Control automático de legalidad Radicación:11001031500020210723400 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN 3 CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, 1 de diciembre de 2021 Control automático de legalidad de fallo de responsabilidad fiscal Radicación: 11001031500020210723400 Acto: Fallo de Responsabilidad Fiscal 007 del 27 de julio de 2021, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República, confirmado por los autos 005 del 9 de septiembre de 2021 (que resolvió los recursos de reposición) y URF2-1065 del 15 de octubre de 2021 (que desató el grado de consulta) Asunto: Aplicación del auto de unificación AIJ01-2021 del 29 de junio de 2021.

Control difuso de constitucionalidad y convencionalidad frente a los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 En ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 207 del CPACA1, la sala procede a sanear el proceso. El pasado 3 de noviembre, se aceptó el impedimento del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra y se resolvió no avocar el control de legalidad de la referencia. Sin embargo, se advierte que la manifestación de impedimento del consejero Álvarez Parra no aparecía registrada en SAMAI para la fecha en que se profirió el auto.

Esta situación fue corregida y, según se advierte en el índice 7 de SAMAI, la manifestación de impedimento quedó formalmente incorporada al expediente digital. Para sanear la irregularidad, la sala considera necesario volver a proferir la decisión sobre si avoca o no el conocimiento del asunto de la referencia y decidir sobre el impedimento manifestado.

ANTECEDENTES 1. Por auto 007 del 27 de julio de 2021, la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República declaró fiscalmente responsables, a título de culpa grave y de manera solidaria, a Jairo Rivera Arciniegas, Edgar Niño Álvarez, Oscar Enrique Cárdenas Angulo, José Antonio Álvarez Delgado y a la Administración Pública Cooperativa de Departamentos y Municipios de Colombia (CODENCO).

Además, declaró civilmente responsable a Liberty Seguros S. A. En consecuencia, les ordenó devolver $ 59.619.851,57. 2. La decisión anterior fue confirmada por la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República, mediante auto 005 del 9 de septiembre de 2021, a instancias de los recursos de reposición presentados por Jairo Rivera Arciniegas, Oscar Enrique Cárdenas, Edgar Niño Álvarez, José Antonio Álvarez Delgado, CODENCO y Liberty Seguros S. A. 1 Artículo 207.

Control de legalidad. Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes. Control automático de legalidad Radicación:11001031500020210723400 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Por auto URF2-1065 del 15 de octubre de 2021, la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo desató el grado de consulta frente al fallo que declaró la responsabilidad fiscal. En este sentido, resolvió:

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de fallar con responsabilidad fiscal contenida en el Fallo No. No. 007 del 27 de julio de 2021, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Santander, y su confirmatorio a través del Auto No. 005 del 09 de septiembre de 2021, que resolvió los recursos de reposición presentados por todos los presuntos responsables contra el Fallo mencionado, dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 2016-00875, respecto de los señores Edgar Niño Álvarez (…);

Oscar enrique Cárdenas Angulo (…); José Antonio Álvarez (…), Jairo Rivera Arciniegas (…) y la Administración Pública Cooperativa de Departamentos y Municipios de Colombia -CODENCO (…), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión por conducto de la Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada de Santander, por ESTADO fijado en la página web de la Contraloría General de la República. De requerir copia de la providencia, los sujetos procesales deberán solicitarla al correo: responsabilidadfiscalcqracontraloria.qov.co.

ARTÍCULO TERCERO: DEVOLVER el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada de Santander, mediante el aplicativo SIREF, para lo de su competencia.

ARTÍCULO CUARTO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno. 4. Los actos fueron enviados para que esta corporación ejerciera el control automático de legalidad. El asunto correspondió al magistrado sustanciador, según reparto del 26 de octubre de 2021. 5. El magistrado Luis Alberto Álvarez Parra manifestó impedimento para conocer del presente asunto, con fundamento en el artículo 130-3 CPACA, porque su cónyuge “está vinculada como servidora pública de carrera y en la actualidad encargada como Directora de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico”.

CONSIDERACIONES 1. La Sala Especial de Decisión 3 es competente para proferir la presente decisión, en los términos de los artículos 125-2, letra g), y 243-1 CPACA. 2. Como primera cuestión, la sala2 debe resolver el impedimento manifestado por el consejero Luis Alberto Álvarez Parra, que invocó la causal del artículo 130-33 CPACA.

El hecho invocado, sin duda, configura la causal de impedimento, pues su cónyuge ocupa un cargo directivo4 en la entidad que profirió los actos remitidos para ejercer el control de legalidad. Por tanto, el magistrado Álvarez Parra queda separado del conocimiento del presente asunto. 3. En cuanto a la situación por resolver, conviene decir que, en las diferentes salas especiales de decisión de la corporación, surgieron diferencias frente a la interpretación y 2 Según los artículos 125 y 131 CPACA. 3 ARTÍCULO 130.

CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: (…) 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado. 4 En la actualidad, como directora (e) de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico.

Control automático de legalidad Radicación:11001031500020210723400 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aplicación de los artículos 136A y 185A del CPACA, incorporados, respectivamente, por los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021. Dada la divergencia interpretativa, la sala plena, por auto del 9 de junio de 2021, avocó el conocimiento del asunto5 para emitir auto de unificación acerca de la aplicación de los artículos mencionados. 4.

El 29 de junio de 2021, la sala plena de la corporación profirió auto de unificación, en el que concluyó que las normas del CPACA que prevén el control automático de legalidad de los fallos que declaran responsabilidad fiscal resultan contrarias no solo a la Constitución Política, sino a la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH)6. 4.1.

En la primera parte, el auto se refirió a las características generales del control constitucional y del control de convencionalidad, que corresponde ejercer a los jueces nacionales. También citó los antecedentes legislativos del control automático de legalidad de los actos que declaran responsabilidad fiscal. Al final, la sala plena se ocupó del caso concreto, en orden a revisar la decisión apelada.

Por ser pertinente para la decisión que aquí se adoptará, enseguida, se destacan, in extenso, los apartes más relevantes del auto, en punto de la inaplicación de las normas que prevén el control automático de legalidad. 4.2. El auto de unificación empezó por aclarar que no es cierto, como lo alegó la Contraloría General de la República, que el control automático de legalidad tuviera como referente inmediato el artículo 267 CP, ya que el mecanismo realmente tiene sustento en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021: - Sobre la procedencia de aplicar la excepción de inconstitucionalidad 24.

La CGR sustentó el recurso contra el auto impugnado con el argumento de que no era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que el control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal tiene fundamento directo en el artículo 267 de la Constitución y porque esta es una función que le compete exclusivamente a la Corte Constitucional.

En ese sentido, aseguró que en este asunto lo que se aplicó fue una excepción de ilegalidad frente a una norma constitucional. Al respecto, esta Sala estima que no le asiste razón a la entidad apelante, en la medida en que no es cierto que el medio de control en estudio tenga sustento inmediato en el precepto constitucional antes referido, pues este, frente al tema, se limita a señalar lo siguiente: «El control jurisdiccional de los fallos de responsabilidad fiscal gozará de etapas y términos procesales especiales con el objeto de garantizar la recuperación oportuna del recurso público.

Su trámite no podrá ser superior a un año en la forma en que lo regule la ley». 25. De esa manera, tal y como lo señaló el consejero ponente del auto impugnado, de esa disposición constitucional no se desprende necesariamente que el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal deba ser automático y oficioso, tal y como fue configurado legislativamente el medio de control que se analiza, pues este precepto, a lo único que se refiere, es a que el examen de legalidad de esos actos administrativos debe surtirse mediante un proceso con etapas y términos especiales, cuyo trámite no puede ser superior a un año según los parámetros que determine la ley, y que su finalidad es garantizar la recuperación oportuna del recurso público. 26.

En efecto, basta con recordar que el ya derogado artículo 148A del CPACA, que fue introducido en esa codificación por el artículo 152 del Decreto Ley 403 de 2020, el cual desarrolló el Acto Legislativo 04 de 2019 y, por ende, el artículo 267 de la Carta que fue modificado por este, preceptuaba únicamente que el control jurisdiccional de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal tendría un trámite preferencial respecto de otros procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y que su decisión, incluida la segunda instancia, no podía demorar más de un año. De lo anterior no puede deducirse que el control jurisdiccional debía ser oficioso, automático y sumario, tal y como quedó consagrado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 5 Expediente 11001031500020210117501. 6 La parte resolutiva del auto de unificación dispuso:

PRIMERO: Confirmar los autos del 28 de abril y del 13 de mayo de 2021, proferidos en sala unitaria, en los que el ponente se abstuvo de conocer el control automático de legalidad del fallo con responsabilidad fiscal n.° 8 del 18 de diciembre de 2020, expedido por la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, y no repuso dicha decisión, respectivamente.

SEGUNDO: Disponer que el término para que opere la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento que procede contra actos administrativos que declararon la responsabilidad fiscal que han sido proferidos durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, solamente empezará a contar a partir del momento en el que quede en firme el presente auto.

TERCERO: Por Secretaría general, regresar el expediente al a quo para lo de su competencia. Control automático de legalidad Radicación:11001031500020210723400 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2021. Además, como ya se advirtió, en el proyecto de ley de reforma a la Ley Estatutaria de Administración de Justicia se modifica el artículo 185A del CPACA, para disponer un trámite abreviado del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se trate de demandas en contra de los actos administrativos de carácter particular de los que aquí se estudian, lo cual, prima facie, también constituye una de las múltiples posibilidades de desarrollo legal del artículo 267 de la Constitución. En conclusión: No tiene razón la CGR cuando insiste en que el «control automático» regulado en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 es una consecuencia ineludible del texto constitucional consagrado en el Acto Legislativo 04 de 2019. 27.

Así, es posible constatar que las normas que se inaplicaron en el auto recurrido fueron los artículos 23 y 45 de la Ley 2080, que tienen rango legal, y que, por ello, de acuerdo con las consideraciones previamente enunciadas, pueden dejarse de aplicar en casos concretos en virtud del control difuso de constitucionalidad que deben ejercer los jueces de la República.

En ese sentido, para inaplicar esas disposiciones legislativas no era necesario, como lo aseguró la CGR, acudir al control concentrado que le compete a la Corte Constitucional, y tampoco puede afirmarse que se haya aplicado la excepción de ilegalidad, puesto que esas disposiciones no provienen de un acto administrativo, que es la clase de norma frente a la cual procede esta figura, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 148 del CPACA. 28.

Establecido lo anterior, esta Sala entrará a resolver el fondo del auto apelado, esto es, la incompatibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 con las normas superiores. 4.3. Posteriormente, el auto de unificación encontró que los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 son incompatibles no solo frente a los artículos 13, 29, 90, 229 y 238 CP, sino de cara a los artículos 2, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH y que, de hecho, desconocía la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que resolvió el caso de Gustavo Petro vs. Colombia: - Respecto de la incompatibilidad de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 con las normas constitucionales y convencionales que deben observar 29.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que la providencia impugnada debe confirmarse, toda vez que, considera que, en el caso concreto, la aplicación del medio de control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, regulados en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, es incompatible con los artículos 29, 229 y 238 de la Constitución y, como consecuencia de lo anterior, también riñe con el artículo 13 ibidem.

Asimismo, con los artículos 2°, 8.1, 23.2, 24 y 25.1 de la CADH, y con la sentencia de la Corte IDH del caso Petro Urrego vs Colombia del 8 de julio de 2020. Esto, de acuerdo con los siguientes argumentos: a. Incompatibilidad con los artículos 29 de la Constitución y 8.1 de la CADH 30. El artículo 29 de la Constitución Política prevé que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y que dentro de los derechos que componen esta garantía se encuentra el de la defensa, en virtud del cual las personas tienen la posibilidad de presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra.

En igual sentido, el artículo 8.1 de la CADH consagra que «toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter». 31.

Por su parte, el numeral 2.° del artículo 45 de la Ley 2080 de 2021 regula que el magistrado ponente del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal «cuando lo considere necesario para adoptar decisión, podrá decretar las pruebas que estime conducentes», y el numeral 3.° ibidem señala que «vencido el término de traslado o el período probatorio, cuando a ello hubiere lugar, el magistrado ponente registrará el proyecto de fallo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de entrada al despacho para sentencia». 32.

De la comparación entre el texto de la disposición constitucional sobre el derecho fundamental al debido proceso, la convencional sobre las garantías judiciales, y el régimen probatorio en el trámite del control automático de legalidad, es posible observar que los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 violan ostensiblemente lo relativo al derecho a la prueba y a su contradicción, lo cual se enmarca dentro de las debidas garantías judiciales de la CADH, toda vez que esta prerrogativa queda dependiendo de la decisión discrecional del juez de este medio de control, pues de la redacción de los preceptos legales en comento se entiende que el responsable fiscal no tiene la posibilidad real de solicitar y allegar pruebas, y tampoco puede controvertir la decisión que adopte el magistrado ponente sobre la necesidad de tener un periodo probatorio o de pronunciarse en alegatos de conclusión acerca de las pruebas que efectivamente se practiquen, lo cual restringe su derecho a la defensa, que es parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso. 33.

Así, esta Sala Plena de lo Contencioso Administrativo estima que la redacción de los numerales 2.° y 3.° del artículo 45 de la Ley 2080 no permite una interpretación diferente a la que indica que el decreto y práctica de pruebas en el control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal es una facultad exclusivamente discrecional del magistrado ponente del proceso, razón por la cual, en lo relativo a esta cuestión, están cumplidos los requisitos para exceptuar su aplicación en ejercicio de los controles difusos de constitucionalidad y convencionalidad.

Control automático de legalidad Radicación:11001031500020210723400 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Incompatibilidad con los artículos 229 y 90 de la Constitución y 25.1 de la CADH 34. El artículo 229 de la Constitución dispone que en nuestro ordenamiento jurídico se garantiza el derecho que toda persona tiene para acceder a la administración de justicia. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, este derecho «no solamente es poner en movimiento el aparato jurisdiccional, a través de los actos de postulación requeridos por la ley procesal, sino en que se surtan los trámites propios del respectivo proceso, se dicte sentencia estimatoria o desestimatoria de las pretensiones de la demanda y que ésta sea efectivamente cumplida»7. 35.

Así, esta Sala considera que la regulación legal del medio de control en estudio es incompatible con el artículo 229 de la Carta, en la medida en que, a quien es declarado fiscalmente responsable, se le da un tratamiento de mero interviniente en un proceso en el que se discute acerca de un asunto que incumbe a sus derechos subjetivos, pues el fallo con responsabilidad fiscal es un acto administrativo de carácter particular8, en el que se establece la obligación de pagar una suma líquida de dinero9, y que por sí solo presta mérito ejecutivo10. 36.

De esta manera, al ser tratado como un mero interviniente, al responsable fiscal no se le da la oportunidad de formular pretensiones que deban abordarse necesariamente en la sentencia que decida el medio de control en virtud del deber de congruencia que se debe seguir en esta materia, frente a cuestiones relacionadas, por ejemplo, con el restablecimiento de sus derechos y la reparación del daño que se le hubiere podido causar con el acto administrativo que se demuestre ilegal, lo cual es un imperativo constitucional de conformidad con el artículo 90 Superior11. 37.

Así, la satisfacción de estos derechos queda también a la discrecionalidad de la sala especial de decisión o del tribunal que conozca del control automático de legalidad, puesto que, según el numeral 4.° del artículo 45 de la Ley 2080, el juzgador solo se pronunciará sobre las causales de nulidad del acto administrativo (art. 137 del CPACA) cuando se profiera sentencia, sin dar oportunidad de fijar el litigio que declare los hechos probados y la debida sustentación de la posible causal de nulidad.

Tampoco resulta evidente que la expresión «las demás decisiones que en derecho correspondan» de manera clara habilite al juzgador para la reparación integral del daño derivado del acto judicialmente anulado que declaró la responsabilidad fiscal, puesto que tampoco se brinda la oportunidad procesal para solicitar las pruebas relacionadas con el monto de los perjuicios, si ello fuere necesario. 38.

A lo anterior, se suma que «la sentencia ejecutoriada en ejercicio del control automático tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes», lo cual, es propio de los procesos contenciosos de legalidad objetiva de actos administrativos de carácter general y no de los de carácter particular. Tradicionalmente se ha controvertido la legalidad de estos actos de responsabilidad fiscal con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que tiene efectos inter-partes. 39.

Ahora bien, es necesario precisar que en el ordenamiento jurídico colombiano existe un control inmediato de legalidad pero respecto de las medidas de carácter general proferidas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos proferidos en los estados de excepción12, el cual permite que el juzgador revise estos actos de forma automática y oficiosa, lo cual tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos y en el principio de separación de funciones entre las ramas y órganos del poder público.

Este especialísimo medio de control inmediato de legalidad tiene por finalidad hacer prevalecer la Constitución, los derechos fundamentales y los derechos humanos en momentos de emergencia, conmoción interior o guerra exterior. Además, se justifica en la medida que es un juicio de legalidad sobre actos generales que involucran intereses de toda la comunidad.

En todo caso, el Consejo de Estado ha dejado sentado que la sentencia que decide el medio de control inmediato de legalidad tiene el carácter de cosa juzgada relativa, bajo el entendido de que el carácter oficioso no implica el análisis de todos los posibles motivos de contradicción de la medida de carácter general con las normas que le son superiores y, por ello, en el futuro puede ser demandada por cualquier persona en ejercicio de los medios ordinarios como la nulidad simple, con la salvedad de que los reproches deben versar sobre cuestiones distintas a las que se analizaron en el control inmediato44.

Desde esta perspectiva garantista del control de legalidad, no existe similitud con el denominado «control automático» puesto que esta eventualidad ni siquiera es contemplada en la regulación del control automático de legalidad de los actos administrativos que declaran la responsabilidad fiscal, cuya sentencia tiene efectos erga omnes, lo cual también impide el acceso a la administración de justicia frente a las cuestiones no abordadas en dicha providencia. 40.

Esta situación también se ve reflejada en la violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano frente a la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 25.1 de la CADH, que consagra que «toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales».

Ahora bien, contrario a ello, la regulación legal del control automático en comento no ofrece efectividad respecto del eventual restablecimiento de los derechos del declarado fiscalmente 7 Cita original. Corte Constitucional, sentencia T-799 de 2011. 8 Cita original. Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, rad. 85001 23 33 000 2017 0012901. 9 L. 610/2000, art. 53: «Fallo con responsabilidad fiscal.

El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa […] del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable». 10 L. 610/2000, art. 58: «Mérito ejecutivo.

Una vez en firme el fallo con responsabilidad fiscal, prestará mérito ejecutivo contra los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará efectivo a través de la jurisdicción coactiva de las Contralorías». 11 CP, art. 90: «El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas […]». 12 El cual está regulado en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 y los artículos 136 y 185 del CPACA.

Control automático de legalidad Radicación:11001031500020210723400 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsable y la reparación integral del daño que se le haya causado con ocasión del acto administrativo, en caso de anulación judicial de este último. 41.

Así pues, la Sala considera que el medio de control que se analiza es incompatible con los artículos 229 y 90 de la Constitución, y con el artículo 25.1 de la CADH, por lo que en este aspecto también está justificada la inaplicación de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 en virtud del control difuso de constitucionalidad. c. Incompatibilidad con el artículo 238 de la Constitución 42.

El artículo 238 de la Constitución13 autoriza la suspensión de los efectos de los actos administrativos, como medida cautelar en el proceso de lo contencioso administrativo. Dicha norma constitucional se encuentra regulada en el artículo 229 del CPACA14, lo cual es una valiosa garantía procesal de la tutela judicial efectiva, que está vedada para el que ha sido declarado fiscalmente responsable porque en las normas aquí cuestionadas, le da el tratamiento de mero interviniente y no se constituye como parte en el proceso, razón por la cual, de acuerdo con la ley a la que remite la disposición constitucional, no está legitimado para pedir la suspensión de los efectos del acto administrativo que declaró su responsabilidad, los cuales no se reducen únicamente a la inscripción en el Boletín de Responsables Fiscales, sino que, como ya se tuvo la oportunidad de mencionar, también comprende la obligación perentoria de pagar una suma de dinero, la cual presta mérito ejecutivo. 43.

En esa ilación, no es posible interpretar las reglas relativas a las medidas cautelares en el sentido de entender que en estos casos es posible que el juez de lo contencioso administrativo las declare de oficio, toda vez que, de acuerdo con el parágrafo del artículo 229 del CPACA antes mencionado, esta facultad solo es procedente «en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos», lo cual es ajeno a los derechos individuales o subjetivos que conciernen a la declaración de responsabilidad fiscal mediante un acto administrativo de carácter particular. 44.

En síntesis, dado que en esta materia los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 no permiten una interpretación conforme con el artículo 238 de la Constitución, aquí se estima que también están reunidos los presupuestos para hacer prevalecer la norma de normas mediante la excepción de inconstitucionalidad. d. Incompatibilidad con los artículos 13 de la Constitución y 24 de la CADH 45.

El primer inciso del artículo 13 de la Constitución regula el derecho fundamental a la igualdad, al indicar que «todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades». En el mismo sentido el artículo 24 de la CADH dispone que «todas las personas son iguales ante la ley.

En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley». Así, de conformidad con lo que previamente se ha advertido, la Sala Plena considera que la regulación prevista en los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 es incompatible con los preceptos que se acaban de referir, en la medida en que el sujeto declarado como responsable fiscal, mediante un acto administrativo de carácter particular, ve restringidas sus garantías en comparación con las que tienen las personas en otros ámbitos de la responsabilidad administrativa, quienes pueden acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus derechos e intereses individuales. 46.

En ese sentido, no se justifica un trato desigual respecto de las personas que han sido declaradas fiscalmente responsables puesto que disminuye notoriamente la protección de los derechos y las garantías procesales. Obsérvese que las normas aquí cuestionadas someten a estas personas a un juicio sumario, con un grave desequilibrio procesal, el cual se hace más evidente ante el potencial de un número indeterminado de intervinientes, lo que llevaría hasta el absurdo de tener que defenderse de todo y contra todos. 47.

Lo anterior, muy lejos de los altos estándares que legal y jurisprudencialmente han estado garantizados por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que el debate judicial es entre las partes directamente interesadas en el acto administrativo, con etapas procesales debidamente reguladas, fijación del litigio, oportunidad de alegaciones con todos los elementos de juicio disponibles y la sentencia que en derecho corresponda. 48.

De esta manera, por la violación del derecho a la igualdad, también está justificada la decisión de inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021 en ejercicio del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad. e. Incompatibilidad con lo ordenado en la sentencia del 8 de julio de 2020 de la Corte IDH y el artículo 23.2 de la CADH 49.

La CGR en el recurso de alzada asegura que los artículo 23 y 45 de la ley 2080 tiene como principal objetivo cumplir lo ordenado por la Corte IDH en la sentencia del 8 de julio de 2020 en el caso Petro Urrego vs Colombia, en el cual se declaró la responsabilidad del Estado colombiano por violar el artículo 23.2 de la CADH en la que ordenó, como garantía de no repetición, adecuar el ordenamiento jurídico bajo la consideración de que «las sanciones impuestas por la Contraloría pueden tener el efecto práctico de restringir derechos políticos, incumpliendo así las condiciones previstas en el artículo 23.2 de la Convención», y que «el artículo 60 de la Ley 13 Constitución Política de Colombia, Artículo 228: «la jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial». 14 CPACA, «[…] artículo 229: en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]».

Control automático de legalidad Radicación:11001031500020210723400 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 610 de 2010 y el artículo 38, fracción 4, del Código Disciplinario Único son contrarios al artículo 23 de la Convención Americana, en relación con el artículo 2 del mismo instrumento». 50.

En respuesta al anterior argumento de la CGR, la Sala Plena del Consejo de Estado considera que los referidos artículos 23 y 45 de la Ley 2080 no cumplen en estricto sentido la parte motiva y resolutiva de la sentencia de la Corte IDH15, por las siguientes razones: (i) La sentencia de la Corte IDH afirma que la interpretación del artículo 23.2 de la CADH debe ser literal y reitera que la norma es clara en el sentido de que ningún órgano administrativo tiene competencia para «[…] aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido:[…] (ii) Considera que la inhabilitación o restricción de derechos políticos debe ser un acto jurisdiccional, es decir, una sentencia y por tanto es competencia exclusiva del juez competente «[…] en el correspondiente proceso penal […]».

(iii) La razones explicativas y justificativas de la sentencia de la Corte IDH permiten concluir que el control de legalidad posterior hecho por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, aunque se denomine automático, no legitima, avala, o sanea la absoluta ausencia de competencia de la autoridad administrativa para restringir o inhabilitar políticamente a una persona por supuesta o real inconducta socialmente reprochable.

(iv) En conclusión: Los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 no interpretan en sentido estricto lo analizado y ordenado en la sentencia de la Corte IDH, del 8 de julio de 2020, caso Petro Urrego vs. Colombia, ni cumplen con los parámetros convencionales. 4.4. En la última parte de la providencia de unificación, la sala plena precisó que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (frente a los actos que se hubieran proferido durante la vigencia de los artículos 23 y 45 de la Ley 2080) empezará a correr, en cada caso, a partir del momento en que quede en firme el auto que decida declarar la excepción de inconstitucionalidad. 5.

En el caso concreto, como corresponde, la Sala Especial de Decisión 3 acogerá la reciente decisión de la sala plena para inaplicar, por inconstitucionales, los artículos 23 y 45 de la Ley 2080. Por consiguiente, no avocará el control automático de legalidad del auto 007 del 27 de julio de 2021, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República, confirmado por los autos 005 del 9 de septiembre de 2021 (que resolvió los recursos de reposición) y URF2-1065 del 15 de octubre de 2021 (que desató el grado de consulta), proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo.

Por último, de conformidad con lo dispuesto por el auto de unificación, la sala dispondrá lo pertinente frente al término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La Sala Especial de Decisión 3 del Consejo de Estado

RESUELVE

1. Declarar fundado el impedimento manifestado por el consejero Luis Alberto Álvarez Parra y, por ende, queda separado del conocimiento del presente, según lo expuesto en la parte motiva. 2. Inaplicar, por inconstitucionales, los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por las razones anteriormente expuestas. En consecuencia: 15 Cita original.

Cita textual del párrafo 96 de la sentencia Corte IDH, Caso Petro Urrego vs Colombia, del 8 de julio de 2020, serie c, n.° 406, párr. 96, p. 35. «[…] 96. La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.

El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores […]». Control automático de legalidad Radicación:11001031500020210723400 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

No avocar el control automático de legalidad del auto 007 del 27 de julio de 2021, proferido por la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República, confirmado por los autos 005 del 9 de septiembre de 2021 (que resolvió los recursos de reposición) y URF2-1065 del 15 de octubre de 2021 (que desató el grado de consulta), proferido por la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo. 4.

El término de caducidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los mencionados actos empezará a correr a partir de la ejecutoria de la presente providencia. 5. Notificar lo resuelto a la Gerencia Departamental Colegiada de Santander de la Contraloría General de la República y a la Contraloría Delegada Intersectorial No. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo.

Notifíquese y cúmplase, Se deja constancia que la providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) Julio Roberto Piza Rodríguez Presidente de la sala (Firmado electrónicamente) Oswaldo Giraldo López (Firmado electrónicamente con aclaración de voto) Fredy Ibarra Martínez (Firmado electrónicamente) Gabriel Valbuena Hernández