la fecha de su retiro.
De las pruebas relacionadas se infiere que hasta el 1º. de septiembre de 2016 el demandante se desempeñó como procurador 46 judicial II administrativo de Tunja (Boyacá) de la Procuraduría General de la Nación, cuando se tuvo por terminada su vinculación en provisionalidad, con ocasión del nombramiento del señor Fernando Arias García en ese empleo, dado el concurso de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales I y II de ese ente de control.
De acuerdo con el marco jurídico de este fallo, se precisa que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política […]»; sin embargo, existen diferentes situaciones que conllevan que no pueda darse aplicación a ese sistema, una de ellas es «[…] la figura de la provisionalidad, es la forma de vinculación de quien accede al cargo de carrera sin el cumplimiento del procedimiento previsto para ello, razón por la que no cuenta con el fuero de estabilidad propio de quienes acceden por mérito a los cargos de carrera administrativa, luego de agotar las diferentes etapas de un concurso; es por ello que el empleado así vinculado adquiere el carácter de análogo con el que ingresa al servicio por nombramiento ordinario, pudiendo ejercerse válidamente la facultad discrecional al momento de su retiro por parte del nominador […]».
En ese entendimiento, como el actor se desempeñó como procurador judicial II de la accionada, su tipo de vinculación no le otorgaba fuero de estabilidad, toda vez que ocupaba un empleo en provisionalidad, pues debe recordarse que ese cargo (junto con el de procurador judicial I), según la sentencia C-101 de 2013 de la Corte Constitucional, debía proveerse previo concurso de méritos y, al no ser cubierto con el registro de elegibles, quien lo ocupara se encontraba en provisionalidad; sumado a ello, el artículo 186 (inciso 2º) del Decreto 262 de 2000 consagró esta situación al disponer que «[t]ambién tendrá carácter provisional la vinculación del servidor que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que, en virtud de la ley o de decisión judicial, se convierta en cargo de carrera […]».
Por tanto, resulta claro para esta Sala que la vinculación que tuvo el accionante fue en provisionalidad, en la medida en que ocupaba un cargo de carrera que estaba vacante en forma definitiva. Ahora bien, la Resolución 40 de 2015, expedida por el Procurador General de la Nación, dispuso la apertura del procedimiento de selección del que se derivaron un total de 14 convocatorias, acto administrativo que fue acusado de ilegal ante esta jurisdicción, la que, con sentencia de 30 de junio de 2021, en lo concerniente al asunto sub examine, como se indicó arriba, negó las pretensiones de nulidad, tras determinar, entre otros aspectos estudiados, lo siguiente: […] 90 La Sala le concede la razón al apoderado de la parte demandada y al Ministerio Público, cuando señalan que la ley que regula esa materia no es otra distinta al Decreto Ley 262 de 2000, expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las precisas facultades extraordinarias conferidas por el Congreso mediante la Ley 573 de 2000, para modificar tanto la estructura de la Procuraduría General de la Nación como su régimen de carrera administrativa.
En tal sentido, esa y no otra es la ley previa aplicable en cuyo articulado se regulan todos los asuntos mencionados en el problema jurídico. 91 La Corte Constitucional ordenó convocar un concurso público para la provisión en propiedad de todos los cargos de Procurador Judicial y precisó que el sistema de carrera aplicable al concurso sería el sistema especial de carrera de la Procuraduría, argumento que reiteró en el Auto 255 del 2013, en el cual explicó que la Sentencia C-101 de 2013 no homologó los sistemas de carrera de la rama judicial y el del ministerio público -tal como lo entiende la parte actora-, sino el “derecho de acceso a la carrera” mediante concurso público. 92 En ese orden de ideas, el proceso de selección convocado a través de la Resolución 040 de 20 de enero de 2015, fue realizado dentro de los parámetros de la legalidad preexistente y en cumplimiento de una orden judicial que ya hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y que, por lo mismo, obliga a todas las autoridades y a los particulares, tal como lo disponen los arts. 21 del Decreto 2067 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1997. 93 Ha de tenerse en cuenta que las decisiones contenidas en la Resolución 040 de 2015, no tuvieron la pretensión de regular de manera general “todos” los concursos que ulteriormente deba convocar la Procuraduría General de la Nación para la provisión de los empleos de procuradores judiciales I y II, pues lo que se dispone en esa Resolución tan solo aplica al trámite de las 14 convocatorias mencionadas en su texto, al definir los requisitos y condiciones de cada una ellas e instrumentalizar los respectivos procesos de selección, con el objeto de dar cumplimiento a la orden emitida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 del 28 de febrero de 2013. 94 Todo ello conduce a desvirtuar el cargo formulado, más aún cuando el artículo 7º, numeral 45 del Decreto Ley 262 de 2000, que es una ley en sentido material, le asignó esas funciones al Procurador General de la Nación como supremo director y administrador del sistema de carrera de la entidad. 95 El aludido numeral 45 le atribuyó al Procurador la competencia para definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación; adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección; designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas y definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. 96 Lo expuesto hasta aquí, permite inferir que era totalmente innecesaria la expedición de una nueva ley de carrera para ser aplicada a los concursos públicos de mérito dirigidos a la provisión de los cargos de procurador judicial, pues estando en vigencia el Decreto Ley 262 de 2000, ello llevaría al absurdo de permitir la coexistencia de dos sistemas de carrera administrativa distintos en el seno de la Procuraduría General de la Nación, uno de los cuales sería aplicable a los concursos para la selección por mérito de los procuradores judiciales y otro para los demás concursos que deba adelantar ese organismo de control. […] (sic para toda la cita).
De los anteriores argumentos se extrae que, en lo referente a la competencia y los términos y condiciones del concurso de méritos abierto por medio de la Resolución 40 de 2015, esta Corporación no evidenció vicio de nulidad alguno, aunque declaró la legalidad condicionada de algunos apartes de ese acto administrativo, pero en cuanto a la prueba del análisis de antecedentes frente a estudios adicionales y publicaciones, lo que no guarda relación con la controversia sub judice.
El mismo destino sigue la pretendida inaplicación de la Resolución 345, a través de la cual se conformó el registro de elegibles para proveer, entre otros, el cargo que ocupaba el accionante, por tanto, las previsiones contenidas en ese acto administrativo, amén de estar revestidas de la presunción de legalidad, no evidencian algún motivo o razón para sustraerla del ordenamiento jurídico frente a este caso particular.
De igual modo, se destaca que en las convocatorias al concurso de méritos objeto de estudio no se discriminaron los empleos que eventualmente ocuparían quienes conformaran el registro de elegibles, sino que se ofreció, de manera general, los cargos de procuradores judiciales I y II en cada especialidad (con la advertencia que cada aspirante solo podía inscribirse a una de tales convocatorias), esto es, no se individualizó una plaza específica y, por consiguiente, se entiende que la provisión de los cargos quedaría sujeta a la disponibilidad existente, una vez se expida el registro de elegibles y durante su vigencia. Asimismo, esta Sala concluye, como lo hizo el a quo, que no le asiste razón jurídica a la parte actora cuando predica la ilegalidad del Decreto 3245 de 8 de agosto de 2016, a través del cual se desvinculó al demandante del cargo de procurador 46 judicial II administrativo de Tunja, pues se nombró en su reemplazo al señor Fernando Arias García, quien integró el registro de elegibles derivado de la convocatoria 4 de 2015, originada en el concurso de méritos dispuesto por medio de Resolución 40 de 2015, habida cuenta de que los términos y condiciones del concurso dentro de la Procuraduría mantuvieron su legalidad, en consecuencia, no hay lugar a declarar nulidad alguna ni ordenar el consecuente reintegro o pago de prestaciones dejadas de recibir durante la desvinculación. Por último, respecto de la falta o indebida de notificación del decreto de retiro antes mencionado, se tiene que esta es una actuación que no afecta la validez ni la legalidad del acto acusado por tratarse de un procedimiento externo y ajeno a su contenido.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia proferida el 26 de agosto de 2021 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Luis Hernando Duarte Montaña contra la Nación - Procuraduría General de la Nación, conforme la parte motiva. 2º. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.
Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS