CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A ACLARACIÓN DE VOTO Radicación número: 68001-23-31-000-2003-01758 (57730) Actor: Miguel Ángel Gutiérrez Ortiz y otro Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Reparación Directa He considerado pertinente aclarar mi voto en punto a la competencia para conocer del presente asunto, dado que la prestación del servicio médico cuestionado estuvo a cargo de la Clínica Bucaramanga y la Clínica Fundación Cardiovascular de esa ciudad, pero de ninguna se cuestionó la actuación de Ecopetrol como entidad aseguradora de los servicios de salud, amén de que su actuar no hizo parte de los hechos que la parte actora discutió en el presente caso.

Da cuenta la sentencia que las imputaciones formuladas por la actora se dirigen a cuestionar la atención brindada en la Clínica Bucaramanga entre el año 2000 y de 2001, dado que el médico general que atendió de manera reiterada al paciente no ordenó la toma de exámenes, ni lo remitió a consulta con especialistas; además, cuando se presentó la complicación del paciente -paro cardiaco- y fue remitido a la UCI de la Clínica Fundación Cardiovascular en 2001, tampoco se practicaron los exámenes que necesitaba, todo lo cual produjo la miocardiopatía dilatada que a la fecha padece.

En este punto, debe resaltarse que con la contestación de la demanda, Ecopetrol S.A. presentó incidente de nulidad por considerar que la jurisdicción competente para conocer del asunto era la ordinaria, asunto que fue resuelto mediante auto del 31 de enero de 2008 por esta Sección del Consejo de Estado, en el sentido de concluir que este asunto debía ser tramitado por la jurisdicción contenciosa administrativa en virtud del fuero de atracción. Radicación número: 68001-23-31-000-2003-01758 (57730) Actor: Miguel Ángel Gutiérrez Ortiz y otro Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Reparación Directa 2 Sobre el particular, cabe señalar que en virtud del fuero de atracción1, esta jurisdicción tiene competencia para fallar las pretensiones formuladas frente a los sujetos de derecho privado cuando se les demande de manera conjunta con una entidad pública, siempre que los hechos en los que se sustenten las imputaciones formuladas en contra de la entidad y el particular sean los mismos2 y que tengan la misma fuente, puesto que se parte de la existencia, bien sea de un litisconsorcio necesario por pasiva3 o de una con- causalidad4, en virtud de la cual los dos sujetos eventualmente contribuyeron con su conducta a generar el daño y, por ende, son responsables de los perjuicios causados5; de lo contrario, lo procedente será declarar probada la falta de jurisdicción frente al asunto de carácter particular, competencia que no se agota en el curso del trámite procesal, pues es un supuesto para dictar la sentencia. De este modo, el fuero de atracción no se activa con la sola mención de que a la pasiva concurren sujetos de naturaleza pública; menos aún, de que se activa una determinada acción judicial de las consagradas en la ley procesal contencioso administrativa, pues se requiere que el juez determine la naturaleza y la fuente de la responsabilidad imputada a cada sujeto, de manera tal que se evite alterar por solicitud de parte, las reglas, objeto y principios que gobiernan y definen las pautas de asignación de los asuntos entre las diferentes jurisdicciones, consagradas en normas de orden público, no derogables por voluntad de las partes y, por lo mismo, de obligatorio acatamiento. 1 “El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública ( ) en conjunto con otras entidades o incluso con particulares (…), por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para conocer del asunto (…).

Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, al demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia le correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera –Jurisdicción Contenciosa Administrativa–, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas.

“Para que se pueda aplicar el fuero de atracción, se requiere de un fundamento jurídico y fáctico sólido” (se destaca). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 18 de junio de 2015, expediente 51.714, M.P. Hernán Andrade Rincón; además: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 1° de marzo de 2018, expediente 43.269, y del 28 de agosto de 2019, expediente 52603. 2 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 1° de junio de 2020, expediente 25000-23-26-000-2010-00966-01(52337). 3 Esta Subsección, en sentencia del 20 de noviembre de 2020, precisó que tal supuesto no se configura cuando al Estado y al particular demandado se le imputan pretensiones de distinta naturaleza: extracontractual a las entidades y contractual al privado, razonamiento con fundamento en el cual se concluyó que en el caso analizado en esa oportunidad no resultaba aplicable el fuero de atracción y, por ende, lo procedente era declarar probada la excepción de falta de jurisdicción frente al asunto contractual de carácter particular.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia del 19 de mayo de 2005, radicado 25000-23-27-000-2002-90106-01. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del: i) 22 de marzo de 2017, expediente 38.958; ii) 11 de abril de 2019, expediente 45205; iii) 25 de julio de 2019, expediente 51.687; iv) 28 de agosto de 2019, expediente 52.603; v) 12 de diciembre del 2019, expediente 45.978, M.P. María Adriana Marín. 5 El criterio del fuero de atracción ha sido establecido de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado.

Entre las providencias en las que inicialmente se delimitó su alcance y se analizó la concausalidad se encuentran las proferidas el 10 de septiembre de 1993, el 12 y el 28 de octubre de 1993, expedientes 8549, 8148 y 8043, M.P. Julio Cesar Uribe Acosta y Carlos Betancur Jaramillo Radicación número: 68001-23-31-000-2003-01758 (57730) Actor: Miguel Ángel Gutiérrez Ortiz y otro Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Reparación Directa 3 En suma, en virtud de la garantía del juez natural y del derecho a que un asunto sea definido de acuerdo con la normativa procesal y sustantiva previamente definida por el legislador, así como del carácter de orden público de las normas que rigen la jurisdicción, la aplicación del fuero de atracción debe ser estricta y excepcional, en tanto la modificación de la competencia de las autoridades facultadas para conocer de una controversia no pueden quedar al arbitrio de las partes, máxime cuando cada una de las jurisdicciones conocen de acciones, pretensiones y procesos soportados en la especialidad y la naturaleza sustantiva fijada por el legislador a partir de concretos y precisos mandatos constitucionales.

Con este derrotero, resulta claro que en este caso no resultaba aplicable el fuero de atracción; sin embargo, la decisión a adoptar por la Sala no podía ser otra sino la de analizar en primer término la supuesta falla del servicio y posteriormente verificar la responsabilidad de ECOPETROL, aspecto que resultó inocuo dada la ausencia de prueba de la falla del servicio deprecada.

Fecha ut supra. Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado VF Nota: se deja constancia de que este documento se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace.