Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Demandante: JANSSEN CILAG S.A. Y JANSSEN PHARMACEUTICA NV Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial.
Vinculación de terceros con interés al trámite judicial del recurso de insistencia. Competencia del juez de la insistencia e improcedencia de la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Defectos orgánico, procedimental absoluto y por exceso ritual manifiesto SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por las compañías Janssen Cilag S.A. y Janssen Pharmaceutica NV contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, a través de apoderado judicial, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la defensa, los cuales consideran vulnerados por (i) la falta de vinculación como terceras interesadas en el trámite judicial del recurso de insistencia formulado por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa con ocasión de la negativa a la solicitud de entrega de los contratos y convenios suscritos por el Gobierno Nacional para el suministro de vacunas contra el COVID-19 (radicación No. 250002341000-2021- 00239-00), que fue resuelto de manera favorable al peticionario por medio de providencia de 8 de julio de 2021 1,(ii) actuar sin competencia para resolver aspectos propios del contrato que reguló el suministro de vacunas contra el COVID-19 en virtud de la cláusula compromisoria pactada por las partes y (iii) pretermitir la solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos La parte actora relató que el 3 de febrero de 2021 la compañía Janssen Pharmaceutica NV y el Gobierno de Colombia, a través del Fondo Nacional para 1 Posteriormente, por auto de 3 de diciembre de 2021, la autoridad judicial accionada negó la solicitud de nulidad formulada por la compañía Janssen Pharmaceutica NV.
A través de providencia de 11 de marzo de 2022 se confirmó esa decisión, frente a la cual la parte actora presentó solicitud de corrección y adición decidida negativamente por auto de 25 de abril de 2022. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 la Gestión del Riesgo de Desastres, suscribieron un acuerdo de compra anticipada de vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID-19.
Narró que este documento se encuentra en el idioma inglés y contiene información confidencial protegida por el secreto empresarial de la compañía farmacéutica que ambas partes se comprometieron a no divulgarla, a lo que agregó que también pactaron que en caso de que se iniciara algún proceso judicial para obtener dicha información confidencial se garantizaría a la empresa la oportunidad para ejercer el derecho de contradicción. Asimismo, señaló que en dicho acuerdo se pactó que cualquier diferencia o controversia que surja del mismo, se resolvería a través de un Tribunal de Arbitraje Internacional con sede en Nueva York.
Indicó que el 14 de enero de 2021, el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa radicó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público una petición dirigida a que se entregaran los contratos y convenios suscritos por el Gobierno Nacional con personas naturales y jurídicas para la adquisición de las vacunas contra el virus SARS-CoV-2/COVID-19.
El texto de la solicitud es el siguiente: “3.1. Información 3.1.1. ¿El estado colombiano ha suscrito algún tipo de acuerdo o contrato con personas naturales o jurídicas con el objetivo de adquirir vacunas que ataquen al virus SARS- Cov- causante de la Covid-19? 3.1.2. ¿Con qué personas naturales o jurídicas se han suscrito esos acuerdos? 3.1.2.2.
¿En qué fecha fue suscrito cada uno de los acuerdos con los sujetos mencionados en la respuesta anterior? 3.2. Documentos En caso de ser afirmativa la respuesta al numeral 3.1.1 de la solicitud; respetuosamente solicito que se me entreguen los siguientes documentos. 3.2.1. Contratos, convenios y, en general, todo tipo de acuerdos que se hayan suscrito con las personas naturales y jurídicas indicadas en el numeral 3.1.2.1 de esta solicitud”.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público trasladó por competencia la solicitud a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, entidad que dio respuesta a la petición por oficio 2021-EE00507 de 20 de enero de 2021, en los siguientes términos: • En relación con los cuestionamientos expresados por el peticionario en el numeral 3.1. expresó: “El Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres – FNGRD representado por la Fiduprevisora S.A en su calidad de vocera y administradora de dicho fondo, a la fecha y previa instrucción del Ministerio de Salud y Protección Social, tiene suscrito el Pliego de Condiciones Vinculante para la adquisición de vacunas con PFIZER, el cual fue firmado el 17 de diciembre de 2020 y los acuerdos de adquisición y suministro de vacunas con GAVI ALLIANCE suscrito el 08 de octubre de 2020 y ASTRAZENECA UK LIMITED suscrito el 15 de diciembre de 2020.
De igual forma, se ha firmado el Acuerdo Term Sheet con Janssen Pharmaceutica de fecha 30 de diciembre de 2020”. • Sobre la petición de documentos respondió: “Los acuerdos mencionados y las negociaciones que se vienen adelantando con cada una de las farmacéuticas están protegidos por acuerdos de confidencialidad o clausulas incorporadas en cada uno de los acuerdos de adquisición, los cuales fueron suscritos por el Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres/ Unidad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres quien administra los recursos de la Subcuenta Covid-19.
Por lo anterior, al amparo del artículo 25 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, se niega la petición de documentos formulada por el ciudadano teniendo en cuenta que los Acuerdos se encuentran cobijados por reserva. En ese sentido, la negación se encuentra motivada en lo siguiente: La Ley 1755 de 2015, contempla en el artículo 24, lo siguiente: “Informaciones y documentos reservados.
Solo tendrán el carácter de reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a reserva por la Constitución Política o la ley, y en especial: (…) Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas”. En sentido similar, el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, exceptúa del régimen allí previsto a la información que podría dañar los intereses públicos así: ‘Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: (…) b) La seguridad pública;
(…) i) La Salud Pública’. Una interpretación armónica de ambas disposiciones normativas permite concluir que la información y documentos relativos al proceso de negociación que ha sostenido el Gobierno Nacional con los actores privados nacionales e internacionales; así como los mecanismos multilaterales, que tienen por propósito materializar la estrategia de inmunización de la población Colombiana, tienen el carácter de reservado y, por tanto le está permitido a la autoridad excusar su entrega.
Vale decir que dichas negociaciones, que fueron declaradas como de interés general en virtud de la Ley 2064 de 2000, comprometen en forma seria la seguridad y salubridad pública pues atañe a la participación del Estado Colombiano en el mercado internacional para la adquisición de la dosis de vacuna contra el Covid-19. Adicionalmente, la reserva de dicha información deriva de las obligaciones contractuales que ha contraído el Estado colombiano con dichos actores privados.
En suma, no puede revelarse la información solicitada sin infringir la Ley, atentar contra la efectiva conducción de las negociaciones e incumplir las obligaciones adquiridas en torno suyo”. Relató que como consecuencia del recurso de insistencia presentado por el peticionario, en sentencia de 8 de julio de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, accedió a las pretensiones y ordenó a la Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos y Desastres que dentro de los tres días siguientes a la notificación de esa providencia, entregara la información requerida en el petición radicada el 14 de enero de 2021.
Concretamente, resolvió lo siguiente: “Primero: Acceder a la solicitud de información formulada por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Segundo: Ordenar a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, entregue al señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, peticionario la siguiente información: Contratos, convenios y, en general, todo tipo de acuerdos que se hayan suscrito con las personas naturales y jurídicas con el objetivo de adquirir vacunas que ataquen al virus SARS-Cov- causante de la Covid-19.
Tercero: Notifíquese esta providencia a la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo y al señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa. Cuarto: Por Secretaría comuníquese mediante el medio más expedito esta decisión al señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa. Quinto: Cumplido lo anterior, previas las constancias secretariales de rigor, por Secretaría archívese el expediente”.
Indicó que el 13 de agosto de 2021, formuló incidente de nulidad ante el Tribunal accionado por la falta de vinculación de las compañías farmacéuticas titulares de la información que se ordenó entregar al peticionario en el trámite del recurso de insistencia, como es el caso de la sociedad Janssen Pharmaceutica NV, conforme lo estableció la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sentencia de tutela de 19 de julio de 2021 (expediente 11001-03-15-000-2021- 03032-00) que señaló que el juez del recurso de insistencia “tiene el deber de realizar un juicio de valoración desde todo punto de vista; lo cual, en el caso concreto, se traduce en un análisis desde el respeto de los derechos fundamentales que este mecanismo protege –petición y acceso a la información pública, así como de la naturaleza, régimen contractual y obligaciones contractuales en que se enmarca la información solicitada”.
Adujo que, en esa solicitud, reprochó que no se hubiera solicitado la interpretación prejudicial obligatoria ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, en tanto se aplicó normatividad comunitaria como es el caso del artículo 260 de la Decisión 486 de 2000. Del mismo modo, controvirtió la competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, para ordenar a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres la entrega del contrato suscrito entre Janssen Pharmaceutica NV y el Gobierno de Colombia para la adquisición de las vacunas contra el virus SARS-CoV-2/COVID-19, porque, a su juicio, esa es una controversia que está sujeta a arbitraje internacional, teniendo en cuenta la obligación de confidencialidad que se pactó entre las partes contratantes.
Manifestó que por auto de 3 de diciembre de 2021, la autoridad judicial accionada negó la solicitud de nulidad, con fundamento en los siguientes argumentos: • La sentencia de tutela alegada como desconocida no estableció una regla jurisprudencial vinculante para resolver el asunto bajo análisis, en tanto declaró improcedente la acción de tutela. • No era necesaria la vinculación de la compañía farmacéutica porque sus derechos e intereses fueron defendidos por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y FIDUPREVISORA.
De esta última entidad, indicó que era necesaria su vinculación al trámite judicial de insistencia porque tenía bajo su custodia la información y documentación objeto de análisis. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • La sentencia adoptada en el trámite del recurso de insistencia no impide a la compañía farmacéutica acudir a los mecanismos de solución de controversias contractuales en los términos pactados en el acuerdo de compra. • Un acuerdo privado no puede limitar el derecho fundamental de acceso a la información pública. • No resultaba procedente la solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina porque se trata de un proceso constitucional especial.
Ello, conforme a lo establecido en el caso 2IP-91 y la Resolución No. 210 de la Secretaría General de la CAN. Señaló que frente a esa decisión, la ahora parte actora y el Ministerio de Salud y Protección Social presentaron recurso de reposición. Ambos coincidieron en insistir en que debía vincularse a las compañías farmacéuticas con las que el Gobierno Nacional suscribió los contratos para la adquisición de las vacunas contra el virus SARS-CoV-2/COVID-19, en tanto son las titulares del secreto empresarial contenido en los acuerdos que se están ordenando entregar al peticionario.
Reprochó que se considerara que la defensa de sus intereses y derechos pueden ser representados por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y Fiduprevisora, sin que estén debidamente autorizados para ello. Del mismo modo, adujo que si bien es cierto que la decisión no impide a la parte actora acudir a las instancias judiciales respectivas, ello no lograría proteger de manera efectiva el secreto empresarial, porque existe “la inminente posibilidad de divulgación de información confidencial y sensible, pues el término otorgado en la providencia judicial emitida por el Tribunal accionado es de solo tres días y ya está ejecutoriada la providencia”.
También adujo que en el recurso de reposición manifestó que los límites del derecho de acceso a la información los impone la misma Ley 1755 de 2015, al establecer como excepción aquella que está protegida por el secreto empresarial. Por último, informó que por auto de 11 de marzo de 2022 dicho recurso fue resuelto de forma desfavorable bajo los mismos argumentos de la decisión recurrida, a lo que agregó que formuló solicitudes de adición y aclaración contra esa decisión, al considerar que no hubo un pronunciamiento en relación con todos los reproches expresados en el recurso de reposición. Esas solicitudes fueron decididas negativamente por auto de 25 de abril de 2022. 2.
Fundamentos de la acción Las compañías Janssen Cilag S.A. y Janssen Pharmaceutica NV presentaron acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, a través de apoderado judicial, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la defensa, los cuales consideran vulnerados con las providencias de 8 de julio de 2021, 3 de diciembre de 2021, 11 de marzo de 2022 y 25 de abril de 2022, proferidas en el marco del recurso de insistencia con radicado No. 250002341000202100239-00.
En primer lugar, las sociedades demandantes señalaron que se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional porque no se pretende Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 controvertir aspectos meramente legales de las decisiones proferidas por la autoridad judicial accionada, respecto de las cuales consideran se “anularon las garantías esenciales de defensa, audiencia y contradicción”;
(ii) se cumple el requisito de la inmediatez porque la última providencia se dictó el 25 de abril de 2022, notificado el 3 de mayo de la misma anualidad, por lo que “no han pasado más de dos meses, siendo este un plazo razonable”; (iii) se cumple el requisito de la subsidiaridad porque se agotaron todos los medios de defensa judiciales antes de acudir al juez constitucional y (iv) la irregularidad procesal se concreta en el exceso ritual manifiesto en que incurrió el Tribunal accionado, “al impedir la participación de mi representada en el proceso, con el fin de que ejerciera el derecho de defensa y contradicción, al paso de que pretermitió una etapa procesal: la solicitud de interpretación prejudicial ante el TJCA”.
De otra parte, al referirse a los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, indicó que la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: Defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. Sobre este particular, sostuvo que el hecho de no haberse vinculado a las empresas farmacéuticas afectadas al trámite del recurso de insistencia, como es el caso de Janssen Pharmaceutica NV, que debía conformar un litisconsorcio necesario junto a la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, lo que “resulta obvio, cuando se pretende en un proceso la revelación de un contrato confidencial, que por regla general tiene cuando menos dos partes”, conllevó la configuración de este defecto.
Refirió que el Tribunal accionado aplicó con rigurosidad las normas que regulan el recurso de insistencia para concluir que no procedía la vinculación de la parte actora, lo que originó la vulneración de los derechos fundamentales de defensa y contradicción en un asunto que afecta directamente sus intereses como titular de los secretos empresariales contenidos en el Acuerdo que se ordenó entregar a un tercero, los cuales constituyen un activo social y tienen un alto valor comercial, además reviste especial trascendencia en el ejercicio de la libre competencia. Destacó que la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y Fiduprevisora carecen de derecho de postulación que les permita representarla, además porque su argumentación de defensa es diferente “puesto que dichas entidades argumentaron que la excepción aplicable era aquella sobre negociaciones privadas (num. 2 del art. 24 de la Ley 1755 de 2011 y art. 19 de la Ley 1712 de 2014), argumentos sustancialmente distintos a los presentados por mí en la solicitud de apertura de incidente de nulidad y recurso de reposición ya mencionados”.
De esta manera, la parte actora solicitó que se declare la configuración de un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, al aplicar de manera inflexible las normas procedimentales que regulan el recurso de insistencia. Defecto orgánico. Al respecto adujo que, sin tener competencia para ello, el Tribunal accionado interpretó y fijó el alcance de los derechos contractuales derivados del Acuerdo suscrito entre la parte actora y el Gobierno de Colombia, al indicar en la sentencia de 8 de julio de 2021 lo siguiente: “al revisar el clausulado contractual, se concluye que no se trata de transferencia de tecnología, ni de patentes ni secretos industriales, se trata únicamente de un acuerdo para el suministro de una vacuna cuyo conocimiento no afecta la salud pública, porque las cláusulas pactadas son producto de una negociación sobre un suministro, pero en ellas no se autoriza que se dé por terminado el contrato por esta razón”.
A su Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 juicio, en virtud de lo pactado en el mismo Acuerdo, ese es un aspecto que le corresponde definir a un tribunal arbitral internacional con sede en Nueva York.
Precisó que la autoridad judicial accionada hizo un ejercicio hermenéutico del contrato de adquisición anticipada de vacuna, “para el cual no tenía competencia, llegando luego de ese ejercicio a la conclusión -errada por demás- de que, en su sentir, el Acuerdo no contenía secretos profesionales”. Afirmó que la autoridad judicial accionada, sin ser juez natural del contrato y sin que el trámite del recurso de insistencia fuese el escenario correcto para fijar el alcance de los derechos contractuales de Janssen Pharmaceutica NV, concluyó que la sociedad farmacéutica carece de facultades para dar por terminado el contrato de suministro de vacunas.
Mencionó que las afirmaciones realizadas por el Tribunal carecen totalmente de relación con el objeto del recurso de insistencia porque no es competente para pronunciarse sobre los derechos contractuales, “máxime cuando existe una cláusula arbitral en el numeral 2.2. del contrato confidencial del Acuerdo (que no se aporta a la presente acción, para evitar que sea conocida por terceros)”.
Por lo anterior, pidió que se declare la existencia de un defecto orgánico con el fin de que se garantice la seguridad jurídica, además porque se afecta directamente la autonomía de la voluntad de las partes que válidamente decidieron someter a un tribunal internacional cualquier controversia relativa al Acuerdo. Agregó que inclusive en el supuesto de que no existiera el pacto arbitral, el trámite del recurso de insistencia no puede confundirse con el medio de control de controversias contractuales, lo que evidencia la extralimitación de competencia del Tribunal demandado.
Defecto procedimental absoluto. Expresó que esa anomalía se habría configurado porque el Tribunal accionado pasó por alto adelantar la solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en lo pertinente a la existencia de secretos comerciales e industriales en el Acuerdo, y sin agotar esa instancia decidió concluir que los mismos eran inexistentes, para lo cual se apoyó en la sentencia SU-081 de 2020, proferida por la Corte Constitucional, a lo que agregó que dicho trámite no excluye los asuntos constitucionales.
Al respecto, adujo que ello no fue objeto de debate en el trámite del recurso de insistencia por la falta de vinculación al mismo y porque las autoridades demandadas y vinculadas no lo alegaron. Se refirió al proceso 2IP-91 del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina 2 y a la Resolución No. 210 de la Secretaría General de la CAN para señalar que no existe algún argumento que permita fundamentar la tesis sostenida por la autoridad judicial accionada en torno a que no procede la solicitud de interpretación prejudicial en el asunto bajo estudio.
Por el contrario, de conformidad con el artículo 33 de la Decisión 472 de 1999, norma de carácter procesal, es obligatoria cuando se trata de procesos de única instancia en el que deba aplicarse o se controviertan normas que conforman el derecho andino. 2 Interpretación prejudicial de las disposiciones previstas en los artículos 81, 82, literal a, y 83, literal a, de la Decisión 344 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, solicitada por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo de Guayaquil, República del Ecuador, e interpretación de oficio de los artículos 83, literales d y e, y 84 eiusdem.
Parte actora: MARIN & ASOCIADOS C.A. MYACA. Marca: “ALPIN”. Expediente Interno N° 360-96-AB Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 A su juicio, en el recurso de insistencia debía aplicarse el artículo 260 de la Decisión 486 de 2000, no solo porque el Acuerdo de adquisición de vacunas menciona expresamente la existencia de secretos, sino porque al amparo de esa disposición, se cumplían todos los requisitos para considerar como secreta dicha información. Por lo expuesto, solicitó que se declare la existencia de un defecto procedimental absoluto, por haberse pretermitido la etapa de la solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 3.
Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “PRIMERA: Solicito comedidamente al H. Consejo de Estado que declare que la sentencia del 8 de julio de 2021, proferida por la Subsección B, de la Sección Primera del Tribunal Accionado incurrió en un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto y en consecuencia la revoque, al no vincular a mi representada ni permitirle defenderse en el trámite del recurso de insistencia resuelto por el Tribunal Accionado, por los motivos expuestos.
SEGUNDA: Solicito comedidamente al H. Consejo de Estado que declare que la sentencia del 8 de julio de 2021, proferida por la Subsección B, de la Sección Primera del Tribunal Accionado incurrió en un defecto procedimental absoluto y en consecuencia la revoque, al haber el Tribunal Accionado, pretermitido la interpretación prejudicial obligatoria, por los motivos expuestos.
TERCERA: Solicito comedidamente al H. Consejo de Estado que declare que la sentencia del 8 de julio de 2021, proferida por la Subsección B, de la Sección Primera del Tribunal Accionado incurrió en un defecto orgánico y en consecuencia la revoque, en tanto que el Tribunal Accionado excedió su competencia funcional, al interpretar, asignar derechos y/o fijar el alcance de los derechos contractuales de las partes del contrato, de conformidad con lo expuesto en el presente escrito.
CUARTA: Solicito comedidamente al H. Consejo de Estado que declare que el auto del 3 de diciembre de 2021, mediante el cual el Tribunal Accionado denegó la apertura de incidente de nulidad es inconstitucional, desconoció el debido proceso de mi representada, en tanto que le denegó la participación en el trámite del recurso de insistencia. SEXTA: Solicito comedidamente al H. Consejo de Estado que vincule al presente proceso de tutela a la UNGRD, al Ministerio de Salud y de Protección Social, al Sr. Ricardo Andrés Rodríguez Novoa en calidad de terceros interesados.
SOLICITUD SUBSIDIARIA 1: En caso en que el H. Consejo de Estado no considere procedente acceder a las peticiones PRIMERA a SEXTA le solicito muy comedidamente que ordene que la revelación del Acuerdo solo se realice luego de que JANSSEN PHARMACEUTICA Y JANSSEN CILAG hayan aprobado una versión en donde no se revelen sus secretos industriales e información confidencial.
SOLICITUD SUBSIDIARIA 2: En caso en que el H. Consejo de Estado no considere procedente acceder a las peticiones PRIMERA a SEXTA, ni a la petición subsidiaria No. 1, le solicito muy comedidamente que ordene que el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, que se abstenga de revelar a cualquier tercero, así como a divulgar el texto o cualquier información del Acuerdo”.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4. Pruebas relevantes Obran en el expediente las siguientes providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” y que son objeto de reproche constitucional: • Sentencia de 8 de julio de 2021, en la que accedió a la solicitud de información formulada por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa y ordenó a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres que se la entregara a Ricardo Andrés Rodríguez Novoa. • Auto de 3 de diciembre de 2021 que niega la solicitud de nulidad. • Auto de 11 de marzo de 2022, por medio del cual resuelve los recursos de reposición interpuestos por Janssen Cilag S.A. y Janssen Pharmaceutica NV y el Ministerio de Salud y Protección Social. • Auto de 25 de abril de 2022, que negó la solicitud de aclaración y adición. Del mismo modo, a través de un link creado por el Tribunal accionado, se tuvo acceso a la copia digitalizada del expediente No. 11001-03-15-000-2021-03032-00 correspondiente al recurso de insistencia promovido por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa. 5.
Trámite procesal Por auto de 6 de junio de 2022, el despacho de la Magistrada Sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD), a la Fiduprevisora S.A. y al señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, como terceros interesados en el resultado del proceso.
Asimismo, dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, para que allegara copia digitalizada del expediente con radicado No. 250002341000202100239-00, demandante: Ricardo Andrés Rodríguez Novoa. De igual modo, negó la medida provisional solicitada por la parte actora consistente en que “sea suspendida la ejecución de la sentencia del 8 de julio de 2021 emitida por el Tribunal Accionado, hasta tanto se profiera decisión de fondo dentro de la presente acción constitucional”, por cuanto de lo manifestado en el escrito de tutela y del material probatorio allegado con la demanda, no se encontró acreditada la necesidad, gravedad y urgencia de la adopción de la medida provisional, pues de manera preliminar no se observó un riesgo inminente de afectación a los derechos fundamentales invocados por la parte demandante que amerite la intervención necesaria y urgente del juez de tutela para evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 64993 a 65000 de 10 de junio de 2022 3, con el fin de notificar a las partes. 3 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: litigios@lloredacamacho.com, scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co, scsec01tadmincdm@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, procesosnacionales@defensajuridica.gov.co, notjudicial@fiduprevisora.com.co; servicioalcliente@fiduprevisoro.com.co, Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 6.
Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B” El Magistrado ponente consideró que deben negarse las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la decisión cuestionada no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Al respecto, manifestó que se impartió el trámite correspondiente al recurso de insistencia formulado por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, con respeto de las garantías del debido proceso.
Adujo que como se explicó en las providencias cuestionadas, dentro del procedimiento establecido para dicho trámite “no se prevé la necesidad de vincular a todo aquel que tenga interés sobre determinado registro o documento que repose en una autoridad pública o un particular que cumplan funciones administrativas ya que, además de no estar previsto en la norma, la comprobación que se realiza mediante este trámite es meramente objetiva, es decir, está referida a la naturaleza y el contenido de los documentos que ya están bajo la órbita de la entidad y no a la percepción que tengan los interesados sobre los datos, copias y documentos”.
En ese sentido, aclaró que la vinculación de Fiduprevisora obedeció a que era la entidad que tenía bajo su custodia la información objeto del recurso de insistencia, pero no porque tuviera un interés en la decisión ya sea porque aparece su nombre en los documentos solicitados o porque hubiere aportado datos para su consolidación. Afirmó que un entendimiento en ese sentido contradice la naturaleza del recurso de insistencia. Finalmente, adujo que se dispuso la entrega de la información solicitada por el peticionario tras evidenciarse que la misma tenía un carácter público y no existían razones válidas para negar el acceso a la misma, principalmente porque involucraba la inversión de recursos públicos. 6.2.
Respuesta del Ministerio de Hacienda y Crédito Público A través de apoderada judicial, pidió que se declare improcedente la acción de tutela y que se desvincule a la entidad del trámite constitucional, en virtud de lo establecido en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, en tanto la demanda se dirige contra una decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en lo que no tiene injerencia la cartera ministerial.
Afirmó que dentro de las atribuciones y funciones señaladas en la Ley 489 de 1998 y en el Decreto 4712 de 2008, no existe alguna que le permita intervenir en la actividad judicial, por lo tanto, no puede vincularse con los hechos alegados por la parte actora como causa de la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Por último, aseveró que conforme con lo establecido en el artículo 6 de la Constitución Política, las actuaciones de los funcionarios públicos están supeditadas a la Constitución Política y a la ley, y son responsables por omisión y extralimitación en el ejercicio de sus funciones. notificacionesjudiciales@minhacienda.gov.co, perez@minhacienda.gov.co, notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co, r.a.r.n.peticiones@gmail.com, notificacionesjudiciales@gestiondelriesgo.gov.co.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 6.3. Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad pidió que se acceda a las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que la falta de vinculación de la compañía Janssen Pharmaceutica NV al trámite del recurso de insistencia vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, teniendo en cuenta el interés que le asiste en el cumplimiento de la obligación de confidencialidad de la información relacionada con los contratos suscritos para la adquisición de las vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID-19.
Afirmó que de conformidad con lo señalado en los artículos 25 y 26 de la Ley 1437 de 2011 en el trámite del recurso de insistencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, se limitó a determinar si la negativa de la petición estuvo motivada y si existen fundamentos legales para negar el acceso a la información solicitada, por lo que carecía de competencia para la interpretación de los acuerdos de confidencialidad suscritos por el Gobierno Nacional.
En ese sentido, señaló que los actos de la Administración son susceptibles de control judicial a través de mecanismos judiciales establecidos en el ordenamiento jurídico para tal fin, los cuales no puede sustituir el recurso de insistencia, como ocurrió en el presente caso en donde la autoridad judicial accionada desconoció los límites de su competencia al definir el alcance de los derechos consagrados en el acuerdo suscrito entre la parte actora y el gobierno colombiano. Manifestó que la información que se ordenó entregar al peticionario es clasificada, en tanto contiene secretos comerciales protegidos por la reserva establecida en el párrafo c) del artículo 18 de la Ley 1712 de 2014 y por el párrafo 6 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, a lo que agregó que es un error considerar que dicho acuerdo solo tiene datos relacionados con el precio de las vacunas compradas.
Controvirtió el argumento expuesto en la providencia cuestionada en lo pertinente a la reserva legal de la información objeto del recurso de insistencia por contener aspectos sobre negociaciones reservadas (artículo 24 de la Ley 1755 de 2015), toda vez que la autoridad judicial accionada consideró que dicha protección no resulta aplicable pues esa etapa de negociación ya se había superado, lo que, a su juicio, es un alcance que la ley no le ha dado a esa disposición. De esta manera, consideró que el Tribunal accionado incurrió en violación directa de la Constitución al aplicar una interpretación errónea de las Leyes 1712 de 2014 y 1755 de 2015. 6.4.
Respuesta de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El director de Defensa Jurídica de la entidad, a través de apoderado judicial, solicitó que se acceda a las pretensiones de la acción de tutela y se deje sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, porque el cumplimiento de la misma puede afectar el patrimonio público y poner en riesgo el plan de vacunación contra el COVID-19.
Al respecto, explicó que los acuerdos de confidencialidad que cobijan los contratos suscritos para la adquisición de las vacunas contra el COVID-19 protegen el secreto comercial de las empresas farmacéuticas que es fundamental para el ejercicio de la actividad que desarrollan. En esa medida, adujo que infringir por parte del Estado colombiano la obligación de confidencialidad puede generar Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 consecuencias negativas porque da lugar a la presentación de demandas y reclamaciones en escenarios judiciales extranjeros o multilaterales, lo que implica erogaciones patrimoniales y el riesgo de que se establezcan condenas por daños punitivos y compensatorios en su contra, aun cuando el incumplimiento de dicho deber derive de una orden judicial.
Del mismo modo, señaló que puede afectarse el plan nacional de vacunación en la medida que las compañías farmacéuticas podrían decidir suspender el suministro de vacunas o imponer mayores condiciones, principalmente económicas para su adquisición, por el riesgo de que el Gobierno Nacional se vea obligado a divulgar secretos comerciales contenidos en los contratos que se suscriban con dicho objeto.
Señaló que se encuentran acreditados los defectos alegados, por cuanto la negativa de acceso a la información solicitada por el peticionario se encontraba debidamente justificada en el carácter reservado de la misma, por contener secretos comerciales e industriales conforme con lo establecido en el artículo 24 del numeral 2 de la Ley 1437 de 2011.
Por último, reprochó que no se hubiera remitido a la entidad copia del auto por medio del cual el Tribunal accionado avocó conocimiento del recurso de insistencia brindando la oportunidad para ejercer la defensa de los intereses del Estado en dicho trámite, por lo que consideró se debe dejar sin efecto la sentencia cuestionada para que se subsane dicho error en el sentido de vincular a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6.5.
Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social La apoderada de la entidad solicitó que se acceda a las pretensiones de la solicitud de amparo, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora y de las entidades que intervinieron en la negociación, contratación y adquisición de vacunas contra el virus SARS-CoV-2/COVID-19.
Afirmó que elevó una consulta con mensaje de urgencia a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en materia del uso de recursos públicos asignados a la salud para financiar los acuerdos tanto bilaterales como multilaterales que el Estado colombiano debía suscribir con el propósito de acceder a las vacunas contra el virus SARS-CoV-2/COVID-19, las cuales a la fecha de la consulta se encontraban en fase de experimentación. Indicó que esa consulta fue resuelta por medio del concepto de 14 de septiembre de 2020, que señaló que para la obtención y distribución oportuna de la vacuna debe acudirse a los recursos que integran el Fondo de Mitigación de Emergencias -FOME-, creado mediante el Decreto Legislativo 444 del 21 de marzo de 2020.
Adujo que la cartera ministerial participó en las fases de negociación con las compañías farmacéuticas Sinovac, Pfizer, AstraZeneca, Janssen Cilac S.A. y Moderna, y para obtener una información completa que permitiera decidir sobre las mejores vacunas que se podían adquirir se suscribieron acuerdos de confidencialidad con anterioridad a la suscripción de los respectivos contratos de suministro.
Al respecto, precisó que dichos acuerdos de confidencialidad buscaban proteger el secreto comercial y empresarial de las farmacéuticas sobre las fórmulas Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 constitutivas de las vacunas y los términos de negociación. Adujo que el incumplimiento de la obligación de confidencialidad faculta a las farmacéuticas a limitar el suministro de vacunas y abstenerse de celebrar contratos futuros con el Estado colombiano. Manifestó que los contratos para la adquisición de vacunas contra el virus SARS- CoV-2/COVID-19 se rigen por los postulados del derecho internacional privado a los cuales no se les aplica el Estatuto General de Contratación Pública, pese a que la parte contratante es el Estado colombiano. En ese sentido, afirmó que en dichos contratos se pactó clausula compromisoria para que las controversias suscitadas en el marco de esos contratos sean dirimidas por un tribunal arbitral.
En ese orden de ideas, luego de referirse al cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, adujo que se configuró el defecto procedimental absoluto y por exceso ritual manifiesto, en tanto omitió la debida integración del contradictorio a partir de la vinculación de las compañías y entidades con interés directo en la decisión que se adoptara en el trámite del recurso de insistencia para demostrar la reserva de la información contenida en los contratos de adquisición de vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID-19.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico De conformidad con el escrito de tutela y los informes presentados por las diferentes autoridades, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de las sociedades Janssen Cilag S.A. y Janssen Pharmaceutica NV, al incurrir en los defectos orgánico y procedimental absoluto y por exceso ritual manifiesto (i) por la falta de vinculación en el trámite del recurso de insistencia formulado por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa con ocasión de la negativa de la solicitud de entrega de los contratos y convenios suscritos por el Gobierno Nacional para el suministro de vacunas contra el virus SARS-CoV- 2/COVID-19 (rad.
No. 250002341000-2021-00239-00), (ii) al resolver aspectos propios del contrato suscrito con el Gobierno Nacional para la adquisición de vacunas, sin tener la competencia para ello, en virtud de la cláusula compromisoria pactada por las partes y porque el recurso de insistencia no es el mecanismo para tal efecto y (iii) pretermitir la solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico9;
(ii) Defecto procedimental absoluto10; (iii) Defecto fáctico11; (iv) Defecto material o sustantivo12; (v) Error inducido13; (vi) Decisión sin motivación14; (vii) Desconocimiento del precedente15 y (viii) Violación 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 10 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 11 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 12 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 13 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 14 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo16 y de la Corte Constitucional17. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.
Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional porque debe definirse si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora por la falta de vinculación en el trámite del recurso de insistencia, haber decidido sobre aspectos propios del contrato suscrito con el Gobierno Nacional para el suministro de vacunas contra el virus SARS-CoV- 2/COVID-19, sin tener la competencia para ello, supuestamente, en virtud de la cláusula compromisoria pactada por las partes y porque el recurso de insistencia no es el mecanismo para tal efecto, y haber pretermitido la solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, incurriendo así en los defectos orgánico y procedimental absoluto y por exceso ritual manifiesto.
En otros términos, se propone un genuino debate constitucional en el que no se pretende reabrir la discusión resuelta por la autoridad judicial accionada, a lo que se agrega que se identifican de manera suficiente los defectos invocados y la solicitud cuenta con una carga argumentativa sólida y sustentada. De igual modo, (ii) la parte actora no cuenta con otro medio de defensa judicial para reclamar la protección constitucional de los derechos fundamentales invocados supuestamente vulnerados por la falta de vinculación al trámite del recurso de insistencia, en tanto se agotó el trámite del incidente de nulidad y el recurso de reposición contra la decisión proferida por la autoridad judicial accionada en providencia de 3 de diciembre de 2021 que negó la solicitud formulada en ese sentido por la compañía Janssen Pharmaceutica NV;
(iii) se 15 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 16 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 17 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la última providencia emanada en el trámite judicial del recurso de insistencia tiene data de 25 de abril de 2022, en la que se resolvió la solicitud de adición y aclaración promovida contra el auto de 11 de marzo de 2022 que resolvió el recurso de reposición formulado contra la providencia de 3 de diciembre de 2021, por la cual se negó la solicitud de nulidad formulada por la parte actora, fue notificada por correo electrónico enviado el 3 de mayo de 2022 y la acción de tutela se presentó el 31 de mayo de esa anualidad, esto es, veintiocho (28) días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional 18;
(iv) se identificaron de manera razonable los hechos que generaron la supuesta vulneración de los derechos fundamentales y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2.
La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos alegados en la acción de tutela 4.2.1. El 14 de enero de 2021, el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa radicó ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público una petición dirigida a que se entregaran los contratos y convenios suscritos con personas naturales y jurídicas para la adquisición de las vacunas para el tratamiento del virus SARS-CoV- 2/COVID-19.
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público remitió por competencia la solicitud a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, autoridad administrativa que dio respuesta a la petición por oficio 2021-EE00507de 20 de enero de 2021. Particularmente sobre la petición de documentos, se negó su entrega bajo el argumento de que tenían reserva legal conforme con lo expuesto en los artículos 25 de la Ley 1437 de 2011, en tanto “los acuerdos mencionados y las negociaciones que se vienen adelantando con cada una de las farmacéuticas están protegidos por acuerdos de confidencialidad o clausulas incorporadas en cada uno de los acuerdos de adquisición, los cuales fueron suscritos por el Fondo Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres/ Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres quien administra los recursos de la Subcuenta Covid-19”. 4.2.2.
Frente a lo anterior, el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa formuló recurso de insistencia ante la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres en los términos del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011. Dicha entidad, por oficio No. 2021EE02469 de 8 de marzo de 2021, remitió el escrito al Tribunal Administrativo de Cundinamarca y pidió que se confirmara la negativa de entregar los documentos solicitados por el peticionario, bajo los siguientes argumentos: • En virtud de lo establecido en el numeral 2 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, se encuentran expresamente sometidos a reserva “Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas”. • Adujo que la información solicitada tiene carácter reservado expresamente consagrado en la Constitución Política (artículo 136) y en la ley en virtud de lo establecido en el numeral 2 del artículo 24 Ley 1437 de 2011. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 • Las vacunas contra el COVID-19 son un bien sin sustituto que tiene una demanda inelástica, es decir, que las farmacéuticas que están en capacidad de ofrecerlas gozan de posición dominante en el mercado internacional determinando las condiciones de negociación. Frente a lo cual se han tenido que implementar medidas para competir con otros Estados en la adquisición de las vacunas. • El Gobierno Nacional por conducto de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres, quien funge como ordenador del gasto en el Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres (subcuenta de mitigación de emergencias COVID-19) cuyo vocero y administrador es Fiduprevisora S.A., ha suscrito diferentes acuerdos con farmacéuticas para la adquisición de vacunas contra el coronavirus. • Todos los acuerdos para la adquisición de vacunas que se han suscrito con las farmacéuticas, excepto Gavi Alliance, contienen una cláusula de confidencialidad cuyo incumplimiento podría comprometer el suministro de las dosis adquiridas. • Indicó que al margen de lo pactado en los contratos, la información contenida en los mismos “goza en su integridad de carácter reservado bajo las reglas de la Ley 1712 de 2014 y 1437 de 2011”. 4.2.3.
El asunto correspondió por reparto a la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que por auto de 26 de abril de 2021 vinculó a Fiduprevisora S.A. en consideración a que la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres informó que los contratos objeto de la petición fueron suscritos y gestionados por esa entidad.
Posteriormente, a través de providencia de 8 de julio de 2021, la autoridad judicial accionada resolvió el recurso de insistencia en el sentido de acceder a la petición formulada por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, y ordenó a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres que, “dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de [esa] providencia, entregue al señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, peticionario la siguiente información: Contratos, convenios y, en general, todo tipo de acuerdos que se hayan suscrito con las personas naturales y jurídicas con el objetivo de adquirir vacunas que ataquen al virus SARS-Cov- causante de la Covid-19”, decisión que se fundamentó en los siguientes argumentos: Recordó que la información solicitada fue negada bajo el argumento de que tenía reserva legal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1437 de 2011 y los literales c) e i) de la Ley 1712 de 2014, toda vez que involucra aspectos del proceso de negociación que ha sostenido el Gobierno Nacional con compañías farmacéuticas para adquirir las vacunas contra el virus SARS-CoV-2/COVID-19.
Señaló que el derecho fundamental de acceso a la información y documentos públicos que tenga en su poder la Administración se rige por el principio de máxima divulgación consagrado en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 19) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 13.2), con un sistema de excepciones. Asimismo, manifestó que cuando sobre el particular existan dudas deberá privilegiarse el derecho de acceso a la información pública.
Refirió que en la sentencia C-951 de 2014 la Corte Constitucional precisó el alcance de la expresión “negociaciones reservadas” señalada en el numeral 4 del Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 artículo 24 de la Ley 1755 de 2015 19, en el sentido de que no se encuentran circunscritos a los asuntos diplomáticos sino que “se trata de una reserva que creó el legislador para otro tipo de negociaciones a cargo del Gobierno Nacional que obedezca a fines legítimos y cumpla con los demás parámetros establecidos para considerarse que es una excepción al derecho a la información pública, base conceptual sobre la cual concluyó la Corte que la reserva en relación con el acceso a las instrucciones en materia diplomática y otras negociaciones reservadas corresponde a la necesidad de respetar la independencia y confidencialidad requeridas para el ejercicio de las funciones constitucionales propias del Gobierno”.
En esa línea, la autoridad judicial accionada señaló que la negociación es una etapa previa a la suscripción de un acuerdo, tratado o contrato que goza de confidencialidad y la reserva de la información en esa fase busca garantizar la eficacia de la estrategia empleada por el Gobierno Nacional, sin embargo, aseveró que esa etapa finaliza cuando se suscribe el respectivo convenio y la información pierde el carácter reservado.
Con fundamento en lo anterior, consideró que “no pueden la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo - UNGRD y a la Fiduprevisora S.A., excusarse en una reserva que es temporal y para una etapa puntual (negociación) y no para su resultado, esto es para el tratado, acuerdo, convenio o contrato, precisamente porque ya no es útil al objetivo para el cual se creó, y el agreement ya está perfeccionado”.
En relación al carácter reservado de la información solicitada para proteger la seguridad y la salud pública (artículo 19 de la Ley 1712 de 2014), en tanto según la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres la divulgación de la información solicitada podría conllevar que las compañías farmacéuticas terminen los contratos de suministro de las vacunas comprometiendo la estrategia de inmunización, el Tribunal accionado se refirió a la importancia del acceso a la información pública para el ejercicio de la libertad de expresión y la garantía de la participación ciudadana en políticas públicas en materia de salud, educación, cultura, entre otros asuntos, de interés general, en los siguientes términos: “Es cierto que la Ley 2064 de 2020 declaró como de interés general la estrategia para la inmunización de la población colombiana contra la Covid-19 y establecer medidas administrativas y tributarias para la financiación y la gestión de los asuntos relacionados con la inmunización contra la Covid-19 y otras pandemias, pero esta ley: i) no establece que los acuerdos de confidencialidad suscritos con las farmacéuticas o laboratorios, sean reservados y de circulación restrictiva, al contrario, se trata de facultar al Gobierno para concertar alianzas estratégicas prioritarias con organismos multilaterales y el sector privado, con el propósito de acopiar recursos científicos, financieros y logísticos, que le permitan al país dar una respuesta oportuna ante cualquier amenaza de epidemia o pandemia;
(ii) precisa la responsabilidad de los fabricantes de vacunas contra la Covid-19 adquiridas y suministradas por el Gobierno Nacional, en el sentido de que sólo serán responsables por acciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, o por el incumplimiento de sus obligaciones de buenas prácticas de manufactura o de cualquier otra obligación que le haya sido impuesta en el proceso de aprobación, mientras estas se encuentren bajo un régimen de aprobación de emergencia o una aprobación especial transitoria por parte de las entidades competentes en el territorio nacional, porque pasado este periodo deberán aplicarse las reglas de responsabilidad ordinarias (artículo 5) y (iii) la necesidad de acelerar la respuesta del Estado para enfrentar la pandemia que le permite flexibilizar los mecanismos ordinarios de contratación para operar de manera directa, sin licitación o pliego de 19“Por medio del cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 condiciones no es nueva en tanto para el sector de salud, siempre se ha reconocido un régimen similar a la contratación entre particulares en el sentido de permitirle la provisión de esos bienes y servicios básicos con la eficacia y celeridad necesaria para la salud como derecho fundamental y como servicio, en un escenario de celeridad para que no se interrumpa o afecte, pero ello no significa que los contratos de suministro queden por la inmediatez, reservados, protegidos a cualquier control.
Es decir, no puede confundirse la laxitud de los procedimientos permitida por una finalidad legítima, con el secreto o la reserva de la información de esa contratación, pues no pierden la naturaleza de pública de los recursos ni de sujeto obligado, como si por ese hecho, por ejemplo, un hospital público, contratara con las reglas del derecho privado el suministro de oxígeno, tal acuerdo y pago, quedara cobijado por un velo confidencialidad por estar destinado a la salud pública”.
(Negrilla fuera del texto) De ahí, sobre este punto, concluyó que no se cumplen los presupuestos dispuestos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos para restringir el acceso a la información pública solicitada por el peticionario, porque “i) la negociación ya culminó y por tanto, la reserva sobre esa excepción carece de fundamento en la actualidad, puesto que ya hay contratos de suministro de esas vacunas y (ii) no se encuentra acreditada la afectación que alega el gobierno respecto de la salud y seguridad pública”.
De otra parte, adujo que conforme con la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los artículos 4 y 74 de la Constitución Política, las Leyes Estatutarias 1266 de 2008, 1581 de 2012 y 1755 de 2015 no es posible restringir el acceso a la información pública a través de un acuerdo, pacto, contratos o convenio suscritos con particulares, teniendo en cuenta que el carácter reservado de la misma solo puede establecerlo la Constitución Política o la ley.
Indicó que al revisar los contratos sobre los cuales se alega la reserva, se evidenció que los mismos no involucran “transferencia de tecnología, ni de patentes ni secretos industriales, se trata únicamente de un acuerdo para el suministro de una vacuna cuyo conocimiento no afecta la salud pública, porque las cláusulas pactadas son producto de una negociación sobre un suministro, pero en ellas no se autoriza que se dé por terminado el contrato por esta razón, y en todo caso, las vacunas son un bien público mundial; y se trata de acuerdos de naturaleza comercial, en los que las compañías exigen garantías para su pago cumplido por parte del comprador pero el tema del suministro está sometidos a muchas aleas y no precisamente a su confidencialidad ni lo pueden anclar conforme a las normas superiores”.
Además, sostuvo que en los citados documentos se encuentran “datos relacionados únicamente con el pago, a quiénes y en qué condiciones para la adquisición de las vacunas”, que no tiene la naturaleza de reservada. Agregó que un entendimiento contrario, conllevaría considerar que “las demás vacunas y buenas prácticas médicas y farmacéuticas de interés público como los derechos humanos quedarían sometidos al poder privado, a las cláusulas contractuales y sin ninguna posibilidad siquiera de conocerlos y menos aún, opinar fundadamente, ejercer control, haciendo nugatorios los derechos fundamentales, por un temor infundado, por la amenaza de que no habrá vacunas, como si volviéramos al dilema entre seguridad y libertad, sacrificando únicamente los colombianos estos derechos, cuando es posible una ponderación en favor del acceso, dado que la regla interamericana es justamente que bajo el principio de máxima divulgación, si hay reglas que ordenan la entrega de la información y disposiciones que no, prevalece el acceso”.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Explicó que no puede aseverarse que por el solo hecho de revelar la información de los contratos, las farmacéuticas pueden decidir suspender el suministro de las vacunas a Colombia.
Ello por las siguientes razones: “i) Los propios contratos de suministro de dosis, otorgan a las empresas la posibilidad de destinar unilateralmente y sin indemnización alguna, las vacunas pactadas a otro mercado; ii) Existen desde el año pasado, graves problemas de suministro de vacunas, por lo que no puede atribuirse al acceso al contrato de las vacunas, con la deficiencia en el suministro puesto que tales problemas son anteriores y no guardan relación las problemáticas de productividad, mejores compradores, overbooking, restricciones internas en los países productores, fuerza mayor, hallazgos clínicos o transferencia de tecnología para suplir la demanda versus derechos de propiedad intelectual, es decir, se incurre en la falacia de causa falsa”.
Por último, indicó que países como los Estados Unidos, Brasil, Argentina, República Dominicana, China y también la Unión Europea han liberado la información sobre los convenios suscritos para la adquisición de las vacunas contra el COVID-19. 4.2.4. El Ministerio de Salud y Protección Social y las compañías Janssen Cilag S.A. y Janssen pharmaceutica NV, en escritos separados, presentaron solicitud de nulidad de lo actuado en el trámite del recurso de insistencia, para lo cual alegaron principalmente (i) falta de vinculación al proceso, (ii) sustitución del juez natural del contrato, (iii) haber pretermitido la solicitud de interpretación prejudicial obligatoria ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 4.2.5.
Por auto de 3 de diciembre de 2021, la autoridad judicial accionada negó las solicitudes de nulidad formuladas por el Ministerio de Salud y Protección Social y la parte actora. Precisó que la causal de nulidad alegada es la establecida en el numeral 8, artículo 133 del Código General del Proceso al no haberse integrado el contradictorio con las farmacéuticas Janssen Cilag S.A. y Janssen pharmaceutica NV.
Al respecto, adujo que “dentro del procedimiento fijado en la ley para decidir el recurso de insistencia no se prevé la necesidad de vincular a todo aquel que tenga interés sobre determinado registro o documento que repose en una autoridad pública o un particular que cumplan funciones administrativas ya que, además de no estar previsto en la norma, la comprobación que se realiza mediante este trámite es meramente objetiva, es decir, está referida a la naturaleza y el contenido de los documentos que ya están bajo la órbita de la entidad y no a la percepción que tengan los interesados sobre los datos, copias, documentos”.
Sobre la interpretación prejudicial, se refirió al proceso 2IP-91 y a la Resolución No 210 de la Secretaría de la CAN, para señalar que el Tribunal Andino de Justicia ha establecido que ello no procede en asuntos que involucran debates constitucionales como la acción de tutela y el recurso de insistencia. Por último, manifestó que el trámite judicial de recurso de insistencia no impide a la sociedad farmacéutica acudir a los mecanismos judiciales establecidos por las partes para dirimir las controversias contractuales, en tanto la decisión adoptada se limita únicamente a definir el carácter público de la información contenida en los contratos por contener aspectos sobre inversión de recursos públicos que no es un aspecto que pueda definir las partes contratantes en un acuerdo particular desconociendo derechos humanos y cláusulas constitucionales y convencionales.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 4.2.6. Contra esta decisión las compañías farmacéuticas presentaron recurso de reposición bajo los mismos argumentos expresados en la solicitud de nulidad. 4.2.7.
Por auto de 11 de marzo de 2022, el Tribunal accionado confirmó la decisión recurrida. En primer lugar, se remitió a los argumentos expresados en el auto recurrido y afirmó que en el trámite del recurso de insistencia se ha garantizado el debido proceso, defensa y contradicción. En segundo término, adujo que el ordenamiento jurídico no prevé la necesidad de vincular a todo aquél que tenga interés sobre un documento que esté bajo el dominio de una autoridad pública o de un particular que cumpla funciones públicas.
Seguidamente, sobre la interpretación prejudicial, reiteró que el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina “ha reconocido que en los asuntos donde hay discusiones constitucionales sobre derechos fundamentales como la acción de tutela o el recurso de insistencia, no procede la interpretación prejudicial”, por lo tanto, consideró que el Tribunal accionado no estaba obligado a efectuar dicho trámite pues el recurso de insistencia involucra la protección del derecho de acceso a la información pública. 4.2.8.
Frente a esta providencia, las sociedades Janssen Cilag S.A. y Janssen Pharmaceutica NV solicitaron la adición y aclaración, al considerar que se omitió un pronunciamiento sobre los siguientes aspectos planteados en el recurso de reposición (i) la titularidad de los secretos industriales contenidos en el acuerdo suscrito con el Gobierno Nacional, que dispuso entregar a un tercero, (ii) los reproches en torno a lo considerado en torno a la debida representación de los intereses de las sociedades farmacéuticas por la Unidad Nacional de Gestión del Riesgo y Desastres y Fiduprevisora, (iii) las facultades de los jueces para adecuar el trámite de un proceso judicial en aras de garantizar derechos fundamentales involucrados en el asunto bajo examen y (iv) la sustitución del juez natural del contrato.
Por auto de 25 de abril de 2022 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, negó las solicitudes de aclaración y adición, al considerar que no se presentan las condiciones establecidas en los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso. Además, adujo que en la providencia de 11 de marzo de 2022 sí se efectuó un pronunciamiento sobre los aspectos mencionados, al remitirse a los mismos fundamentos expresados en la providencia de 3 de diciembre de 2021 que negó la solicitud de nulidad. 4.2.9.
Con el fin de resolver el asunto objeto de controversia, la Sala se referirá al alcance del derecho fundamental de acceso a la información y documentos públicos, las restricciones y los mecanismos judiciales para su ejercicio. El artículo 74 de la Constitución Política establece que “Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley.
El secreto profesional es inviolable”. En relación con dicha garantía constitucional, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, “Por medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 6 define el concepto de información pública como “aquella que las entidades públicas, los órganos, organismos y entidades estatales independientes o autónomos y de control, las personas naturales y jurídicas que presten función pública o servicios públicos, que desempeñen función pública o de autoridad Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 pública, los partidos o movimientos políticos y los grupos significativos de ciudadanos y las entidades que administren instituciones parafiscales, fondos o recursos de naturaleza u origen público; generen, obtengan, adquieran, o controlen”.
Esa misma ley establece que ese derecho se encuentra gobernado, principalmente, por el principio de máxima publicidad que implica que “toda información en posesión bajo control o custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada sino por disposición constitucional o legal” (art. 2). Asimismo, en los artículos 18 y 19, establece algunos eventos en los que puede restringirse el acceso a la información pública, al señalar lo siguiente: “ARTÍCULO 18.
Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la seguridad; c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales PARÁGRAFO.
Estas excepciones tienen una duración ilimitada y no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo el régimen de publicidad aplicable. “ARTÍCULO 19. Información exceptuada por daño a los intereses públicos.
Es toda aquella información pública reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: a) La defensa y seguridad nacional; b) La seguridad pública; c) Las relaciones internacionales; d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido proceso y la igualdad de las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad macroeconómica y financiera del país; i) La salud pública.
PARÁGRAFO. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos”. (Negrilla fuera del texto original) En igual sentido, en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011 se encuentran establecidos los documentos que tienen carácter reservado al señalar: “1.
Los relacionados con la defensa o seguridad nacionales. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 2. Las instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas. 3.
Los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas, incluidas en las hojas de vida, la historia laboral y los expedientes pensionales y demás registros de personal que obren en los archivos de las instituciones públicas o privadas, así como la historia clínica. 4. Los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la nación. Estos documentos e informaciones estarán sometidos a reserva por un término de seis (6) meses contados a partir de la realización de la respectiva operación. 5.
Los datos referentes a la información financiera y comercial, en los términos de la Ley Estatutaria 1266 de 2008. 6. Los protegidos por el secreto comercial o industrial, así como los planes estratégicos de las empresas públicas de servicios públicos. 7. Los amparados por el secreto profesional. 8. Los datos genéticos humanos.
PARÁGRAFO. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Para efecto de la solicitud de información de carácter reservado, enunciada en los numerales 3, 5, 6 y 7 solo podrá ser solicitada por el titular de la información, por sus apoderados o por personas autorizadas con facultad expresa para acceder a esa información”. La Corte Constitucional ha señalado que el derecho de acceso a la información pública tiene una estrecha relación con la realización de otras garantías fundamentales, tales como, la participación democrática y el control ciudadano en la actividad estatal y, en razón a ello, las restricciones al ejercicio de ese derecho están sometidas a condiciones estrictas que fueron consolidadas en la Sentencia T-828 de 2014 20, a partir de lo expresado en la sentencia C-491 de 2007 21, en los siguientes términos: “(i) Donde quiera que no exista reserva legal expresa, debe imperar el derecho fundamental de acceso a la información. Lo anterior implica que las normas que limitan el derecho de acceso a la información deben ser interpretadas de manera restrictiva y toda limitación debe estar adecuadamente motivada.
(ii) Los límites del derecho de acceso a la información pública tienen reserva de ley. (iii) La ley que restringe el derecho fundamental de acceso a la libertad de información debe ser precisa y clara al definir qué tipo de información puede ser objeto de reserva y qué autoridades pueden establecer tal limitación. (iv) La reserva puede operar respecto del contenido de un documento público, pero no en relación con su existencia. (v) La reserva legal sólo puede operar sobre la información que compromete derechos fundamentales o bienes constitucionales, pero no sobre todo el proceso público dentro del cual dicha información se inserta.
(vi) Cualquier decisión destinada a mantener en reserva determinada información debe ser motivada y la interpretación de la norma sobre reserva debe ser restrictiva. (vii) La reserva legal no puede cobijar información que por decisión constitucional deba ser pública. 20 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 (viii) Los límites al derecho de acceso a la información, sólo serán constitucionalmente legítimos si se sujetan estrictamente a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.
(ix) Existen recursos para impugnar la decisión de no revelar determinada información cuando se aduce que está sujeta a reserva legal”. En este mismo pronunciamiento, la Corte Constitucional definió el concepto de información pública como “aquella que, según los mandatos de la ley o de la Constitución puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si se trata de información general, privada o personal.
Se trata por ejemplo de los documentos públicos, las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia”. El derecho de acceso a la información y de documentos públicos se ejerce a partir del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, en virtud del cual “Toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a obtener pronta resolución. El legislador podrá reglamentar su ejercicio ante organizaciones privadas para garantizar los derechos fundamentales”.
El artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015, al hacer referencia a las distintas modalidades del derecho fundamental de petición, establece que “Toda actuación que inicie cualquier persona ante las autoridades implica el ejercicio del derecho de petición consagrado en el artículo 23 de la Constitución Política, sin que sea necesario invocarlo.
Mediante él, entre otras actuaciones, se podrá solicitar: el reconocimiento de un derecho, la intervención de una entidad o funcionario, la resolución de una situación jurídica, la prestación de un servicio, requerir información, consultar, examinar y requerir copias de documentos, formular consultas, quejas, denuncias y reclamos e interponer recursos”.
Cuando se formula una petición para acceder a la entrega de documentos debe distinguirse la naturaleza de los mismos, esto es, si son públicos o privados. En el caso de los primeros, por regla general, su acceso no puede limitarse salvo casos expresamente definidos en la Constitución Política y la ley. Todo lo contrario ocurre en el segundo evento en donde generalmente están sometidos a reserva salvo que la ley disponga su exhibición o expedición de copias de manera excepcional.
Del mismo modo, el legislador previó el recurso de insistencia como el mecanismo que permite que la jurisdicción contencioso administrativa decida, en única instancia, si se niega o acepta la petición de acceso a la información o documentos públicos que la Administración se niega a entregar con fundamento en que están sometidos a reserva constitucional o legal.
Al respecto, el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, establece lo siguiente: “Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes.
Este término se interrumpirá en los siguientes casos: 1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente. 2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema.
Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.
PARÁGRAFO. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”. Al estudiar la constitucionalidad de este precepto, la Corte Constitucional precisó que se trata “de un procedimiento sumario para hacer efectivo el derecho de acceso a la información, cuando los administrados consideren que este no ha sido satisfecho por parte de la administración, es idóneo en la medida en que se trata de un proceso judicial de única instancia a través del cual se decide de manera definitiva sobre la validez de la restricción al acceso de los documentos públicos, cuyas características procedimentales en nada riñen con el Estatuto Superior y, por el contrario, su estipulación legal es desarrollo de los artículos 15, 23, 74 y 209 de la Constitución Política, pero, además, se ajusta a los cánones del debido proceso previsto en el artículo 29 Constitucional”.
De lo anterior, resulta claro que, por regla general, cualquier persona puede acceder a la información y a documentos públicos, y que la Administración puede restringir este derecho en los eventos establecidos expresamente en la Constitución Política y la ley. Del mismo modo, el legislador dispuso un mecanismo judicial para reclamar la garantía de este derecho cuando el particular considera que la autoridad pública está restringiéndolo de manera injustificada, por ejemplo, cuando niega una petición en ese sentido alegando una reserva que no está definida expresamente en la Constitución o en la ley. 4.2.10.
Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que la parte actora reprocha la falta de vinculación al trámite del recurso de insistencia formulado por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa con ocasión de la negativa de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres de entregar los contratos y convenios suscritos por el Gobierno Nacional para adquirir las vacunas contra el coronavirus SARS-COV.
Al respecto, la Sala considera que, contrario a lo que expresa la parte actora y las autoridades que deprecan el amparo constitucional, no era necesaria la vinculación en el trámite del recurso de insistencia de las sociedades Janssen Cilag S.A. y Janssen Pharmaceutiva NV. Ello, de conformidad con la naturaleza y finalidad propia del trámite judicial de insistencia que, como acaba de indicarse, busca garantizar un control judicial que permite determinar si la información y/o documentación solicitada está sometida o no a reserva.
Además, la vinculación de todos aquellas personas que puedan tener un interés en la información objeto del recurso de insistencia, no se encuentra prevista en el procedimiento especial consagrado en la Ley 1437 de 2011, a lo que se debe agregar que ese no es el escenario judicial para definir si los derechos derivados de algún contrato suscrito con el Estado colombiano fueron vulnerados, ni tampoco para dirimir controversias derivadas del incumplimiento de las Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 obligaciones contractuales, pues como lo reconoce la parte actora conforme con la cláusula compromisoria, son asuntos que deben ventilarse, eventualmente, ante un tribunal de arbitramento internacional.
En esa línea, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2021 22, abordó un asunto en el que se alegaba la vulneración del derecho fundamental al debido proceso por la falta de vinculación al trámite del recurso de insistencia del titular de la información solicitada. Al respecto, señaló que el ordenamiento jurídico no prevé esa vinculación lo cual explicó a partir de los siguientes fundamentos: “4.4.1.
El procedimiento de insistencia se encuentra regulado en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015 -estatutaria de derecho de petición-. En esta disposición normativa se observa que los extremos de la relación en el procedimiento se traban desde la actuación administrativa y están determinados por el sujeto activo del derecho de petición -autoridad que tiene en custodia los documentos e información requerida- y, por el sujeto pasivo de derecho de petición -quien solicita la información-.
En esa medida se tiene que, el Legislador no estableció el deber de vincular al proceso al titular de la información solicitada y, en relación con la cual se invoca una reserva legal, sino que se impuso en cabeza del juez contencioso la potestad de establecer la calidad de la información requerida y si debe o no ser entregada. Es decir que es el juez de la causa a quien le corresponde identificar si la información requerida puede involucrar o no la vulneración de derechos del titular y, en consecuencia, decidir si debe ser negada o entregada total o parcialmente. 4.4.2.
Ahora bien, la no consagración legal de la vinculación del titular de la información en el procedimiento de insistencia puede encontrar justificación en la teleología misma de esta figura. Para la Corte Constitucional la insistencia es un mecanismo especial de naturaleza judicial que se caracteriza por su brevedad y eficiencia. Tiene por finalidad que el juez contencioso administrativo decida de manera definitiva la validez de la limitación del derecho a la información y acceso a documentos e información públicos de los que es titular el peticionario, cuando la autoridad administrativa alega que se trata de información objeto de reserva.
Entonces, corresponde a la autoridad judicial competente determinar en cada caso la calidad de la información solicitada, de manera que, si la información es pública debe concederse la petición en armonía con los artículos 29 y 74 de la Constitución Política, sin que sea necesario que medie la autorización del titular. Recuérdese que de conformidad con el artículo 10 de la Ley Estatutaria 1581 de 2012, “la autorización del titular no será necesaria cuando se trate de: […] b) Datos de naturaleza pública”23.
De otra parte, si el juez administrativo llega a la conclusión de que la información está sujeta a reserva conforme a la ley, negará la posibilidad de 22 M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Expediente 2021-03692-00. 23 Artículo 10. Casos en que no es necesaria la autorización. La autorización del Titular no será necesaria cuando se trate de: a) Información requerida por una entidad pública o administrativa en ejercicio de sus funciones legales o por orden judicial; b) Datos de naturaleza pública; c) Casos de urgencia médica o sanitaria; d) Tratamiento de información autorizado por la ley para fines históricos, estadísticos o científicos; e) Datos relacionados con el Registro Civil de las Personas. […] Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 acceder a ella.
Es decir que, el propósito del recurso de insistencia no es que el interesado pueda acceder a información sujeta a reserva, sino corroborar el estatus de la información solicitada con miras a decidir sobre su entrega y es por ello que no se requiere la intervención del titular de la información en el proceso. En definitiva, el alcance, la finalidad y las características de ese mecanismo judicial expedito establecido por el legislador para que el peticionario insista ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la petición de acceso a la información y documentos públicos cuando considere que la Administración ha restringido ese derecho de manera indebida e injustificada, limita el actuar del juzgador a determinar de manera objetiva si la negativa dada por la autoridad pública que se encuentra fundamentada en el carácter reservado de los documentos, es válida desde el punto de vista constitucional o legal, o si, por el contrario, se debe acceder a la solicitud del peticionario en tanto la restricción del derecho de acceso a la información y los documentos públicos no se encuentra amparada en una reserva constitucional o legal expresamente consagrada.
En otros términos, se trata de un procedimiento sumario sui generis en el que una vez el recurso es recibido por la autoridad judicial competente deberá decidir, en única instancia, a partir de una valoración objetiva si niega o acepta, total o parcialmente la petición formulada, dentro de los diez (10) días siguientes a la recepción, término que únicamente se interrumpirá en dos supuestos que expresamente consagra el legislador (solicitud de copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación se debe decidir o cualquier otra información que se requiera o cuando se solicite a la Sección del Consejo de Estado que asuma el conocimiento del asunto por importancia jurídica o para unificar criterios).
Entonces, razón le asistió a la autoridad judicial demandada al indicar en el auto que resolvió la solicitud de nulidad propuesta que “dentro del procedimiento fijado en la ley para decidir el recurso de insistencia no se prevé la necesidad de vincular a todo aquel que tenga interés sobre determinado registro o documento que repose en una autoridad pública o un particular que cumplan funciones administrativas ya que, además de no estar previsto en la norma, la comprobación que se realiza mediante este trámite es meramente objetiva, es decir, está referida a la naturaleza y el contenido de los documentos que ya están bajo la órbita de la entidad y no a la percepción que tengan los interesados sobre los datos, copias, documentos”.
En este caso, la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres alegó el carácter reservado de los contratos y convenios suscritos con las farmacéuticas, entre ellas, Janssen Pharmaceutica, NV conforme con lo establecido en los artículos 24 y 25 de la Ley 1755 de 2015 que hacen referencia a aspectos sobre “instrucciones en materia diplomática o sobre negociaciones reservadas”, “seguridad pública” y “salud pública”, y al remitir el recurso de insistencia formulado por el peticionario, expresó las razones por las cuales consideraba que existía una reserva de carácter legal que permitía restringir el derecho de acceso a los documentos públicos, dentro de las cuales adujo la obligación de confidencialidad pactada en los respectivos contratos y las consecuencias que conlleva el incumplimiento de las mismas.
Resulta innegable que la información y los documentos públicos bajo el dominio de una autoridad pública puede contener información sobre particulares o de otras entidades administrativas, pero no por ello necesariamente adquiere el carácter de reservados, pues, por regla general, son públicos. Conforme a ello, tampoco es imperiosa su vinculación al trámite del procedimiento administrativo y judicial para resolver peticiones de acceso a los mismos, pues al margen de lo que consideren, Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 la reserva depende, se reitera, de si está o no expresamente consagrada en la Constitución y en la ley.
En definitiva, la Sala encuentra que no se configuró un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, por no haberse vinculado a las ahora demandantes al trámite del recurso de insistencia promovido por el señor Ricardo Andrés Rodríguez Novoa, con ocasión de la negativa de la acceder al contenido de los contratos y convenios suscritos para adquirir las vacunas contra el coronavirus, cuyo trámite se surtió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”.
Por las mismas razones, no le asiste razón a los Ministerios de Salud y Protección Social, a la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que coincidieron en apoyar los fundamentos y las pretensiones expresados por la parte actora en la acción de tutela en el sentido de que se vulneraron los derechos fundamentales invocados, por la falta de vinculación al trámite del recurso de insistencia. 4.2.11.
Otro reparo que formula la parte actora hace relación a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, actuó como juez del contrato sin tener competencia para ello, y en el marco de un proceso judicial que no resulta procedente para definir aspectos sobre la interpretación de las cláusulas del contrato.
Al respecto, la Sala encuentra que la autoridad judicial accionada no invadió las competencias del juez natural del contrato que, según lo relatado por la parte actora, en virtud de la cláusula compromisoria pactada entre las partes contratantes es un tribunal arbitral con sede en Nueva York. Ello, por cuanto se observa que no se adoptó alguna decisión sobre su existencia o validez, y la remisión al clausulado del contrato era necesaria para determinar si la información contenida en el mismo tenía reserva constitucional o legal, a lo cual se limitó. En ese sentido, resulta oportuno hacer referencia al siguiente aparte de la decisión cuestionada, en el que se indicó: “b) Conforme a las normas convencionales (Declaración Universal de Derechos Humanos y Convención Americana de Derechos Humanos) que son ius cogens, los artículos 4 y 74 constitucionales, las Leyes Estatutarias 1266 de 2008, 1581 de 2012 y 1755 de 2015 no es posible restringir el acceso a la información pública por vía de acuerdos, pactos, contratos con particulares porque se requiere por lo menos una norma formal y materialmente de rango de ley (por órgano deliberativo con representación y procedimiento democrático) y en todo caso, incumplen tales disposiciones contractuales, el test de convencionalidad, en tanto: i) si bien se alude a reserva prevista en la ley, esta no es aplicable a la información que se solicita conocer; ii) no se demostró la necesidad de la limitación de acceso a la información para la protección de un interés legítimo fundamentado en el riesgo que puede existir al conocer los contratos para la adquisición de vacunas para la COVID 19 y el perjuicio que generaría dar a conocer la información y iii) al contrario, el conocimiento de la información permite el desarrollo del interés público de transparencia en el uso de recursos públicos, de manera que resulta desproporcionada la restricción. c) Al revisar el clausulado contractual, se concluye que no se trata de transferencia de tecnología, ni de patentes ni secretos industriales, se trata únicamente de un acuerdo para el suministro de una vacuna cuyo conocimiento no afecta la salud pública, porque las cláusulas pactadas son producto de una negociación sobre un suministro, pero en ellas no se autoriza que se dé por terminado el contrato por esta razón, y en todo caso, las vacunas son un bien público mundial; y se trata de acuerdos de naturaleza comercial, en los que las compañías exigen garantías para su pago cumplido por parte del comprador pero el tema del suministro está sometidos a muchas aleas y no Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 precisamente a su confidencialidad ni lo pueden anclar conforme a las normas superiores”.
Para la Sala, resulta claro que no es posible asimilar la determinación en torno a que la información contendida en el acuerdo de compra anticipada de vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID-19 suscrito entre el Gobierno Nacional y las farmacéuticas Janssen Cilag S.A. y Janssen Pharmaceutica NV, no tenía carácter reservado ni constitucional ni legamente establecido en el ordenamiento jurídico colombiano, con una decisión sobre aspectos de la validez y existencia del mismo, o la interpretación de sus cláusulas y mucho menos sobre la observancia de las obligaciones adquiridas entre las partes.
Todo lo contrario, el Tribunal accionado reconoció que las controversias contractuales derivadas de ese convenio correspondían dirimirse a través de los mecanismos procedentes para tal efecto. Al respecto, al resolver la solicitud de nulidad por auto de 3 de diciembre de 2021, advirtió lo siguiente: “Igualmente, la decisión adoptada en el presente trámite no cercena de manera alguna la posibilidad de los solicitantes de acudir a otros mecanismos para discutir las situaciones que en relación con su contrato estimen se presenten, lo que se ha establecido en el asunto es que la información solicitada es pública y su acceso debe permitirse en tanto se trata de la inversión de recursos públicos, sin que las cláusulas que se estipularon en relación tengan la envergadura de limitar un derecho fundamental sobre la base de un acuerdo meramente privado, por la posición de dominio del contratante y su voluntad, a pesar de los derechos humanos y las cláusulas constitucionales y convencionales de mayor respeto y jerarquía”.
De otra parte, la Sala también encuentra razonable el argumento expresado por la autoridad judicial accionada, luego de efectuar la respectiva revisión al contrato de suministro de vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID-19 objeto del recurso de insistencia, en el sentido de que la información contenida en el mismo hace referencia a aspectos relacionados con el precio y la forma de pago, los cuales no se enmarcan en la noción de secreto comercial y de secreto industrial.
En efecto, en la sentencia T-381 de 1993 24, la Corte Constitucional explicó sobre el secreto industrial lo siguiente: “La propiedad industrial está protegida en sus distintas expresiones por normas especiales de orden interno y por convenciones de Derecho Internacional aplicables en Colombia, que consagran procedimientos administrativos y judiciales orientados, precisamente, a preservar los derechos básicos de quien la tiene a su favor de conformidad con la ley.
A su vez, de la propiedad industrial hacen parte los secretos industriales, es decir, los que se refieren a los factores técnicos o científicos que, combinados de cierta manera, permiten una fabricación o transformación de productos con resultados específicos y característicos de la empresa industrial que los posee. Lo que se conoce como "Know how" es objeto de protección jurídica en razón precisamente del vínculo que establece entre el proceso y su resultado, cuyo conocimiento y manejo pertenece a la empresa y forma parte de su patrimonio.
Las actividades que debe adelantar el Estado para el cabal ejercicio de sus potestades de imposición, determinación y cobro de tributos, así como para investigar a los contribuyentes y para cerrar posibles vías de evasión y elusión de impuestos, ciertamente limitan y restringen el derecho de propiedad en sus distintas manifestaciones, pero encuentran soporte suficiente en la Constitución Política”.
(Negrilla fuera del texto original) De igual modo, en la Sentencia C-951 de 2014 25, precisó la noción del secreto comercial a partir de la definición sobre secreto empresarial prevista en la Decisión 486 de 2000 de la Comunidad Andina de Naciones, en los siguientes términos: 24 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 “Artículo 260.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; b) tenga un valor comercial por ser secreta; y c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta.
La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios”. Al respecto, la Corte indicó que “las hipótesis previstas aluden a información vital para cualquier empresa o comerciante, en tanto manifestaciones de saberes cuya reserva representa protección de su actividad económica o industrial, especialmente, en relación con posibles competidores.
Se trata de una garantía del derecho a la libre competencia económica consagrado en el artículo 333 de la Constitución, en la medida en que el secreto comercial e industrial configura una de las concreciones de la libertad económica y a la libre empresa reconocidas por la Carta Política”. De esta manera, es posible descartar el defecto orgánico alegado por la parte actora, en tanto la autoridad judicial demandada no actuó como juez del contrato, sino que limitó su análisis a verificar si la información solicitada tenía reserva constitucional y legal, lo que incluyó, también, lo relativo al secreto profesional e industrial. 4.2.12.
Finalmente, sobre los reproches relativos a la omisión por parte de la autoridad judicial accionada de tramitar la solicitud de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, la Sala considera que tampoco constituye una anomalía de la autoridad judicial accionada que hubiese originado la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, principalmente porque las materias objeto del procedimiento especial establecido en la Ley 1437 de 2011 para el recurso de insistencia, no hacen parte de los asuntos regulados por la normatividad andina.
Sobre este particular, de manera general la Sala considera importante mencionar brevemente la sentencia SU-081 de 2020 26, en la que la Corte Constitucional se refirió al alcance y a la obligatoriedad de la interpretación prejudicial a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. En primer término, la Corte efectuó una aproximación general al derecho comunitario y, en ese marco, recordó que el mismo “responde a la necesidad de los Estados de uniformar el manejo de ciertos asuntos que les resultan comunes, especialmente en materia económica, sin descartar otros órdenes como el político o el militar, sobre la base de la creación de un ordenamiento jurídico especial, provisto de unas reglas y principios propios, aplicable a todos los miembros que concurren a la unión”.
Asimismo, explicó que en virtud de lo previsto en los artículos 9 y 227 de la Constitución Política el Estado colombiano suscribió el Acuerdo de Integración 25 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 26 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 Subregional Andino o Acuerdo de Cartagena el 26 de maro de 1969, en el que se habilitó a los Estados para formular un sistema normativo que permitiera regular “las cuestiones atinentes a la materia de integración y la conducta de los países comprometidos y de sus habitantes, sin tener que recurrir a los procedimientos ordinarios del derecho interno de cada país”.
Indicó que “dicha integración normativa se acordó exclusivamente en materias económicas, comerciales, aduaneras, industriales y financieras, y se dispuso, a su vez, la creación de un ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, agrupado por el conjunto de normas dispuestas, hoy en día, en el artículo 1° de la Decisión 472 de 1999”. (Negrilla fuera del texto original) En ese marco, indicó que la normatividad de la Comunidad Andina en aras de garantizar un esquema uniforme y la igualdad de trato para todos los Estados de la subregión, estableció la interpretación judicial como un mecanismo especial de carácter judicial a cargo del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina con dos objetivos: (i) asegurar que los jueces internos tengan certeza del alcance y contenido de las normas comunitarias y (ii) su aplicación preferente, inmediata y directa.
No obstante, la Corte precisó que “tal proceso de decisión por parte de las autoridades judiciales nacionales se encuentra sujeto a la obligación, por regla general, de obtener una interpretación prejudicial por parte del TJCA, cuando en la controversia se deba aplicar o se controvierta alguna de las normas que integran el ordenamiento jurídico común. Esta interpretación implica fijar el sentido de las disposiciones que hacen parte del litigio, a través de una sentencia que resulta obligatoria para los jueces internos, con miras a preservar la unidad del derecho supranacional”.
(Negrilla fuera del texto original) En ese sentido, se refirió al artículo 33 de la Decisión 472 de 1999 que define los casos en los que la interpretación prejudicial es obligatoria o facultativa. El texto de esa disposición es el siguiente: “Artículo 33. Los jueces nacionales que conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de dichas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspenderá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal” (negrillas por fuera del texto original). A partir de lo anterior, en la sentencia en mención se precisó que “la aplicación supone constatar que en el proceso interno es necesario recurrir a las normas andinas para dar respuesta a las pretensiones o excepciones planteadas por las partes; mientras que la controversia se traduce en que existan discusiones u opiniones contrapuestas sobre la exigibilidad de tal ordenamiento en la definición del litigio”.
De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra válido el argumento expuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, en el auto de 3 de diciembre de 2021, en el que se resolvió la solicitud de nulidad formulada por las ahora demandantes, en el sentido de que no resulta aplicable la interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina en el caso sometido a su examen en el trámite del recurso de insistencia, pues en efecto, la garantía del derecho de acceso a la información pública y su sistema de Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 excepciones constitucionales y legales, no es una materia que haga parte de aquellas reguladas por la normatividad andina, por lo que no existe razón alguna para determinar que la autoridad judicial accionada estaba obligada a adelantar ese trámite.
Además, se reitera, en el trámite judicial del recurso de insistencia no se relevó al juez natural del contrato (tribunal arbitral con sede en Nueva York), en tanto no se abordaron aspectos derivados de la validez y existencia del contrato suscrito entre las compañías farmacéuticas accionantes y el Gobierno Nacional para la adquisición de vacunas contra el SARS-CoV-2/COVID-19 o sobre cualquier otra controversia derivado de dicho acuerdo.
Por lo expuesto, se descarta la configuración de un defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, porque en el trámite de insistencia no se requería adelantar el trámite de interpretación prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. Así las cosas, la Sala negará las pretensiones de la acción de tutela promovida por Janssen Cilag S.A. y Janssen Pharmaceutica NV.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la acción de tutela presentada por las sociedades Janssen Cilag S.A. y Janssen Pharmaceutica NV contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, por las razones aquí expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicado: 11001-03-15-000-2022-02968-00 Actor: JANSSEN CILAG S.A. Y OTRA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO