Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta (30) e noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado Demandado: La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional Temas: Soldados profesionales.

No proceden los reconocimientos del artículo 8º del Decreto 2728 de 1968. El Decreto 4433 de 2004 no permite la remisión a la citada disposición SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 29 de enero de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 2 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Argelia Rivas Machado formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso – administrativo, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 20145370149041 MDN-CGFM-CE-JEM-JEDEH-DIPSO-FALL del 18 de febrero de 2014 que negó el pago de las prestaciones como compensación al ascenso póstumo del soldado Darlín Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo del Ejército Nacional y ii) Oficio 20145620217681 MDN-CGFM-CE-JEDEF-DIPER-SJU del 5 de marzo de 2014 que negó el ascenso póstumo del mencionado soldado.

Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordene lo siguiente: i) el ascenso póstumo del soldado Darlín Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo del Ejército Nacional y las prestaciones como compensación, indicadas en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 y el Decreto 1211 de 1990, esto es: 48 meses correspondientes al sueldo de un cabo segundo, pago doble de las cesantías correspondientes a dicho grado y las mesadas pensionales retroactivas.

Igualmente, solicita: i) se declare responsable a la Nación, Ministerio de Defensa Ejército Nacional por el pago de las sumas derivadas de los anteriores conceptos las cuales deberán reconocerse debidamente indexadas junto con la actualización de la condena en los términos del artículo 187 del CPACA; ii) se condene a la demandada al pago de las costas y los honorarios profesionales; iii) en virtud de lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1285 de 2009 que modificó el artículo 6º de la Ley 270 de 1996 no se fijen gastos o aranceles del proceso y iv) se declare que no existe prescripción de las mesadas prestacionales solicitadas. 3 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) El día 2 de marzo de 2006, se produjo la muerte del soldado Darlín Rodríguez Rivas, como consecuencia de las graves lesiones que sufrió producto de una operación ofensiva de registro y control que derivó en un combate con el Frente 48 de las FARC en la vereda Zapoyoco del municipio de Ipiales.

(Nariño). ii) El 3 de marzo de 2006, se presenta Informe Administrativo No. 001 por muerte en el cual se conceptúa que la causa del deceso del soldado del Ejército Nacional Darlín Rodríguez Rivas ocurrió por acción directa del enemigo de acuerdo con lo previsto en el Decreto 2192 de 2004. iii) La entidad demandada mediante la Resolución 2329 del 14 de septiembre de 2006, reconoció a la demandante en condición de madre del fallecido soldado Rodríguez Rivas la pensión de sobrevivientes en consonancia con lo previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004. iv) La demandante formuló petición al Ejército Nacional tendiente a que se reconociera ascenso póstumo al soldado Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo en virtud de lo previsto en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 y el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, en virtud de que su deceso ocurrió como consecuencia de la acción del enemigo. 4 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado v) El 18 de febrero de 2014, mediante el Oficio 20145370149041 MDN-CGFM-CE- JEM-JEDEH-DIPSO-FALL el subdirector de prestaciones sociales del Ejército Nacional negó el pago de las prestaciones como compensación al ascenso póstumo del soldado Darlín Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo del Ejército Nacional. vi) El 5 de marzo de 2014, mediante Oficio 20145620217681 MDN-CGFM-CE- DIPER-SJU el subdirector de personal del Ejército Nacional negó el ascenso póstumo del soldado Darlín Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo del Ejército Nacional. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación En el escrito de demanda y su aclaración se indican los siguientes aspectos: i) Los actos acusados vulneran el principio de favorabilidad toda vez que las disposiciones que consagran el derecho al ascenso póstumo del soldado Darlín Rodríguez Rivas al grado de cabo segundo del Ejército Nacional, así como al pago de las prestaciones como compensación previstas en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 y en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, eran de obligatorio acatamiento en virtud del principio de solidaridad que inspira el régimen especial de la fuerza pública. ii) Las citadas normas consagran el ascenso póstumo a un grado superior del soldado muerto por causas imputables al servicio, así como el reconocimiento y pago de prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, consistentes en 48 meses de haberes correspondientes al sueldo de un cabo segundo, el pago doble de las cesantías correspondiente a este grado y las mesadas pensionales retroactivas. 5 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado iii) El reconocimiento de los mentados derechos que fue denegado a través de los actos acusados desconoce la misión constitucional y legal que realizan los miembros de la fuerza pública en la defensa del orden constitucional, la soberanía, la independencia y la integridad del territorio nacional y, por ende, es un mínimo compromiso del Estado retribuir a los familiares de esa manera, por la pérdida de su ser querido.1 1.2.

Contestación de la demanda La parte demandada en el escrito de contestación de la demanda expuso los siguientes aspectos: i) El artículo 137 del CPACA establece que procede la nulidad de los actos administrativos de «carácter general» cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa o mediante falsa motivación o desviación del poder. ii) Se debe tener en cuenta que a la fecha de la muerte del soldado profesional Darlín Rodríguez Rivas, esto es, el 2 de marzo de 2006 regía el Decreto 1794 de 2000 y el artículo 185 del Decreto 1211 de 1990, que no prevén los derechos solicitados por la demandante. 2 1.3.

La sentencia apelada 1 Visto en samai. Expediente digital, primera instancia, foliatura digital 52 a 59. 2 Visto en samai. Expediente digital, primera instancia, foliatura digital 94 a 106. 6 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado En sentencia del 29 de enero de 2020, el Tribunal Administrativo de Nariño, negó las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Argelia Rivas Machado de acuerdo con las siguientes consideraciones: i) Se estableció en el plenario que el señor Darlín Rodríguez Rivas ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional a partir del 1º de junio de 1995, es decir, cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 4433 de 2004 que contiene la regulación en materia de asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública y de igual manera se encontraban en vigor los Decretos 1793 y 1794 de 2000 que establecen el régimen de carrera así como salarial y prestacional de los soldados voluntarios. ii) El Decreto 4433 de 2004, no contempla la posibilidad de ascenso póstumo para los miembros de las Fuerzas Militares que fallecen en combate, únicamente prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en los montos y porcentajes previstos en el artículo 19 numeral 2. iii) Por su parte, el Decreto 1794 de 2000, tampoco establece tal posibilidad dado que solamente contempla el pago de las cesantías definitivas las cuales se reconocieron mediante la Resolución 56806 del 19 de julio de 2006 por el tiempo efectivamente laborado por el soldado profesional fallecido Darlín Rodríguez Rivas. iv) Las prestaciones que se solicitan en la demanda, esto es, el ascenso póstumo, la compensación por muerte y el pago doble de las cesantías se reconocían en virtud del Decreto 2728 de 1968, norma que no tiene aplicación en este caso, pues existen disposiciones que regularon las prestaciones de los 7 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado soldados voluntarios. v) Las prestaciones solicitadas en la demanda como la compensación por muerte cubren la misma contingencia que ampara la pensión de sobrevivientes la cual fue reconocida a la demandante, así lo ha considerado el Consejo de Estado, razón por la cual en aquellos casos en los que se reconoce esta prestación se dispone el descuento de los valores pagados por concepto de compensación por muerte.3 1.4.

El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia el apoderado de la parte demandante expuso los siguientes motivos de inconformidad: i) En cuanto a los derechos al ascenso póstumo, a la compensación por muerte y al pago doble de las cesantías en los eventos de muerte de los soldados profesionales muertos en combate por acción directa del enemigo, la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha aclarado su aplicación en el tiempo, Empero, el Decreto 2728 de 1968, se encuentra plenamente vigente y cobija a ese personal en tanto que el Decreto 4433 de 2004, circunscribe su ámbito de aplicación al régimen pensional y de asignación de retiro a los miembros de la Fuerza Pública (artículo 4º) lo que implica que no modificó el régimen de prestaciones, incluyendo los demás beneficios que se causan con la muerte a favor de los beneficiarios de ese personal y, en ese sentido, el silencio de su artículo 19, no puede entenderse como la desaparición de las prestaciones diferentes a la pensión de sobrevivientes. 3 Visto en samai.

Expediente digital, sentencia, foliatura digital 1 a 18 8 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado ii) Igualmente, cuando el Decreto 1794 de 2000 no menciona los derechos al ascenso póstumo, la compensación por muerte y el pago doble de las cesantías en los eventos de muerte en combate o por acción directa del enemigo, lo cierto es que el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 hace alusión a los soldados y grumetes sin efectuar distinción alguna y no contradice el artículo 37 del Decreto 1793 de 2000.

En ese sentido, el hecho de que los soldados profesionales fueran creados en el año 2000, esto es, aproximadamente tres décadas después de la expedición del referido Decreto No. 2728 de 1968, no significa que no cobije a ese personal, debido a que se trata también de soldados y no de oficiales o suboficiales. iii) Además, el aludido artículo 8º del Decreto No. 2728 de 1968 no ha sido derogado expresamente ni de forma tácita; esto último en razón a que no se opone a los Decretos Nos. 1793 y 1794 del 2000 o 4433 de 2004.

Sobre este punto, podría argumentarse que el artículo 19 numeral 2º de esta última norma, no hizo alusión al ascenso póstumo, como sí se observa en el artículo 19 numeral 1º ibidem; empero, aceptar esas interpretaciones llevaría a vulnerar el principio de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que ha sido conceptualizado por la Corte Constitucional. 4 1.5.

El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto. 4 Visto en samai. Expediente digital, sentencia, foliatura digital 1 a 18 9 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado 1. Consideraciones 2.1. Problema jurídico Se circunscribe a establecer si la demandante tiene derecho a los reconocimientos previstos en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 con motivo del deceso del soldado profesional Darlín Rodríguez Rivas por acción directa en hechos ocurridos el 2 de marzo de 2006. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial del régimen de prestaciones por muerte para los beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares muertos en combate 2.2.1 De la normatividad aplicable con anterioridad del deceso del soldado profesional Darlín Rodriguez Rivas El régimen especial de las Fuerzas Militares reguló de diferente manera el tema de las prestaciones por muerte de sus miembros, en atención a las particularidades de cada una de las vinculaciones.

Así, se previó un régimen para los soldados voluntarios y otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio. La Ley 131 de 1985, en sus artículos 2° y 3º, estableció el servicio militar voluntario, para quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten el deseo de continuar vinculados en la institución bajo esa modalidad, así: 10 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado Artículo 2.

Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Artículo 3. Las personas a que se refiere el artículo 2 de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar; al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad sicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.

Por su parte, el Decreto 2728 de 1968, «por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», en el artículo 8°, estableció las siguientes prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de aquellos soldados o grumetes que mueren en servicio activo: Artículo 8.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero. 11 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado Como se desprende de la lectura de estas disposiciones, el Decreto 2728 de 1968 reconoce a los soldados fallecidos, únicamente, el ascenso póstumo al grado de cabo segundo, y a sus beneficiarios, una prestación indemnizatoria y el pago doble del auxilio de cesantías; sin embargo, no prevé el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

En el año 1990 se expidió el Decreto 1211, «Por el cual se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», que estableció en su artículo 189 una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los Oficiales o Suboficiales de las Fuerzas Militares muertos en combate, así: Artículo 189.

Muerte en combate. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior; cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además, sus beneficiarlos, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.

De acuerdo con tales preceptos, en principio, los soldados tanto regulares como voluntarios no tendrían derecho a las prestaciones consagradas en el Decreto 1211 12 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado de 1990, puesto que el beneficio fue establecido en favor de los Oficiales y Suboficiales muertos en combate, siendo únicamente aplicables en su caso las prestaciones consagradas en el Decreto 2728 de 1968, esto es, la compensación por muerte, pago doble de cesantías y ascenso póstumo.

En el año 1998, el 21 de julio, se expidió la Ley 447, la cual consagró el derecho a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado que muere en la prestación del servicio militar obligatorio. Dispuso en su artículo 1.° lo siguiente: Artículo 1. Muerte en combate. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las FF.

AA. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.

Esta norma, si bien estableció el reconocimiento de una pensión a favor de los beneficiarios del soldado muerto en la prestación del servicio militar, solo resulta aplicable a aquellas situaciones en que el deceso haya acaecido con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 21 de julio de 1998. Esta Sección, en casos similares al presente, ha decidido, en aras de materializar el derecho fundamental a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, aplicar el Decreto 1211 de 1990 con el objetivo de reconocer a los soldados, tanto a los regulares como voluntarios muertos en combate, la pensión de sobrevivientes prevista en dicho régimen.

Al respecto, ha sostenido que la finalidad de esta norma es proteger al grupo familiar del soldado muerto en la prestación del servicio militar oficial y brindar una ayuda 13 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado para que sus integrantes no queden desamparados, como en la sentencia del 1. de abril de 2004,5 en la que expresó: (…) es cierto que el artículo 8 del referido estatuto 2728 no contempló como prestación a favor de los beneficiarios legales, la pensión en el caso de muerte del soldado en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo, y que tal derecho lo establece el Decreto ley 1211 de 1990 cuando fallecen en esas condiciones los oficiales y suboficiales.

Pero, la Sala estima que es un contrasentido que la ley ordene ascender a los soldados que mueren en misiones de orden público, en combate o por acción directa del enemigo al grado de Cabo Segundo, les conceda la misma compensación, en cuantía de 48 meses de los haberes correspondientes y doble la cesantía, como en el caso de los Oficiales y Suboficiales, pero en cambio no les otorgue a sus beneficiarios la pensión que sí concede tratándose de estos últimos militares y, por ello, no ve tan claro que a aquellos solo se les aplique el decreto 2728 de 1968 y no el 1211 de 1990.

Tal duda evidente, solo puede resolverse en los términos del artículo 53 constitucional, con aplicación de la más favorable, o sea el último estatuto. Además, desde otro ángulo, al no existir una razón suficiente que explique y menos justifique que los beneficiarios legales de los soldados muertos como se dijo, no tengan el mismo derecho que los de los oficiales y suboficiales, la estricta aplicación del decreto 2728 de 1968, conduciría a la violación del derecho a la igualdad de los primeros, por lo que la Sala, ante tal vacío legal, y en aplicación del artículo 8 de la ley 153 de 1887, tendrá en cuenta al caso el artículo 189 letra d) del decreto ley 1211 de 1990 y ordenará el reconocimiento y pago de la pensión allí establecida, que corresponde al 50 % de las partidas previstas en el artículo 158 ibídem, a partir del 5 de mayo de 1991, cuyos valores serán ajustados, con la fórmula matemática ya dicha, que deberá liquidarse mes a mes, con índice inicial de la fecha en que debió pagarse la mesada pensional.

De conformidad con la jurisprudencia en cita, los demandantes en su calidad de padres del soldado muerto en combate (fl. 2) tienen derecho a la pensión consagrada en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 teniendo en cuenta que el causante fue merecedor de un ascenso al grado de Cabo Segundo que lo ubica dentro de los suboficiales beneficiarios de dicha prestación (artículo 5 del Decreto 1211 de 1990). 5 Expediente 1994-03, consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda. 14 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado Asimismo, en sentencia del 7 de julio de 2011,6 se dijo lo siguiente: Así las cosas, y descendiendo al caso concreto, estima la Sala que no existe justificación válida para que a los beneficiarios de los soldados regulares que vienen prestando sus servicios a la Fuerza Pública, y fallezcan en desarrollo de actos propios del servicio, no les sea reconocida una pensión de sobreviviente cuya única finalidad, como quedó visto, es la de brindar un apoyo económico al grupo familiar que ante la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer las necesidades básicas, ha quedado desprovisto de los medios económicos para tal efecto.

No resulta razonable que el Decreto 2728 de 1968 al igual que el Decreto 1211 de 1990 ordene el ascenso póstumo del soldado regular muerto por causas imputables al servicio al grado inmediatamente superior, así como el reconocimiento y pago de unas prestaciones económicas a favor de sus beneficiarios, pero se abstenga de reconocer el pago de una pensión de sobreviviente a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerza Pública pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional. Esta tesis ha fue reiterada en sentencias del 2 de agosto de 2012,7 18 de febrero de 2016,8 8 de septiembre de 2016,9 22 de septiembre de 2016,10 28 de octubre de 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, expediente 70001-23-31-000-2004-00832-01(2161-09), actor: Evadias Pérez Villalba. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de agosto de 2012, Radicación: 05001-23-31-000-2002-00672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de febrero de 2016, Radicación: 66001233300020120006001 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de Valencia. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de septiembre de 2016, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14), Actor: Herminda Castellanos De Arias y Joaquín Arias Gómez. 10 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de septiembre de 2016, radicado: 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro. 15 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado 2016,11 1.° de diciembre de 2016,12 26 de enero de 2017,13 16 de febrero de 2017,14 23 de febrero de 2017,15 25 de mayo de 201716 en procesos en los que se debatió la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios muertos antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que consagraron expresamente tal prestación. Finalmente, en sentencia de unificación17 la Sección reafirmó su posición respecto del derecho a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, pero precisó la normativa que se debe aplicar; fijó el término de prescripción aplicable; y el tema de la compatibilidad con la indemnización por muerte que se paga a los familiares.

Así razonó la Sala: e. Evidentemente, la jurisprudencia ha sido uniforme en relación con el derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes de los soldados voluntarios muertos en combate, la cual no se encontraba contenida en el Decreto 2728 de 1968, pero no ocurre lo mismo en relación con el régimen aplicable para el efecto, pues como se advierte se ha optado por 3 normativas distintas: 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de octubre de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00432-01(4826-14), Actor: Luz Angélica Yande y Delio Rodriguez Cometa. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1 de diciembre de 2016, radicado: 81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15), Actor: Oliva Silva. 13 Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 26 de enero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2014-00278-01(2801-15), Actor: Ligia Sánchez de Contreras - Alonso Contreras Gómez. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 16 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00564-01(2114-14), Actor: Jesús Elías Silva Leiva, Ana Isabel Parra Contreras y radicado: 47001-2333-000-2013-00006-01(2708-14), Actor: Aida Leonor Mercado Bocanegra y José Encarnación Díaz Silvera. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 23 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00534-01(2146-15), Actor: Hipólito Dávila Sierra, y, radicado: 68- 001-23-33-000-2014-00209-01 (4980-2014), Actor: Clelia Ropero Niño. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de mayo de 2017, radicado: 540012333000201300166-01 (0642-2015), Actor: Ana Rita Melgarejo de Galvis. 17 SU- CE-SUJ-SII-013-2018, SUJ-013-S2, 4 de octubre de 2018, 050012333000201300741-01 (4648-2015). 16 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado (i) El Decreto 1211 de 1990, artículo 189, cuyos destinatarios son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

(ii) La Ley 447 de 1998, que cobija a quienes prestan el servicio militar obligatorio. (iii) La Ley 100 de 1993, artículo 46, contentiva del régimen general. f. Igualmente, se observa que la Sección Segunda no ha tenido una posición unánime en relación con la compatibilidad de la pensión de sobrevivientes y la indemnización por muerte reconocida a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate.

Es así como en unos casos consideró que el reconocimiento pensional concedido es incompatible con las prestaciones contempladas por el Decreto 2728 de 1968, máxime si se tiene en cuenta que la Ley 447 de 1998, en el artículo 1, parágrafo 1 dispuso «suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.»18. g. En otras situaciones, estimó que no se debían ordenar descuentos comoquiera que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 establecen el derecho a una indemnización que equivale al reconocimiento de cuatro años de haberes correspondientes al grado del fallecido y pago doble de las cesantías causadas19. h. En ese orden, la Sala considera necesario unificar la posición en relación con ese punto, con la finalidad de fijar una regla aplicable a los casos que se encuentren en similar situación fáctica de manera uniforme y en condiciones de igualdad, para luego 18 En este sentido ver sentencias de la Sección Segunda Subsección A del 22 de septiembre de 2016, radicado: 41001-23-31-000-2010-00308-01(4373-14), Actor: Pedro Nel Perdomo Vargas y otro; del 1 de diciembre de 2016, radicado: 81001-23-33-000-2014-00036-01(2405-15), Actor: Oliva Silva;

Consejo de Estado; del 16 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00564- 01(2114-14), Actor: Jesús Elías Silva Leiva, Ana Isabel Parra Contreras; del 23 de febrero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2013-00534-01(2146-15), Actor: Hipólito Dávila Sierra; y de la Subsección B del 30 de octubre de 2008, radicado: 050012331000200001274 01 (8626-2005), Actor: Hernando de Jesús Olarte y otra.; del 7 de julio de 2011, radicado: 70001-23-31-000-2004-00832- 01(2161-09), Actor: Evadias Pérez Villalba; del 2 de agosto de 2012, radicación: 05001-23-31-000- 2002-00672-01(1020-10), Actor: Alicia Usuga Valderrama; del 18 de febrero de 2016, Radicación: 66001233300020120006001 (2681-2013), Actora: María Elena Cabal de Valencia. 19 En este sentido ver sentencias de la Sección Segunda, Subsección B del 8 de septiembre de 2016, Radicación: 13001-23-33-000-2013-00299-01(1085-14), Actor: Herminda Castellanos de Arias y Joaquín Arias Gómez; del 28 de octubre de 2016, Radicación: 66001-23-33-000-2013-00432- 01(4826-14), Actor: Luz Angélica Yande y Delio Rodríguez Cometa; del 26 de enero de 2017, radicado: 68001-23-33-000-2014-00278-01(2801-15), Actor: Ligia Sánchez de Contreras - Alonso Contreras Gómez y de la Subsección A, del 16 de febrero de 2017, radicado: 47001-2333-000-2013- 00006-01(2708-14), Actor: Aida Leonor Mercado Bocanegra y José Encarnación Díaz Silvera. 17 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado resolver los problemas jurídicos correspondientes al caso objeto del recurso de alzada.

(…) 76. Conforme a lo expuesto, se observa que el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 no contempló una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate, y que no fue sino hasta la expedición de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 que se consagró, de manera expresa, tal derecho a favor de los beneficiarios de los soldados que para ese momento habían sido incorporados como profesionales por virtud del Decreto 1793 de 2000.

(…) 78. Así las cosas, y como solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 se consagró de manera expresa el derecho a la pensión de sobrevivientes para los soldados voluntarios que se hubieren incorporado como profesionales, con anterioridad a dicha normativa se presentaba un vacío en relación con tal derecho. 79. Igualmente, conviene aclarar que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, incluyó como destinatarios a los beneficiarios de los soldados fallecidos entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, y teniendo en cuenta que dicha norma fue expedida el 31 de diciembre de 2004, se generaría el interrogante de cuál es la preceptiva que rige a dicho personal entre el 1 de enero y el 30 de diciembre de 2004, duda que se disipa al corroborar que el proceso de incorporación de los soldados voluntarios al régimen de carrera de soldados profesionales instaurado por el Decreto 1793 de 2000, se adelantó de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria20, situación que conllevó a que todos los soldados fueran ya profesionales, lo cual los ubica en el primer inciso del referido artículo 22.

(…) 7. Determinación de la regla aplicable a la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios de los soldados voluntarios muertos en combate 20 Así lo señaló la sentencia de unificación de la Sección Segunda, del 25 de agosto de 2016, radicación: 85001-33-33-002-2013-00060-01(3420-15) CE-SUJ2-003-16, actor: Benicio Antonio Cruz. 18 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado 127.

Como antes se anotó, para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes a los soldados voluntarios se tiene, por una parte, el Decreto 2728 de 1968, norma que venía rigiendo a este tipo de personal en virtud del carácter genérico de la expresión «soldados» con la que se refiere a sus destinatarios y que dentro de las prestaciones que consagra como consecuencia de la muerte en combate están: - Ascenso póstumo al grado de cabo segundo o marinero. - Reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado. - Pago doble de la cesantía. 128.

Por virtud del ascenso póstumo contenido en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, el soldado voluntario muerto asciende a la categoría de suboficial como cabo segundo o marinero, según el caso, por lo cual sus prestaciones se liquidan conforme la asignación que corresponde a dicho grado. 129. Por otra parte, la Ley 100 de 1993 exceptuó a las Fuerzas Militares de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social según el artículo 279 ibidem, y a su vez, los artículos 150, ordinal 19.º, literal e.)21 y 21722 de la Constitución Política, establecieron que la ley debía fijar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan23. 130.

Sin embargo, en el artículo 288 de la Ley 100 de 199324 permitió que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia, esta le resulta más favorable, siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones, lo cual genera duda sobre cuál es la que debe regular la 21 El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, establece: «Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e. Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.» 22 El artículo 217 de la Constitución Política, consagra: «La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. // Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. // La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio.» 23 En este sentido ver las sentencias C-432 de mayo 6 de 2004, T-372 de 2007 y T-894 de 2010, entre otras. 24 ARTÍCULO 288.

APLICACIÓN DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN LA PRESENTE LEY Y EN LEYES ANTERIORES. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley. 19 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado situación de los beneficiarios del soldado voluntario frente a las prestaciones por muerte de aquel. 131.

Ante el panorama normativo expuesto, se tienen, en principio, dos fuentes formales del derecho que regulan la misma situación y frente a las cuales se presenta duda en su aplicación, es decir que se cumplen los supuestos que permiten emplear el principio de favorabilidad para identificar cuál regla resulta más benefactora. 132. Se evidencia entonces la existencia de dos regímenes vigentes hasta antes del 7 de agosto de 200225, fecha a partir de la cual los beneficiarios de los soldados voluntarios tendrían derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos del artículo 22 del Decreto 4433 de 2004.

(…) 7.1. Ascenso póstumo. Naturaleza y finalidad 135. Para el cumplimiento de la finalidad que la Constitución Política le encomendó a las Fuerzas Militares en el artículo 217, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, la actividad castrense está enmarcada en unos principios que permitan su desarrollo, algunos de ellos son: disciplina, honor, patriotismo, responsabilidad, valor, lealtad, obediencia y subordinación, entre otros que han sido puestos de presente por las normas que recogen el código de conducta de este personal y el régimen disciplinario, para señalar las más recientes, la Ley 1862 de 201726, Ley 836 de 200327 y el Decreto Ley 1791 de 200028. 136.

Dentro de los principios que caracterizan la actividad militar se destaca el de honor, que ha sido definido como: «Característica del militar que lo hace consistente con la esencia de su ser y de los principios, valores y virtudes que ha prometido defender, respetar y acatar»29 y también como «Uno de sus pilares fundamentales es el Honor Militar, el cual es el conjunto de cualidades morales y profesionales que sustentan las virtudes castrenses del valor, lealtad, rectitud y decoro y que colocan al militar en condiciones de aprecio dentro de la institución y la sociedad a que 25 De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22 cuando prevé: «[…] Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto.» 26 «Por la cual se establecen las normas de conducta del militar colombiano y se expide el Código Disciplinario Militar.» 27 «Por la cual se expide el reglamento del régimen disciplinario para las fuerzas militares.» 28«Por el cual se expide el Reglamento de Régimen Disciplinario para las Fuerzas Militares.» 29 Artículo 6, ordinal 9 de la Ley 1862 de 2017. 20 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado pertenece»30 y que se exalta con reconocimientos especiales, tales como las menciones honoríficas de que trata el artículo 30 de la Ley 1862 de 2017. 137.

Aclarado lo anterior, el ascenso póstumo es un reconocimiento con carácter honorífico para aquellos miembros de las Fuerzas Armadas que han desplegado acciones de excepcional altruismo al servicio de la patria, y es que, precisamente, por definición gramatical, una de las acepciones de vocablo póstumo se refiere a «[…] Dicho de un acto, especialmente de un homenaje: Que se realiza después de la muerte de la persona a quien va dirigido»31, de allí que lo pretendido por esta figura es enaltecer el mayor sacrificio que un miembro de la Fuerza puede hacer, esto es, el de entregar su vida durante el combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en cumplimiento de los deberes constitucionales y legales que se comprometió a observar, situación que no se predica de la generalidad de las personas, sino que es propia de los miembros de aquellas instituciones. 138.

En ese orden, es claro que este tipo de ascenso no tiene la connotación de una prestación social que busque amparar alguna contingencia o riesgo del servidor, de manera que se enmarque en el concepto que esta Sección ha tenido de prestación social, como se desprende del siguiente aparte: «[…] Las prestaciones sociales, por su parte, han sido establecidas por el Legislador para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo.

Estas pueden estar representadas por dinero, servicios u otros beneficios con los cuales se busca amparar las contingencias a que suele verse sometida la persona que labora al servicio de un empleador. La Corte Suprema de Justicia las ha definido como aquello que debe el patrono al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, por haberse pactado en convenciones colectivas, en pactos colectivos, en el contrato de trabajo, establecida en el reglamento interno de trabajo, en fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del patrono; para cubrir los riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma32. […]»33 139.

Lo anterior, no obsta para los efectos económicos que el Decreto 1211 de 1990 le imprimió en materia de prestaciones por muerte en combate las cuales deben liquidarse con base en la asignación salarial que correspondía al grado superior, para 30 Artículo 24 de la Ley 836 de 2003. 31 http://dle.rae.es/?id=TqjIDCn. 32 Ver, entre otras, las sentencias 8347 del 30 de mayo de 1996, 30745 del 19 de agosto de 2009, 36108 del 25 de junio de 2009. 33 Consejo de Estado, Sección, Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de octubre de 2011, radicación: 52001-23-31-000-2003-00451-01(1016-09), actor: Serafín Rombo Burbano y otros. 21 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado los beneficiarios de quien perteneciendo a las Fuerzas Armadas pereció en combate o como consecuencia de la acción del enemigo.

Del estudio del ascenso póstumo que realizó la Sección en la sentencia de unificación, advirtió que se trata de un reconocimiento propio de los miembros de las Fuerzas Militares, pues son precisamente quienes están sometidos al riesgo que supone el combate, dentro de las funciones que les fueron asignadas para el cumplimiento de los fines del Estado.

Concluyó que tratándose de soldados voluntarios fallecidos en combate, estos tienen el derecho a las prestaciones económicas que concede el Decreto 2728 de 1968, el cual contempla el ascenso póstumo, en virtud del cual el fallecido pasa a ser suboficial de las Fuerzas Militares y, por ende, a ser destinatario de las prestaciones contenidas en los regímenes prestacionales de ese personal, que en su orden serían los Decretos 89 de 1984,34 85 de 1989 y 1211 de 1990 y, posteriormente, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, los cuales consagraron de manera expresa la pensión de sobrevivientes para ese personal.

Y precisó que si bien por virtud del Decreto 2728 de 1968, los soldados voluntarios fallecidos en combate ascendían a suboficiales y, por ende, eran destinatarios del Decreto 89 de 1984, tal regulación solo contemplaba la pensión de sobrevivientes para aquellos miembros de la Fuerza Pública que hubieren fallecido en combate y tuvieren 12 o más años de servicios, lo que no les permitía acceder a la aludida prestación por muerte, comoquiera que al haberse incorporado en esa calidad a las Fuerzas Militares no les era dable reunir el requisito temporal que la norma exigía 34 Es de anotar que no se incluyen prestaciones anteriores al Decreto 89 de 1984, como quiera que fue la Ley 131 de 1985, la que previó la incorporación a las Fuerzas Militares de los soldados voluntarios. 22 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado toda vez que ningún soldado voluntario habría podido prestar sus servicios durante 12 años en vigencia del decreto en mención. Así las cosas, la Sala determinó que fue con la entrada en vigencia del Decreto 95 de 1989 obtuvieron el derecho a tal prestación, toda vez que la aludida disposición la preveía con independencia del tiempo de servicio, lo cual se mantuvo con el Decreto 1211 de 1990, normas que regulan el supuesto de hecho consistente en la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares «en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público», pues son precisamente estos servidores los que están sometidos al riesgo especial que la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, comprometen.

Trajo a colación la posición que ha sostenido la Sección35 en el sentido de que no es razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 199036 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de la Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba, razón por la cual, en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el núcleo familiar del soldado que fallece en combate, se ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 de 1968 y tener en cuenta los Decretos 95 de 1989 o 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante, con el objetivo de reconocer la prestación periódica. 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 mayo de 2017, expediente: 680012333000201400209-01 (4980-2014), actor: Clelia Ropero Niño. 36 Argumento que resulta igualmente válido frente al Decreto 95 de 1989. 23 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado Además, estableció que «el criterio hermenéutico de especialidad conduce a que sea el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, según la fecha de fallecimiento, la norma aplicable para los soldados voluntarios fallecidos en combate desde la entrada en vigencia del Decreto 95 de 198937 hasta el 7 de agosto de 2002, fecha a partir de la cual se aplican las reglas contenidas en el Decreto 4433 de 2004».

Finalmente, respecto los efectos del reconocimiento, definió que una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es el hecho de que tiene que someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, en atención al principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que esté permitido fragmentar las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto.

Y en relación con la prescripción, estableció que debe atenderse el término cuatrienal previsto en el régimen especial, contenido en los Decretos 095 de 1989 –artículo 169- y 1211 de 1990 –artículo 174-. Para recapitular, a continuación, se trascriben las reglas de unificación de la jurisprudencia fijadas por la Sección en el tema objeto de estudio: 1.

Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002,38 por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 37 El cual contempló la prestación 38 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 24 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 3. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 200239, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990). 2.2.2.

De la normatividad vigente al momento del deceso del soldado profesional El Decreto 1793 de 200040 expedido por el presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 578 de 2000, previó en su artículo 39 que el gobierno nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. 39 En atención a que el Decreto 4433 de 2004, en el artículo 22, entendió por soldados profesionales los soldados voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, con lo que cambió su situación jurídica en lo atinente a las prestaciones por muerte en combate. 40 «[p]or el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares» 25 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado Con fundamento en la norma citada se expidió el Decreto 1794 de 2000 41que previó que los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares tendrán derecho a la asignación salarial mensual (artículo 1º), la prima de antigüedad (artículo 2º); la prima de servicio anual (artículo 3º); la prima de vacaciones (artículo 4º); la prima de navidad (artículo 5º); los pasajes por traslado (artículo 6º); los pasajes por comisión (artículo 7º); las vacaciones (artículo 8º); las cesantías equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el Fondo o Fondos que para su efecto seleccionará el Ministerio de Defensa Nacional; vivienda militar (artículo 10); subsidio familiar (artículo 11); tres meses de alta (artículo 12) y gastos de inhumación (artículo 14).

La Ley 923 de 2004 42señaló en su artículo 3, numeral 3.6. en relación con la pensión de sobrevivientes por muerte en combate que el monto de la prestación no podía ser inferior al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro, sin importar el tiempo de servicios que llevare el miembro de la Fuerza Pública al momento de su fallecimiento.

La norma es del siguiente tenor: «Artículo 3º: El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos […] 41 «[p]or el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares» 42 «[m]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política» 26 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado 3.6.

El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública. […]» En desarrollo de la norma anterior se expidió el Decreto 4433 de 200443 que en el artículo 19 previó lo siguiente: Artículo 19.

Muerte en combate. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente Decreto, tendrán derecho, a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: 19.1.

Para Oficiales y Suboficiales: 19.1.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio. 19.1.2. El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 19.1.3.

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas. 43 «[p]or medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» 27 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado 19.2.

Para Soldados Profesionales: 19.2.1. El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, si al momento de la muerte el Soldado tiene menos de veinte (20) años de servicios. 19.2.2. Un monto equivalente al que habrían recibido como asignación de retiro liquidada conforme a lo establecido por el artículo 16 del presente decreto.

Y en el artículo 22 se señaló: Pensiones de sobrevivencia de soldados profesionales. Los beneficiarios de los Soldados Profesionales incorporados a partir de la entrada en vigencia del Decreto-ley 1793 de 2000, tendrán derecho a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el presente decreto.

Igualmente, para los solos efectos previstos en el presente artículo, se entienden como Soldados Profesionales, los Soldados Voluntarios que hubieren fallecido entre el 7 de agosto de 2002 y el 31 de diciembre de 2003, en las circunstancias señaladas en el artículo 32 del presente decreto. 2.3.3. Cuadro explicativo44 Se trae esta providencia para efectos de examinar los reconocimientos que proceden, acorde a los diferentes regímenes, por concepto de prestaciones por muerte en combate para los miembros de la Fuerzas Militares: Norma Ámbito de aplicación Prestaciones por muerte en combate Decreto 2728 de 1968 (Artículo 8) soldados y grumetes Ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero.

Reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado. 44 Consignado originalmente en la sentencia de unificación por importancia jurídica del 4 de octubre de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 050012333000201300741-01, número interno: 4648-15, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Dora Alicia Campo Correo y Luis Ángel Correa Quintero, demandado: La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. [subrayado no original en algunas casillas correspondientes al ascenso póstumo 28 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado El pago doble de la cesantía. Decreto 89 de 1984 (Artículo 181) oficiales y suboficiales Ascenso póstumo Una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 151 de este Decreto.

Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante Una pensión mensual liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante, si el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio. Decreto 95 de 1989 (Artículo 184) oficiales y suboficiales Ascenso póstumo Una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 153 de este Decreto 95 de 1989 Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante Una pensión mensual liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante, si el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio Una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas computables para las prestaciones por retiro, si el oficial o suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio. 29 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado Decreto 1211 de 1990 (Artículo 189) oficiales y suboficiales Ascenso póstumo Una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 del Decreto 1211 de 1990 Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante.

Una pensión mensual liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante, si el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio. Una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas computables para las prestaciones por retiro, si el oficial o suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio.

Ley 447 de 1998 (Artículo 1) Conscriptos Pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensual y vigente. Decreto 4433 de 2004 (Art. 19.1) oficiales y suboficiales Pensión mensual reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada como a continuación se señala: El cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro, en el grado conferido póstumamente, cuando el causante tuviere quince (15) o menos años de servicio.

El cincuenta por ciento (50%) se incrementará en un cuatro por ciento (4%) adicional, por cada año que exceda los quince (15), sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%) por los primeros veinticuatro (24) años. 30 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año adicional, sin que en ningún caso, el total pueda exceder el noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas.

Decreto 4433 de 2004 (Artículo 19.2) soldados profesionales Si tiene menos de 20 años de servicios, una pensión mensual equivalente al 50% de las partidas computables. Si tiene más de 20 años de servicios, una pensión mensual equivalente al 70% del salario mensual en los términos del artículo 1 del Decreto-Ley 1794 de 2000, adicionado en un 35,5% de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no puede ser inferior a 1,2 salarios mínimos legales mensuales. Decreto 4433 de 2004 (Artículo 22) soldados voluntarios fallecidos entre el 7 de agosto y el 31 de diciembre de 2003 Pensión mensual de sobrevivientes reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional en las condiciones y con los requisitos previstos en el decreto.

Decreto 4433 de 2004 (Artículo 34) conscriptos Pensión vitalicia, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o la Dirección de la Policía Nacional según el caso, equivalente a un salario y medio (1,1/2) mínimo legal mensual vigente, en los términos de la Ley 447 de 1998 2.3. Hechos probados 31 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado 2.3.1.

El 3 de marzo de 2006, se presenta informe administrativo por muerte por parte del comandante de la UNIDAD OPERATIVA MENOR BRIGADA MÓVIL NO. 13, UNIDAD TÁCTICA BATALLÓN DE CONTRAGUERRILLAS NO. 88 respecto de los hechos ocurridos en la VEREDA ZAPOYACO DEL MUNICIPIO DE IPIALES (NARIÑO) en los siguientes términos:

1. SIENDO EL DÍA 02-15:30 MARZO 2.005 EN LA VEREDA ZAPOYACO JURISDICCIÓN DEL MUNICIPIO DE IPIALES NARIÑO, DEPARTAMENTO DEL PUTUMUYO EN DESARROLLO DE LA OPERACIÓN MILITAR “FORTIN UNO”, EN COMBATE CONTRA TERRORISTAS DEL FRENTE 48 E INTERFRENTES DE LA ONT FARC, RESULTO HERIDO CON ARMA DE FUEGO EL SLP, RODRÍGUEZ RIVAS DARLIN CM 73208848 ORGANICO DEL SEGUNDO PELOTON DE LA COMPAÑÍA CENTURIÓN DEL BOG 88 QUIEN MURIÓ POSTERIORMENTE A LAS 17:15 HORAS DEL MISMO DÍA SEGÚN EL DICTAMEN MÉDICO LA HERIDA SE PRODUJO POR ARMA DE FUERO AL PARECER CALIBRE 7.762 MM CON ORIFICIO DE ENTRADA GLÚTEO IZQUIERDO ALOJANDODOSE LA OJIVA EN LA PARTE DEL TÓRAX PARTE DERECHA. 2.

IMPUTABILIDAD. Este Comando Conceptúa que la muerte del SLP RODRÍGUEZ RIVAS DARLIN CM 73208848 ocurrió por ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO DE ACUERDO AL Art. 07 Decreto 2192 Del 08 de Julio del 2004. (sic) 45 2.3.2. El 5 de mayo de 2006, la Dirección de Prestaciones Sociales certifica que el señor Darlín Rodríguez Rivas, estuvo vinculado al Ejército Nacional del 01-06-2005 al 02-03-2006 y que su retiro se produjo por MUERTE EN COMBATE POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO. 46 2.3.3.

El 19 de julio de 2006, el director de prestaciones sociales, el jefe de la sección de fallecidos y el subdirector y jefe de presupuesto DIPSO expidieron la Resolución 56806 mediante la cual reconocieron la suma de $1.436.590 por concepto de cesantías definitivas por partes iguales a favor de los señores Argelia Rivas Machado y Leonardo Rodríguez de la Ossa. 45 Visto en samai, expediente digital primera instancia. Foliatura digital 70. 46 Visto en samai, expediente digital primera instancia. Foliatura digital 241 32 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado En la parte motiva se invocó en sustento del reconocimiento el Decreto 1794 de 2000, norma que prevé la liquidación de las cesantías de los soldados profesionales tomando como factor prestacional el salario básico anual más la prima de antigüedad cumplido el segundo año de servicios, incrementada anualmente un 6.5% de la asignación salarial mensual básica por cada año, sin exceder el 58.5% los cuales se liquidarán anualmente, computando 365 días por año y 30 días por mes sin efecto retroactivo.47 2.3.4.

El 14 de septiembre de 2006, se expidió la Resolución No. 2329 suscrita por el secretario general del Ministerio de Defensa, mediante la cual se dispone en el artículo 1º reconocer pensión de sobrevivientes por el deceso del soldado profesional del Ejército Nacional RODRÍGUEZ RIVAS DARLIN a partir del 2 de marzo de 2006 en la suma de cuatrocientos ocho mil pesos ($408.000) correspondientes al salario mínimo mensual legal vigente para el año 2006 y en el artículo 2º ordenar pagar las mesadas correspondientes a la citada pensión, así: 50% a favor de Argelia Rivas Machado y el 50% restante a nombre de Leonardo Rodríguez de la Rosa.

En las motivaciones del citado acto administrativo se invoca que el reconocimiento se efectúa con fundamento en lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 en concordancia con el Decreto 4433 de 2004 y en virtud de que los señores Argelia Rivas Machado y Leonardo Rodríguez de la Ossa acreditaron que en su condición de padres del soldado profesional RODRIGUEZ RIVAS DARLIN dependían económicamente de él. 48 47 Visto en samai, expediente digital primera instancia. Foliatura digital 270 a 274 48 Visto en samai, expediente digital primera instancia. Foliatura digital 79 a 80 33 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado 2.3.5.

Mediante ejercicio del derecho de petición la demandante solicitó:49 PRIMERO: Se ordene el ascenso póstumo del SLP. DARLIN RODRÍGUEZ RIVAS, al grado de CABO SEGUNDO DEL EJÉRCITO NACIONAL; Como consecuencia de lo anterior, sus beneficiarios ARGELIA RIVAS MACHADO, tienen derecho a:

SEGUNDO: Que se ordene el pago, por una sola vez, de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado de CABO SEGUNDO del EJÉRCITO NACIONAL, tomando como base las partidas señaladas en el Decreto 1211 de 1990; y que se le reconozca y pague una pensión mensual de acuerdo a lo previsto en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, así como el mayor valor respeto de la prestación pensional equívocamente reconocida en la Resolución No. 2329 de 14 de sept, de 2005.

TERCERO Al reajuste hasta la fecha las cesantías, pensión mensual y primas de servicios y de navidad reconocidas mediante Resolución 2329 de 14 de sept, de 2005. Para ajustarlas a lo que corresponde al grado de SLP. DARLIN RODRIGUEZ RIVAS, tomando como base de liquidación las partidas señaladas en el Decreto 1211 de 1990. (sic en todo el texto). 2.3.6.

El 18 de febrero de 2014, a través del Oficio 20145370149041 MDN-CGFM-CE- JEM-JEDEH-DIPSO-FALL el subdirector de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional da respuesta al derecho de petición en los siguientes términos: Por medio del presente escrito, me permito dar respuesta a la solicitud radicada en esta Dirección el día 11 de febrero de 2014, mediante la cual solicita el reajuste de la cesantías y el pago de compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado de CABO SEGUNDO, con ocasión al fallecimiento del soldado profesional DARLIN RODRIGUEZ RIVAS (Q.E.P.D).

Con base en lo anterior me permito informarle lo siguiente: 49 Las respuestas fueron emitidas por el subdirector de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional a través del oficio Oficio 20145370149041 MDN-CGFM-CE-JEM-JEDEH-DIPSO-FALL en el cual se indica que el derecho de petición fue radicado el 11 de febrero de 2014 y por el subdirector de personal del Ejército Nacional mediante el oficio 20145620217681 MDN-CGFM-CE-JEDEF-DIPER-SJU en el cual se indica que el derecho de petición fue radicado el 4 de marzo de 2014.

Visto en samai, expediente digital primera instancia. Foliatura digital 66 a 69 34 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado 1) Respecto al reajuste de las CESANTÍAS DEFINITIVAS no se procederá a lo solicitado por usted toda vez que mediante resolución N° 56806 del 19 de julio de 2006 se consolidó el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas por el lapso del 01 de junio de 2005 al 02 de marzo de 2006 (TIEMPO QUE ESTUVO EL SLP DARLIN RODRIGUEZ RIVAS (Q.E.P.D) VINCULADO A LA FUERZA) al señor LEONARDO RODRIGUEZ DE LA ROSA y a la señora ARGELIA RIVAS MACHADO, en calidad de padres del causante. 2) Respecto al pago de la compensación, me permito comunicarle que los Soldados Profesionales por manejar un régimen especial, no tendrán derecho al pago de lo solicitado por usted, de acuerdo al Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000.

(sic en todo el texto).50 2.3.7. El 5 de marzo de 2014, a través del Oficio 20145620217681 MDN-CGFM-CE- JEDEF-DIPER-SJU el subdirector del Ejército Nacional responde el derecho de petición formulado por la demandante en los siguientes términos: Con toda tención y en cumplimiento con los términos normativos regulados en el Artículo 14 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Ley 1437 de 2011 me permito emitir respuesta a su escrito, de conocimiento de la Dirección de Personal el día 04 de marzo de 2014 mediante el cual solicita reconocimiento de ascenso póstumo del fallecido SLP (q.e.p.d) RODRIGUEZ RIVAS DARLIN al respecto se indica: Frente a la aplicación del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y Decreto 1211 de 1990, no es posible concederla teniendo en cuenta que el régimen aplicable a los Soldados Profesionales está contenido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, que no contemplan este derecho, el cual fue cancelado a los Soldados Voluntarios que ingresaron antes de la expedición y vigencia de la citada norma (Decreto 1793 de 2000) como también personal de soldados que prestar el servicio militar obligatorio.

Es así que el ascenso póstumo fue un derecho que le asistía a los Soldados Voluntarios cuando fallecían en combate, sin embargo, como se anotó, a la entrada en vigencia del Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, estos fueron profesionalizados y se expidió un régimen especial para ellos.

Así las cosas me permito manifestarle que verificado el Sistema de Información y Administración de Talento Humano (SIATH) de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el SLP (q.e.p.d) RODRIGUEZ RIVAS DARLIN, se vinculó con la Institución 50Visto en samai, expediente digital primera instancia. Foliatura digital 69 a 70. 35 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado en calidad de Soldado Profesional desde el 01-06-2005 bajo el régimen de carrera de Soldados Profesionales Decreto 1793 d3el 2000, norma que no contempla ascenso póstumo para dicho personal.

En consecuencia, no es posible acceder favorablemente a sus pretensiones de ascenso póstumo del fallecido S SLP (q.e.p.d) RODRIGUEZ RIVAS DARLIN. […]51 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala La Sala observa conforme al material probatorio allegado al expediente que con motivo del fallecimiento del SLP Darlín Rodríguez Rivas ocurrido el 3 de marzo de 2006 le fue reconocida a sus padres Argelia Rivas Machado y Leonardo Rodríguez de la Ossa mediante la Resolución 2329 del 14 de septiembre de 2006 la pensión de sobrevivientes y a través de la Resolución 56806 del 19 de julio de 2006, también a favor de las personas mencionadas, se reconocieron las cesantías definitivas de conformidad con lo previsto en el Decreto 1794 de 2000.

El sustento de la demanda, que se reitera en el recurso de apelación, consiste en señalar que los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 que regían para el momento del deceso del SLP Darlín Rodríguez Rivas ocurrido el 3 de marzo de 2006, no derogaron los reconocimientos previstos en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 consistentes en el ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo, el pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de las cesantías, los cuales eran compatibles con la pensión de sobrevivientes.

Al respecto, se aprecia con nitidez que a la luz de la normatividad vigente a la muerte del señor SLP Darlín Rodríguez Rivas, la cual como se indicó ocurrió el 3 de marzo 51 Visto en samai, expediente digital primera instancia. Foliatura digital 66 a 67. 36 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado de 2006, regía un régimen diferente al previsto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 y, por ende, no es dable aplicar esta disposición. Ahora bien, se precisa que los eventos fácticos y jurídicos que se examinan en el sub-lite, son diferentes a los analizados en la sentencia de unificación que por importancia jurídica profirió la Sección Segunda el 4 de octubre de 201852 por las siguientes razones: - En la citada sentencia se examinó la situación jurídica que se derivaba de la muerte de un soldado voluntario muerto en combate el 3 de agosto de 1998. - Para ese momento estaba vigente el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 que preveía el ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo, el pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de las cesantías. - La Sala consideró que no era «razonable ni existe justificación válida para que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990 ordenen un ascenso póstumo, así como el reconocimiento de unas prestaciones económicas en favor de sus beneficiarios, pero no el pago de la pensión de sobrevivientes a favor de quienes con el hecho de la muerte de un miembro de las Fuerzas Militares pierden el sustento y apoyo económico que este les brindaba» y, en ese sentido, estimó que por ello, «en aras de efectivizar el derecho a la igualdad y proteger el 52 Consignado originalmente en la sentencia de unificación por importancia jurídica del 4 de octubre de 2018, Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 050012333000201300741-01, número interno: 4648-15, medio de control: nulidad y restablecimiento del derecho, demandante: Dora Alicia Campo Correo y Luis Ángel Correa Quintero, demandado: La Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. [subrayado no original en algunas casillas correspondientes al ascenso póstumo 37 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado núcleo familiar del soldado que fallece en combate, ha reparado en la viabilidad de inaplicar el Decreto 2728 para tener en cuenta el Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990, dependiendo de la fecha de la muerte del causante con el objetivo de reconocer la prestación periódica» - En consecuencia, estableció como regla de unificación que «[c]on fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.»53 - A su turno, señaló como regla de unificación que «[a]l reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968»54. 53 Numeral 1 54Numeral 2.

También fue regla de unificación la del numeral 3: «Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002104, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990) ». 38 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado - La compatibilidad entre la pensión de sobrevivientes y lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles en los términos del artículo 8º del Decreto 2728 de 1968, se justificó en que en virtud del principio de inescindibilidad o conglobamiento, que impide fragmentar las normas, era dable aplicar en su integridad los contenidos normativos de los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990 por cuanto existe identidad con los señalados en el Decreto 2728 de 1968, salvo en cuanto a que este último no prevé la pensión de sobrevivientes.

En ese sentido, la sentencia de unificación discurrió sobre el particular: «152. Al respecto, se advierte que una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de que tiene que someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, sin que le esté dado fragmentar las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto. 153.

Para dar cumplimiento a lo anterior, vistos los emolumentos que ofrece el Decreto 2728 de 1968 y los contenidos en los Decretos 95 de 1989 y 1211 de 1990, se advierte que existe identidad entre ambas regulaciones y solamente existe disparidad en cuanto al reconocimiento pensional que permiten estos. Así las cosas, no surge incompatibilidad entre las prestaciones que se hubieren reconocido a los beneficiarios del soldado voluntario con sustento en el decreto citado, solamente deberían adicionarse aquellas relativas a la pensión de sobrevivientes, por lo tanto, no es necesario considerar descuento alguno».

Como se aprecia, los aspectos fácticos y jurídicos examinados en el sub-lite, son sustancialmente diferentes a los expuestos en la citada sentencia de unificación por las siguientes razones: En primer lugar, por cuanto, la sentencia de unificación versó sobre la situación de los soldados voluntarios muertos en combate con anterioridad al 7 de agosto de 2002, mientras que en el asunto que se decide el señor Darlín Rodríguez Rivas se 39 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado desempeñaba como soldado profesional vinculado al Ejército Nacional el 1 de junio de 2005 y fallecido el 3 de marzo de 2006.

En segundo lugar, porque el Decreto 4433 de 2004, norma aplicable para los soldados profesionales, condición que ostentaba el fallecido, no prevé el reconocimiento del ascenso póstumo que permita intentar efectuar el ejercicio hermenéutico e interpretativo que en dicha sentencia se efectúo y que conllevó la aplicación del Decreto 95 de 1989 o del Decreto 1211 de 1990, según la fecha del deceso, de preferencia sobre el Decreto 2728 de 1968.

En tercer lugar, por cuanto la sentencia de unificación privilegió la aplicación del Decreto 95 de 1989 o el Decreto 1211 de 1990 en su integridad sobre el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 en razón a que dichas normas consagraron tanto el derecho a la pensión de sobrevivientes como los demás reconocimientos previstos en esta última disposición, motivo por el cual consideró que era viable dar cabida a los principios de inescindibilidad o conglobamiento.

En ese sentido, en el sub-lite, no es dable aceptar el argumento de la accionante consistente en que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes que se efectúo en su favor permitía la compatibilidad con los previstos en el artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 a la luz de la sentencia de unificación aludida. Lo anterior, por cuanto son evidentes las diferencias fácticas y sustanciales entre el asunto de la referencia con el examinado en la sentencia de unificación dado que las normas aplicables para definir la situación jurídica de la señora Rivas Machado, esto es, los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, no prevén el ascenso póstumo y, por ende, no es posible intentar llevar a cabo el ejercicio interpretativo y 40 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado hermenéutico que se realizó en el citado proveído.

En consecuencia, el marco normativo aplicable con fundamento en el deceso del SLP Darlín Rodríguez Rivas está conformado por los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, de los cuales se destaca la pensión de sobrevivientes, cuyo reconocimiento se efectúo por la entidad demandada a través de la Resolución 2329 del 14 de septiembre de 2006. 2.5 De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 201655, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso, y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha 55 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022- 01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero Ponente: William Hernández Gómez. 41 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado situación y a la luz de la normatividad vigente.

En el presente caso, de la revisión de la demanda y de la oposición a la misma no se observa que se manifieste una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse, acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que los actos acusados deben mantener la presunción de legalidad, motivo por el cual es del caso confirmar la sentencia del 29 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 29 de enero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento 42 Radicado: 52-001-23-33-000-2014-00310-01 (2201-2021) Demandante: Argelia Rivas Machado del derecho instaurado por la señora Argelia Rivas Machado en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional.

Segundo. Sin condena en costas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente56 MECG 56 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.