REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: CAFESALUD EPS SA Demandados: NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL Y MUNICIPIO DE MEDELLÍN Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – DESEQUILIBRIO FINANCIERO EPS Síntesis del caso: la parte demandante solicita que la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y el municipio de Medellín (Antioquia) sean declarados extracontractual y patrimonialmente responsables del daño consistente en el desequilibrio económico que sufrió con ocasión de la administración del régimen subsidiado de salud en dicha ciudad durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012; a la primera entidad se le endilga que las Unidades de Pago por Capitación fijadas no fueron suficientes para sufragar los servicios de salud prestados a la población vulnerable y, a la segunda, que no fue eficiente en el adelantamiento del correspondiente trámite administrativo que Cafesalud EPS SA promovió para que fuera relevada oportunamente del deber de administración de los recursos del régimen subsidiado en esa localidad.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 en contra de la sentencia proferida el 29 de agosto de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad (fls. 652 a 683 cdno. apelación) mediante la cual se dispuso lo siguiente: “PRIMERO. - SE DECLARA FUNDADO EL IMPEDIMIENTO manifestado por la Magistrada Dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz en el proceso de la referencia SEGUNDO. - DECLARAR PROBADA la excepción de “inexistencia de la falla en el servicio” propuesta por el municipio de Medellín y, NO PROBADAS las demás propuestas por las entidades demandadas.

TERCERO. - NEGAR LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 1 Actuación en primera instancia, radicación no. 05001-23-33-000-2014-01102-00, índice 68 Samai. Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 2 CUARTO. - Sin costas en la instancia (…).” (fls. 682 vlto. y 683 cdno. apelación. – negrillas y mayúsculas fijas del original).

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 25 de junio de 2014 (fl. 274 cdno. 1), Cafesalud EPS SA, por intermedio de apoderado judicial, promovió demanda de reparación directa consagrada en el artículo 140 del CPACA en contra del municipio de Medellín (Antioquia) y la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (fls. 253 a 274 cdno. 1) para que se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se DECLARE en el marco de la operación del régimen subsidiado de salud en el municipio de Medellín dentro de periodo comprendido entre el 1º de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012 y por causas no imputables a CAFESLUD EPS S.A., esta empresa promotora de salud sufrió un desequilibrio financiero que le causó daño patrimonial.

SEGUNDA: Que se DECLARE que la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, en atención a su competencia de dirección del sistema de salud y por sus facultades de definición del plan obligatorio de salud y de la unidad de pago por capitación, es responsable del perjuicio causado a CAFESALUD EPS S.A. TERCERA: Que se DECLARE que el MUNICIPIO DE MEDELLÍN, en virtud de sus potestades de administración y financiación del régimen subsidiado de salud, es responsable del perjuicio causado a CAFESALUD EPS S.A. CUARTA: Que, como consecuencia de lo anterior, se CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y al MUNICIPIO DE MEDELLÍN a resarcir el perjuicio irrogado a CAFESALUD EPS S.A. y, en consecuencia, se ORDENE pagar, a título de indemnización de perjuicios, en la modalidad de daño emergente, la suma de treinta y dos mil setenta y cinco millones setecientos noventa y cuatro mil treinta y dos pesos ($32.075.794.032), actualizado debidamente, de conformidad con el índice de precios al consumidor que certifique el DANE.

QUINTA: Que se CONDENE a la NACIÓN – MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y al MUNICIPIO DE MEDELLÍN a pagar a CAFESALUD EPS S.A. a título de indemnización de perjuicios en la modalidad de lucro cesante, los rendimientos financieros que habrán devengado las sumas correspondientes a la pretensión CUARTA desde el momento en que se causó el perjuicio hasta la fecha en que se haga efectivo el pago, con base en el DTF aplicable a este periodo, que certifique la Superintendencia Financiera.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 3 SEXTA: Que se DISPONGA, con fundamento en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que las sumas líquidas que le corresponde pagar a los demandados, devengarán, desde el momento de la ejecutoria de la sentencia que así los disponga, intereses moratorios a la tasa más alta autorizada.”.

(fls. 253 y 254 cdno. 1 – negrillas y mayúsculas fijas de original). 2. Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte actora expuso en el escrito contentivo de la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El Decreto 1804 de 1999 dispuso que la Superintendencia Nacional de Salud podría autorizar, entre otras actividades, a las EPS para que administraran recursos del régimen subsidiado de salud, en virtud de lo cual el municipio de Medellín celebró sendos contratos de aseguramiento en salud con Caprecom EPS quien asumió la operación del régimen subsidiado de salud en ese municipio a partir del mes de abril de 2009. 2) El Gobierno Nacional expidió el Decreto no. 2969 de 2010 que permitió el retiro voluntario y anticipado de las EPS sin que se generaran sanciones por este motivo, normativa con base en la cual Caprecom EPS oficializó su intención de retirarse de la ciudad de Medellín el 31 de agosto de 2010, solicitud que fue aceptada por la Secretaría de Salud de Medellín el 2 de septiembre de 2010 y que se hizo efectiva desde el 1º de noviembre de este año. 3) En el marco de los procesos de concertación para superar la crisis financiera del régimen subsidiado de salud, Cafesalud EPS SA decidió asumir la operación que dejaba Caprecom EPS en la ciudad de Medellín, lo cual se formalizó con la carta de intención del 28 de octubre de 2010. 4) El 1º de noviembre de 2010, Cafesalud EPS SA inició la operación del régimen subsidiado de salud en la ciudad de Medellín debido a que sustituyó a Caprecom EPS en el porcentaje que le correspondía ejecutar con ocasión del contrato único no. 05001-2010-001 de administración de recursos y aseguramiento del régimen subsidiado del municipio de Medellín, lo cual se hizo mediante la suscripción del Acta de Modificación no. 2; en consecuencia, el contrato tuvo un término de Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 4 ejecución con la demandante hasta el 31 de marzo de 2011 y se liquidó bilateralmente el 6 de septiembre de 2011 con saldo en favor de Cafesalud EPS SA, quien el 13 de enero de 2012, emitió la correspondiente paz salvo. 5) Previamente a la terminación de ese contrato celebrado con Cafesalud EPS SA se profirió la Ley 1438 del 19 de enero de 2011 que introdujo cambios significativos a sistema de seguridad social en salud, especialmente sobre la administración del régimen subsidiado, de la siguiente forma: (i) en los artículos 29 y siguientes dispuso que los entes territoriales administrarían el régimen subsidiado de salud mediante el seguimiento y control del aseguramiento de sus afiliados en su jurisdicción;

(ii) el giro de los recursos correspondientes a la Unidad de Pago por Capitación (en adelante UPC) se haría directamente a las EPS por parte del Ministerio de Salud, sin perjuicio de que los municipios con población superior a 100.000 habitantes se reservaran la potestad de seguir administrando los recursos hasta el 21 de diciembre de 2012;

(iii) el giro de los recursos a las EPS se realizaría con base en la UPC por cada uno de los afiliados que tuvieran registrados y validados y, (iv) suprimió la suscripción de contratos para la administración del régimen subsidiado de salud, razón por la cual los contratos suscritos con anterioridad al 1º de abril de 2010 debían ser liquidados en el término de tres (3) meses. 6) Dicha ley fue reglamentada por el Decreto 971 de 2011 que, dispuso que en los primeros quince (15) días hábiles de cada año las entidades territoriales debían emitir un acto administrativo para comprometer presupuestalmente la totalidad de los recursos destinados al régimen subsidiado de salud en su jurisdicción para la vigencia correspondiente; en cumplimiento de esta disposición la Secretaría de Salud de Medellín expidió la Resolución no. 327 del 29 de abril de 2011 mediante la cual asignó los recursos necesarios para garantizar el aseguramiento en el régimen subsidiado y para la atención de la población no asegurada hasta el 31 de diciembre de 2011, el monto destinado fue de $179.048.803 distribuido entre Confama, Cafesalud EPS SA y Emdisalud, de acuerdo con la liquidación mensual de afiliados, posteriormente, este monto fue incrementado a $182.252.324.364 mediante la Resolución No. 457 del 26 de mayo de 2011.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 5 7) A pesar de lo anterior, la operación del régimen subsidiado en el municipio de Medellín arrojó resultados deficitarios entre los meses de marzo y agosto de 2011, lo que produjo un impacto patrimonial negativo para Cafesalud EPS S.A, déficit que fue consecuencia de una alta siniestralidad en la ciudad, un aumento considerable en los costos médicos, una concentración de pacientes de alto costo y una mayor demanda de servicios médicos especializados, factores ajenos a la gestión de Cafesalud que hicieron insuficientes los recursos percibidos a través de la UPC. 8) Con el fin de mitigar el impacto negativo que dicha situación había generado en sus estados financieros, el 24 de agosto de 2011 Cafesalud EPS SA le comunicó a la Superintendencia Nacional de Salud su decisión de retirarse voluntariamente del municipio de Medellín, empero, el ente territorial se abstuvo de iniciar el trámite previsto en el Acuerdo no. 415 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, consistente en convocar a las demás EPS que operaban en la zona para participar en el proceso de afiliación y traslado de los usuarios de la EPS saliente. 10) A pesar de haber solicitado oportunamente su retiro de la operación del régimen subsidiado en el municipio de Medellín y de cumplir con los deberes para garantizar la prestación del servicio de salud, la empresa se vio obligada a continuar con la administración del régimen subsidiado durante varios meses del año 2012 a pesar de los múltiples requerimientos realizados a la Superintendencia Nacional de Salud y al municipio de Medellín, dicho cese de operaciones finalmente se concretó el 31 de marzo de 2012. 11) El 2 de abril de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud expidió la Resolución no. 807 a través de la cual ordenó la revocatoria parcial del certificado de habilitación para la operación y administración del régimen subsidiado en salud en el municipio de Medellín y en el departamento de Antioquia en relación con Cafesalud EPS. 12) Los ingresos que Cafesalud EPS SA percibía por motivo de la UPC fueron insuficientes para cubrir el costo médico necesario para atender a la población afiliada, lo cual generó un desequilibrio patrimonial del orden de $32.075.794.032, carga económica desproporcionada que no le corresponde asumir, con fundamento Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 6 en el título de imputación de responsabilidad de daño especial o bien por la ocurrencia de una falla del servicio atribuibles a las entidades demandadas. 13) Sobre la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, el daño le es imputable porque se trata del ente público encargado de definir el valor de la UPC con base en los estudios de suficiencia y en función de perfil epidemiológico de la población relevante, no obstante, la UPC transferida a Cafesalud EPS SA no reflejó dichos factores ni las frecuencias de uso de los afiliados2. 14) Por otra parte, el municipio de Medellín incurrió en falla del servicio porque fue ineficiente en el trámite de la solicitud de retiro de la EPS de la operación del régimen subsidiado de salud, este hecho significó que la operación se extendiera por un término de tres (3) meses adicionales a lo que legalmente le correspondía, es decir, el ente territorial no gestionó de manera eficaz el traslado de los afiliados a otras EPS para que estas asumieran la prestación de los servicios en su jurisdicción, por ende, una vez la Superintendencia Nacional de Salud autorizó el retiro, este no pudo hacerse efectivo inmediatamente. 3.

Contestación de la entidad demandada En auto del 5 de mayo de 2011, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad admitió la demanda y ordenó la notificación de los representantes legales del municipio de Medellín y de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social (fls. 277 y 278 cdno. 1). 3.1 Nación – Ministerio de Salud y Protección Social Se opuso a las pretensiones de la demanda en escrito del 1º de octubre de 2014 (fls. 303 a 311 cdno. 2) y esgrimió las siguientes excepciones: (i) “inexistencia del daño atribuible al Ministerio de Salud y Protección Social”, por cuanto no está 2 Sobre este punto, específicamente Cafesalud EPS SA manifestó: “Según se ha referido, la razón fundamental del perjuicio económico sufrido por la EPS Cafesalud consiste en la insuficiencia de la unidad de pago por capitación para atender el costo médico, en atención a las particularidades etáreas y epidemiológicas del municipio de Medellín que implicaron una mayor siniestralidad con la correlativa demanda de servicios médicos de mediana y alta complejidad, circunstancia que desbordó la capacidad financiera de la EPS demandante y la avocó a una apremiante situación económica con grave perjuicio para su patrimonio.” (fl. 267 cdno. 1).

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 7 acreditada la afectación patrimonial alegada en la demanda, no fue parte del contrato suscrito entre Cafesalud EPS SA y el municipio de Medellín y, no era el entidad competente para emitir la autorización que permitiera el retiro de la operación de esa empresa para la administración del régimen subsidiado en Medellín y;

(ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, por razón de que no le asisten funciones de inspección, vigilancia y control sobre las EPS, menos aún las relacionadas con la habilitación y suspensión de los servicios que estas prestan en determinado municipio o departamento. 3.2 Municipio de Medellín (Antioquia) Contestó la demanda el 25 de noviembre de 2014 con oposición a todas y cada una de las súplicas (fls. 322 a 333 cdno. 2), con apoyo en las excepciones que se ponen de presente a continuación: (i) “inepta demanda” e “indebida escogencia de la acción”, debido a que el daño no tuvo origen en un hecho administrativo, pues, en los hechos de la demanda se mencionó la existencia de algunos contratos y perjuicios derivados de la ejecución de estos, razón por la cual el medio de control que se debió invocar es el de controversias contractuales;

(ii) “liquidación del contrato”, por cuanto el contrato no. 05001-2010-001 del cual hizo parte Cafesalud EPS SA con vigencia de ejecución entre el 2 de noviembre de 2010 y el 31 de marzo de 2011 para la operación del régimen subsidiado de salud en Medellín fue liquidado con saldo en favor de la demandante que fue debidamente pagado, además, en la correspondiente acta no se hizo observación alguna sobre el desequilibrio alegado;

(iii) “inexistencia de daño antijurídico en cabeza del municipio de Medellín”, porque no se configura ningún fundamento de imputación de responsabilidad extracontractual (falla del servicio o daño especial), dado que no se desconocieron las funciones a cargo del municipio de Medellín y no se observa un desequilibrio ante las cargas públicas, pues, la demandante fue quien asumió el riesgo de la prestación de los servicios de salud y tiene la obligación de soportarlo y, (iv) “hecho de un tercero”, por razón de que es la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social quien debe atender las pretensiones de Cafesalud EPS respecto de la insuficiencia de la UPC para atender el costo médico de los afiliados.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 8 4. Audiencia inicial Se llevó a cabo el 28 de octubre de 2015, sobre las excepciones previas el tribunal tomó las siguientes determinaciones: (i) negó la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social por cuanto sí le asiste legitimación de hecho y lo que corresponde a la legitimación material su procedencia debe debatirse cuando se analice el fondo del asunto;

(ii) negó las excepciones de “inepta demanda” e “indebida escogencia de la acción” propuestas por el municipio de Medellín, habida cuenta que si bien en la demanda se hizo referencia a unos contratos suscritos entre Cafesalud EPS SA y el ente territorial, las pretensiones no persiguen indemnización por los daños derivados de dichos contratos sino por la tardanza de las entidades demandadas en hacer efectivo el retiro de la demandante de la operación del régimen subsidiado de salud en la ciudad de Medellín que se materializó 210 después de haberse solicitado (fls. 455 a 457 cdno. 2).

El litigio fue fijado de la siguiente manera: “establecer si existe un daño antijurídico padecido por Cafesalud EPS S.A., consistente en el desequilibrio financiero como consecuencia de la operación del Régimen Subsidiado de Salud en la ciudad de Medellín durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012, y si tal daño es atribuible al Ministerio de Salud y Protección Social y al municipio de Medellín por la omisión en el cumplimiento de sus competencias y funciones asignadas por la Ley.” (fl. 459 cdno. 2). 5.

La sentencia de primera instancia El 29 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad negó las pretensiones de la demanda (fls. 652 a 683 cdno. apelación.) con sustento en las siguientes consideraciones: 1) En cuanto daño, tanto el testimonio de la señora Tríny Humanez Salgado, directora nacional del régimen subsidiado de Cafesalud EPS, como el informe de auditoría realizado por la Secretaría de Salud de Medellín a Cafesalud EPS SA el 25 de julio de 2011 evidencian el desequilibrio financiero padecido por la demandante.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 9 2) No obstante, no existe certeza de que la situación financiera de la demandante sea consecuencia directa de las circunstancias atribuidas al municipio de Medellín relacionadas con su permanencia en la operación del régimen subsidiado tras manifestar su intención de retiro voluntario el 24 de agosto de 2011; las pruebas indican que las UPC fueron pagadas oportunamente y que se destinaron recursos suficientes para financiar el régimen subsidiado tanto entre el 1 de abril y el 31 de diciembre de 2011, como entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2012. 3) Aunque la Ley 1438 de 2011 suspendió los contratos de aseguramiento, lo cual significó la liquidación del contrato entre Cafesalud EPS SA y el municipio de Medellín, lo cierto es que la entidad territorial no incumplió con sus obligaciones financieras, “aspecto que no es materia de controversia entre las partes y que tampoco sería susceptible de dirimir bajo este medio de control, en tanto tiene que ver con el cumplimiento del contrato, propio de las controversias contractuales.” (fl. 680 cdno. apelación). 4) Pese a que en la demanda se sostuvo que Cafesalud EPS SA solicitó su retiro de la operación del régimen subsidiado debido a la "elevada siniestralidad", y que la directora nacional del régimen subsidiado, en su testimonio rendido en este proceso, intentó insinuar que la entrada en operación a partir del 1 de noviembre de 2010 en reemplazo de Caprecom EPS no fue voluntaria sino resultado de una solicitud expresa de sus superiores, no existe prueba que corrobore dichas afirmaciones. 5) Por el contrario, está demostrado que mediante el oficio no. DNEPS-S-1142- 2010 del 27 de octubre de 2010 Cafesalud EPS SA expresó su intención voluntaria de administrar los recursos del régimen subsidiado en el municipio de Medellín sin manifestar imposibilidad para operar, además, en el Acta no. 001 de 2010 producto de una reunión celebrara con representantes de Caprecom EPS y al Secretaría de Salud de Medellín se dejó consignado el diagnóstico general de pacientes con patologías de alto costo. 6) Adicionalmente, el testimonio de la directora nacional del régimen subsidiado de Cafesalud EPS SA fue claro en indicar que esta empresa ya había operado en años Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 10 anteriores en Medellín y que se había retirado en el año 2007 por causa similar, es decir, debido a un déficit o desequilibrio financiero. 7) De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, el aseguramiento en salud implica la administración del riesgo financiero, lo que significa que la EPS que asume esta responsabilidad debe conocer adecuadamente a la población afiliada; en este caso, Cafesalud EPS SA ya tenía experiencia de operación en Medellín y fue informada de las condiciones de los afiliados que recibiría de Caprecom EPS, por lo tanto, en caso de haber incurrido en un desequilibrio financiero, ello se debió a un déficit preexistente desde el inicio de la operación, tal como lo manifestó en su solicitud de retiro, y no a una falla del servicio de los accionados. 8) Respecto de responsabilidad que se atribuye al Ministerio de Salud y Protección Social por la definición del valor de la UPC, este no es un asunto que pueda ser debatido a través del medio de control de reparación directa ya que, la UPC se fija mediante actos administrativos, los cuales debieron ser impugnados por los mecanismos previstos para tal fin; en cualquier caso, no se observa que dicha entidad haya incurrido en una falla del servicio que haya causado el daño reclamado en la demanda, especialmente cuando realizó los giros correspondientes para garantizar la continuidad de la operación del régimen subsidiado en la ciudad de Medellín. 6.

El recurso de apelación El 12 de septiembre de 2022, la apoderada de Cafesalud EPS SA presentó recurso de apelación3 en el cual solicitó que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 1) Está acreditado el daño, toda vez que, como consecuencia de la operación del régimen subsidiado en salud en el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012 se generó un grave y ostensible desequilibrio económico en relación con los ingresos que percibía la EPS por concepto de UPC y el costo médico en el que incurrió para satisfacer la demanda de servicios médicos a sus afiliados. 3 Actuación en primera instancia, radicación no. 05001-23-33-000-2014-01102-00, índice 68 Samai.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 11 2) A pesar de que la sentencia apelada sostiene que Cafesalud EPS SA tenía la responsabilidad de administrar el riesgo financiero, lo cierto es que las particularidades de la operación del régimen subsidiado en Medellín, la concentración de pacientes de alto costo, la alta siniestralidad y el desbordamiento de las frecuencias de uso son causas que imposibilitaron gestionar adecuadamente el riesgo, dichas circunstancias revelaron fallas estructurales en el sistema de salud que impactaron negativamente la operación. 3) El daño alegado es antijurídico porque comporta una carga desproporcionada que no le corresponde asumir a la demandante, es decir, se trata de un daño especial, porque prestó servicios médicos en beneficio de la comunidad que llevaron consigo a un grave detrimento patrimonial debido a la insuficiencia de los “recursos que el ente territorial giraba por concepto de la unidad de pago por capitación”. 4) Asimismo, se evidenció desatención por parte de los entes públicos demandados en el cumplimiento de sus competencias legales, en el caso del Ministerio de Salud y Protección Social existía el deber de fijar la UPC basado en estudios de suficiencia del perfil epidemiológico de la población correspondiente, empero, la UPC transferida por dicha entidad no reflejó el costo real asociado a este factor ni las frecuencias de uso de los afiliados. 5) En relación con el municipio de Medellín, se le atribuye su ineficiencia en el trámite de la solicitud de retiro de Cafesalud EPS SA que resultó en la prolongación de la operación del régimen subsidiado en esta ciudad por tres (3) meses más de lo que legalmente correspondía, a pesar de que manifestó su intención de retirarse en agosto de 2011, el ente territorial no llevó a cabo las gestiones necesarias para facilitar el traslado oportuno de los afiliados de la EPS saliente a otra, de manera que, una vez la Superintendencia de Salud autorizó el retiro, este no pudo hacerse efectivo de inmediato. 6) Por otra parte, el dictamen pericial aportado con la demanda sí evidencia que entre el 1 de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012 Cafesalud EPS SA incurrió en sobrecostos que implicaron un desequilibrio financiero y, en consecuencia, una lesión patrimonial que no tiene el deber jurídico de soportar.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 12 7. Actuación surtida en segunda instancia El 23 de febrero de 2023 se admitió el recurso de apelación (índice 6 Samai) y, en el término establecido en el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, la Sala resuelve el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 2) improcedencia de la acción de reparación directa respecto de las pretensiones dirigidas en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección social por la fijación del monto de la UPC, 3) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del municipio de Medellín (Antioquia), 4) conclusión y, 5) condena en costas. 1.

Síntesis de la controversia y anuncio de la decisión Corresponde a la Sala determinar si se reúnen los requisitos necesarios para atribuir responsabilidad patrimonial extracontractual a la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social y al municipio de Medellín (Antioquia) por causa del desequilibrio económico que afirma haber sufrido Cafesalud EPS SA debido a la operación del régimen subsidiado de salud en la ciudad de Medellín durante el periodo comprendido entre el 1º de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012.

La primera instancia negó las pretensiones por considerar que no se probó el nexo causal entre la afectación reclamada por la demandante y la operación del régimen subsidiado de salud durante el mencionado periodo en la ciudad de Medellín, también argumentó que Cafesalud EPS SA debía asumir el riesgo inherente a dicha operación, del cual tenía conocimiento previo; en cuanto a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, estimó que la fuente del daño derivaba de los actos administrativos que establecían la UPC anualmente, los cuales debían ser impugnados mediante un medio de control diferente.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 13 En la apelación, la parte demandante insistió en que el daño está probado y que es imputable al ministerio por no fijar adecuadamente la UPC con base en estudios de suficiencia del perfil epidemiológico de la población; por otro lado, atribuyó responsabilidad al municipio de Medellín (Antioquia) por la tardanza en la realización de los trámites administrativos necesarios para que dicha EPS pudiera retirarse de la administración de los servicios de salud del régimen subsidiado en la ciudad de Medellín. Esta Subsección modificará la sentencia apelada, de la siguiente forma: (i) en relación con las imputaciones realizadas en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social por el hecho de no fijar adecuadamente las UPC, se declarará de oficio la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control judicial” ya que, el daño que se reclama sería producto de la expedición de los actos administrativos por los cuales se fija anualmente la UPC, para lo cual el medio de control idóneo no es el de reparación sino el de nulidad y restablecimiento del derecho y, (ii) frente a las imputaciones realizadas al municipio de Medellín (Antioquia), se negarán las pretensiones de la demanda, por cuanto no está acreditado que el mencionado desequilibrio económico tuviese por causa del comportamiento de este ente territorial en el trámite de retiro de Cafesalud EPS SA de la operación del régimen subsidiado de salud en esta localidad. 2.

Improcedencia de la acción de reparación directa respecto de las pretensiones dirigidas en contra de la Nación – Ministerio de Salud y Protección social por la fijación del monto de la UPC 1) Desde la presentación de la demanda se afirmó, de manera expresa y clara, que el daño que se reclama, esto es, el desequilibrio económico sufrido por Cafesalud EPS SA por el hecho de la operación del régimen subsidiado de salud en la ciudad de Medellín entre el 1 de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012, tuvo por causa “la insuficiencia de la unidad de pago por capitación para atender el costo médico, en atención a las particularidades etáreas y epidemiológicas del municipio de Medellín” (fl. 267 cdno. 1). 2) Frente a esa aseveración, la sentencia de primera instancia manifestó que no es un asunto susceptible de ser debatido a través del medio de control de reparación Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 14 directa porque la UPC es fijada mediante sendos actos administrativos que debieron controvertirse por el medio de control dispuesto para tal fin, sin que en la parte resolutiva de esa providencia fuera declarada la correspondiente excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control”, aspecto que debe ser complementado por el ad quem en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 20114. 3) En ese orden de ideas, en lo que concierne a la definición del valor de la UPC de los años 2011 y 2012, es claro que fue fijado para esos periodos mediante los Acuerdos números 19 del 29 de diciembre de 20105 y 030 del 28 de diciembre de 20116, respectivamente, ambos proferidos por la Comisión de Regulación en Salud7, actos que si bien no fueron identificados en la demanda, su legalidad sí fue cuestionada cuando se afirmó que no tuvieron en cuenta los estudios de suficiencia en función del perfil epidemiológico de la población, aspecto que fue reiterado en el recurso de apelación. 4) A pesar de que dichos actos administrativos tienen la característica de ser de orden general, la consagración legal de la teoría de los móviles y finalidades en el ordenamiento procesal contencioso administrativo, específicamente en los artículos 138 y 139 del CPACA, permite que no solamente sea factible discutir su legalidad y buscar su nulidad, sino que, también se persiga el correspondiente restablecimiento del derecho directamente violado al particular demandante, en un término de cuatro (4) meses siguientes a la correspondiente publicación. 4 El artículo 187 del CPACA, prevé: “CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada.

En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen. En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas la excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus (…).” (se destaca). 5 En lo pertinente, en ese acuerdo, se dispuso: “Artículo Séptimo: Fijar el valor anual de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado (UPC-S) para el año 2011, que corresponde al esquema de subsidios plenos, en la suma anual de TRESCIENTOS DOS MIL CUARENTA PESOS MONEDA CORRIENTE (302.040,00), equivalente a un valor diarios de OCHOCIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS MONEDA CORRIENTE ($839,00)”. 6 Respecto de la UPC del régimen subsidiado ese acto administrativo dispuso: “Artículo Séptimo: Fijar el valor anual de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado (UPC-S) para el año 2012 en la suma anual de TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE PEROS CON VEINTE CENTAVOS MONEDA LEGAL ($352.339,20) equivalente a un valor diario de NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS CON SETENTA Y DOS CENTAVOS MONEDA LEGAL (978,72)”. 7 La Comisión de Regulación en Salud (CRES) fue un organismo creado por el artículo 3º de la Ley 1122 de 2007 como Unidad Administrativa Especial, con personería jurídica, autonomía administrativa, técnica y patrimonial adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social que, según el numeral 3 del artículo 7 de esa norma se encargaba de definir el valor de UPC, sin embargo, fue liquidada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2560 del 10 de diciembre de 2012 y todas su funciones y competencias pasaron al Ministerio de Salud y Protección Social según el artículo 26 de dicho reglamento.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 15 En ese sentido, si Cafesalud EPS pretende que se restablezca el desequilibrio económico por causa de la fijación del valor de la UPC para el régimen subsidiado que, en su parecer, no reflejó el costo real de las atenciones médicas ni las frecuencias de uso de los afiliados, las cuales se fijan anualmente mediante actos administrativos, el medio de control que debió invocar era el de nulidad y restablecimiento del derecho y no el de reparación directa. 5) Igualmente es relevante afirmar que este caso es diferente a otros en los cuales también se ha demandado por la existencia de un desequilibrio financiero de las EPS por la omisión en la homologación de las UPC entre el régimen subsidiado y contributivo debido a la orden dada por la Corte Constitucional en la sentencia T- 760 del 31 de julio de 2008 consistente en la realización de una serie de actualizaciones, homologaciones y ampliaciones de coberturas del POS del régimen subsidiado frente al régimen contributivo y la realización de unos ajustes a la UPC subsidiada de la población infantil, en los cuales la Subsección B8 de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado que el medio de control judicial procedente es el de reparación directa, debido que, precisamente, el daño alegado en esos eventos particulares y concretos se atribuye a una omisión administrativa, postura que no han compartido las Subsecciones A9 y C10 quienes han sostenido que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho. 6) En esa perspectiva, en cuanto atañe a este caso concreto, se reitera que frente a las imputaciones que se realizan sobre la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Salud y Protección social debe declararse de oficio la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control judicial”, debido a que la vía procesal idónea para reclamar una indemnización corresponde a la de la nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto la causa por la cual se reclaman perjuicios respecto de esta entidad tiene su fuente en la expedición de los mencionados actos administrativos, frente a los cuales se hacen 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 25 de mayo de 2013, radicación no. 25000- 23-36-000-2015-00566-01 (61.154), CP Fredy Ibarra Martínez, con aclaración de voto del consejero Martín Bermúdez Muñoz quien estimó que el medio de control procedente en ese caso era el de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de febrero de 2023, radicación no. 25000-23-36-000-2013-01622-01 (55.609), CP José Roberto Sáchica Méndez. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2024, radicación no. 25000- 23-30-000-2014-00865-01 (61.193) CP Jaime Enrique Rodríguez Navas.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 16 cuestionamientos puntuales sobre su legalidad, pese a que no fueron identificados en la demanda, situación que torna improcedente un pronunciamiento de fondo por cuanto la adecuada escogencia del medio de control judicial constituye presupuesto de la sentencia de mérito, tal como lo ha sostenido esta Sección del Consejo de Estado11, coadyuvado por el hecho de que las normas procesales son de orden público y por lo tanto de perentorio cumplimiento según lo dispuesto expresamente en el artículo 13 del CGP12. 3.

Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del municipio de Medellín (Antioquia) En relación con las imputaciones que se hacen frente al municipio de Medellín (Antioquia), la Sala observa que el escrito inicial fue presentado de manera oportuna13, razón por la cual es necesario analizar de fondo si se reúnen los elementos indispensables para declarar la responsabilidad patrimonial extracontractual de esta entidad de derecho público. 3.1 El daño 1) Cafesalud EPS SA asegura que el daño alegado consiste en un desequilibrio financiero que afecta gravemente su patrimonio, el cual se encuentra acreditado con el análisis integral de los siguientes medios de prueba: 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 28 de abril de 2010, radicación no. 88001- 23-31-000-1997-00207-01 (17.811), CP Mauricio Fajardo Gómez y, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 23 de noviembre de 2022, radicación no. 50001-23-31-000-2012-00310- 01 (57.909), CP Fredy Ibarra Martínez. 12 También es importante resaltar que en materia de desequilibrio económico alegado por parte de las EPS por la prestación de servicios de salud esta Corporación ha expresado que la vía idónea para buscar indemnización es la de nulidad y restablecimiento del derecho, la decisión más relevante es la proferida en la sentencia del 20 de abril de 2023 de la Sala Plena de la Sección Tercera, radicación no. 25000-23-26-000-2012-00291-01 (55.085), CP Guillermo Sánchez Luque, en la cual se determinó que el medio de control procedente para solicitar la responsabilidad de los daños derivados de las decisiones del administrador fiduciario del Fosyga frente a las solicitudes de recobro por servicios de salud no incluidos en el POS es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de reparación directa.

Si bien el presente caso difiere del resuelto en dicha sentencia de unificación, por cuanto no refiere a recobros por servicios de salud no incluidos en el POS, lo cierto es que sí existe similitud en cuanto a que el daño tiene por fuente un acto administrativo, criterio fundamental para tener en cuenta e inferir de que el medio de control idóneo es el de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Acorde con los hechos de la demanda, el daño imputable al municipio de Medellín (Antioquia) se consolidó cuando el 2 de abril de 2012, la Superintendencia Nacional de Salud ordenó la revocatoria parcial del certificado de afiliación para la operación y administración del Régimen Subsidiado de Salud en dicha localidad en relación con Cafesalud EPS, a partir de lo cual la demanda debía presentarse, en principio, hasta el 3 de abril de 2014, sin embargo, el término de caducidad se suspendió desde el 19 de diciembre de 2013 hasta el 19 de marzo de 2014 por virtud del trámite de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 31 Judicial II Administrativa (fl- 250 cdno. 1), a falta de tres (3) meses y quince (15) días para que expirara el correspondiente plazo, razón por la cual la demanda podía ser presentada a más tardar el 15 de julio de 2014 y como se radicó el 25 de junio de 2014 (fl. 274 cdno. 1), lo fue en el término dispuesto en el literal i) numeral 2 del artículo 164 del CPACA.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 17 a) El Informe de Auditoría 01 de Gestión Financiera de Recursos correspondiente al periodo de aseguramiento de abril a junio de 2011 elaborado por la Secretaría de Salud de Medellín tras una visita a la sede de Cafesalud EPS SA realizada el 25 de julio de 2011, documento en el que se consignó que la empresa solo estaba cumpliendo con el 36.95% de los pagos que debía realizar a las IPS que formaban parte de la red de prestadores de servicios de salud, además, se observó una falta de capacidad para cumplir con sus cuentas pendientes ya que, cuando se analizó el valor de la cartera reportada por la empresa se determinó que las cuentas por pagar ascendían a $17.443.346.711, mientras que el monto efectivamente recaudado era de $14.805.006.529, lo cual evidenció la incapacidad de la empresa para cancelar las cuentas pendientes durante ese periodo.

(fl. 355 cdno. 2). Según ese informe, la situación de desequilibrio podría ser más grave si se analizan los montos de las carteras reportados directamente por 14 IPS, pues, según estas, las deudas eran aún mayores porque eran del orden de $24.990.527.94914. b) El oficio no. 2-2011-051920 del 4 de agosto de 2011 remitido por la Superintendencia Nacional de Salud a la representante legal de Cafesalud EPS SA, en el cual la requirió para que informara sobre las acciones que había adelantado para subsanar la insuficiencia de patrimonio mínimo, teniendo en cuenta que hasta esa fecha registraba “un patrimonio negativo por valor de $12.512.583 miles (sic) (…)” (fl. 95 cdno. 1). c) El dictamen pericial aportado con la demanda elaborado por el señor Javier Orlando Monsalve, contador público y gerente general de la empresa Auditing & Professional Services Ltda quien, en las conclusiones, expresó que en el periodo comprendido entre abril de 2011 a marzo de 2012 la empresa Cafesalud EPS SA tuvo un desequilibrio económico del orden de $32.075.795.03215 (fl. 235 cdno. 1). 14 Sobre este punto específico el referido informe de auditoría señaló: “Se puede observar en estas IPS los valores reportados por la EPS-S difieren en gran medida de los reportados por las IPS.

Se destaca que el valor total de la cartera reportada por 14 IPS asciende a $24.990.527.949 y la cartera total reportada por la EPS-S es por valor de $17.443.346.711 con una diferencia de $7.547.181.238. Sobresalen las carteras más altas con las IPS Hospital San Vicente de Paul, Hospital General de Medellín, IPS Universitaria y Hospital Pablo Tobón Uribe.” (fl. 356 vlto. cano. 2). 15 Debe aclarase que esta prueba se toma en cuenta únicamente para corroborar la existencia de un desequilibrio económico por parte de Cafesalud EPS SA, sin que ello implique la aceptación de que ese desequilibrio sea atribuible al municipio de Medellín. Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 18 d) Lo expresado por el señor Sergio Antonio Alaguna en declaración realizada en este proceso el 1º de noviembre de 2016, ocasión en la cual manifestó que era contador público y coordinador contable de Cafesalud EPS SA para el momento de los hechos, dijo que para el año 2011 esta empresa sufrió pérdidas por $38.000.000.000 y que en el año 2012 en el municipio de Medellín hubo ingresos por valor de $33.000.000.000 frente a unos costos de operación de $66.000.000.000, lo cual quería decir que “los otros municipios estaban subsidiando de alguna manera la operación de Medellín.” (Cd. fl. 539 cdno. 3). 2) A partir del análisis conjunto de las referidas pruebas, independientemente del monto el exacto de las pérdidas sufridas por Cafesalud EPS SA, es claro que sí está probado el daño aducido en la demanda sin que esto signifique, necesariamente, que sea atribuible o haya ocurrido por causa de la actuación del municipio de Medellín (Antioquia), aspecto que se analiza en el acápite subsiguiente. 3.2 Imputación 1) En relación con la imputación en contra del municipio de Medellín, en la apelación se argumentó que debido a la operación del régimen subsidiado de salud en el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012, Cafesalud EPS SA incurrió en un grave desequilibrio económico porque dicha entidad fue ineficiente en el trámite de la solicitud de retiro realizada por esta empresa, especialmente porque no adelantó las gestiones para procurar el traslado de los afiliados a la EPS que la reemplazaría, hecho que, en su parecer, implicó que una vez la Superintendencia Nacional de Salud autorizó el retiro este no pudiera hacerse efectivo de inmediato. 2) Para corroborar tal circunstancia, es necesario destacar que la Ley 100 de 1993 definió en el artículo 215 que para la prestación de los servicios de salud en el régimen subsidiado las direcciones locales, distritales o departamentales debían suscribir contratos para la administración de los subsidios con las EPS que afiliaran a los beneficiarios. 3) En ese sentido, por virtud del Decreto no. 1964 del 31 de mayo de 2010 expedido por el Gobierno Nacional se implementó lo que se denominó el “contrato electrónico Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 19 para el aseguramiento del Régimen Subsidiado”16 como un acuerdo de voluntades entre la entidad territorial y las EPS habilitadas para el efecto, se trataba de un acuerdo bilateral donde el contratante era, justamente, el ente territorial respectivo y los contratistas una multiplicidad de sujetos conformada por varias EPS17. 4) En ese contexto normativo, se ponen de presente los siguientes hechos relevantes para la adopción de la decisión: a) En vigencia del Decreto no. 1969 del 31 de mayo de 2010, el municipio de Medellín celebró con Caprecom EPS el contrato electrónico para el aseguramiento del régimen subsidiado identificado con el no. 05001-2010-001, con plazo inicial de ejecución hasta el 28 de febrero de 2011 (fls. 18 cdno. 1). b) El 31 de agosto de 2010, a través del oficio con radicación no. 201000350394, Caprecom EPS comunicó la decisión de retiro voluntario de la administración del régimen subsidiado en Medellín con fundamento en el artículo 1º del Decreto Nacional 2969 del 6 de agosto de 201018 (fl. 19 cdno. 1). c) Por razón de lo anterior, mediante oficio no. 201000357109, el municipio de Medellín realizó una convocatoria a las EPS que operaban en la región para que administraran el régimen subsidiado de la población que antes atendía Caprecom EPS (fl. 20 cdno. 1). d) El 27 de octubre de 2010, por oficio no. DNEPS-S-1142-2010, Cafesalud EPS SA manifestó su intención de administrar los recursos del régimen subsidiado en el 16 Específicamente, el artículo 2 del Decreto 1964 de 2010 dispuso lo siguiente: “Artículo 2°.

Contrato Electrónico para el aseguramiento del Régimen Subsidiado en Salud. El contrato electrónico para el aseguramiento del Régimen Subsidiado en Salud, es el acuerdo de voluntades entre la entidad territorial y las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S, habilitadas en su respectiva jurisdicción, sobre las obligaciones propias de las dos partes en la administración y la operación en lo que corresponda, del Régimen Subsidiado de Salud”. 17 Sobre las características de ese contrato, el artículo 3 del mencionado decreto dispuso: “Artículo 3°.

Características. El contrato electrónico para la administración de recursos y el aseguramiento del régimen subsidiado aquí regulado es bilateral, una de sus partes está constituida por una multiplicidad de sujetos y será suscrito mediante firma digital, de conformidad con los atributos legales establecidos para la validez de los documentos electrónicos emitida por una certificadora abierta autorizada para operar en Colombia.

El contratante es la entidad territorial municipal y el contratista son las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado, EPS-S, autorizadas para operar en la respectiva jurisdicción”. 18 El artículo 1º del Decreto Nacional 2960 del 6 de agosto de 2010, expresa: “Artículo 1°. Cuando la EPS-S receptora a la que se refiere el numeral 1 del artículo 2° del Decreto 1024 de 2009, a la cual se hayan trasladado, cedido o asignado los afiliados de manera excepcional en virtud de las normas que regulan la operación del Régimen Subsidiado, manifieste en cualquier momento de la vigencia del contrato de aseguramiento la decisión de retiro de una entidad territorial, deberá dar aviso a la respectiva entidad y a la Superintendencia Nacional de Salud, con sesenta (60) días calendario de anticipación a la fecha en que deba hacerse efectivo el retiro, el cual deberá producirse en cualquier caso antes del próximo giro anticipado de la UPC-S (…).”.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 20 municipio de Medellín, particularmente de la población previamente afiliada a Caprecom EPS (fl. 24 cdno. 1). e) Según el Acta de Reunión 001/2010 del 28 de octubre de 2010, entre Cafesalud EPS SA y miembros de la Secretaría de Salud de Medellín, se sostuvo una reunión en la cual se hizo un diagnóstico general sobre los pacientes con patologías de alto costo en dicha ciudad (fls. 26 a 30 cdno. 1). f) El 28 de octubre de 2010, la Secretaría de Salud de Medellín emitió la Resolución No. 2082 a través de la cual dispuso la contratación y asignación transitoria de los afiliados de Caprecom EPS a Cafesalud EPS con el fin de garantizar la continuidad del aseguramiento en salud, asignación que se implementó a partir del 1º de noviembre de 2010 (fl. 24 cdno. 1). g) El 29 de octubre de 2010 se suscribió el acta de entrega a Cafesalud EPS SA de la población que estaba afiliada a Caprecom EPS en el régimen subsidiado en el municipio de Medellín que comprendió el reporte de pacientes hospitalizados, una matriz de las tutelas presentadas, la base de pacientes con patologías de alto costo (1969 en total), entre otros aspectos (fls. 32 a 43 cdno. 1). h) El 1 de noviembre de 2010, entre Cafesalud EPS y la Secretaría de Salud de Medellín se suscribió el Acta de Modificación no. 002 al contrato no. 05001-2010- 001 de “Administración de Recursos del Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud”, en cuya cláusula “PRIMERA” se estipuló lo siguiente: “OBJETO.

Modificar el contrato único No. 05001-2010-001 de administración de los recursos del régimen subsidiado fechado el 01 de junio de 2010 y modificado el 01 de agosto de 2010, en el sentido de incluir como contratista a CAFESALUD EPS-S en sustitución de CAPRECOM EPS-S” (fl. 45 cdno. 1). i) El 19 de enero de 2011 fue proferida la Ley 1438 que incorporó varias reformas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en lo relacionado con el régimen subsidiado son relevantes las siguientes modificaciones: (i) el artículo 29 dispuso que la administración de ese régimen se efectuaría a través de un control y seguimiento del aseguramiento de los afiliados y que el Ministerio de Salud y la Protección Social se encargaría de girar directamente las UPC a cada EPS, es decir, que la administración ya no se haría a través de la suscripción de contratos Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 21 y, (ii) el parágrafo transitorio 1 del artículo 31 preceptúo que “los Gobernadores o Alcaldes y la Entidades Promotoras de Salud procederán en el término de tres (3) meses calendario contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, a liquidar de mutuo acuerdo los contratos suscritos con anterioridad al 1º de abril de 2010”. j) Con ocasión de lo anterior, el referido contrato de operación suscrito entre el municipio de Medellín y Cafesalud EPS SA terminó el periodo de ejecución el 31 de marzo de 2011, razón por la cual el 6 de septiembre de 2011 se elaboró la correspondiente acta de liquidación bilateral con un saldo en favor de la empresa por $1.477.288.658,oo (fls. 110 a 114 cdno. 1); en relación con los pagos provenientes de la ejecución del aludido contrato, Cafesalud EPS emitió paz y salvo el 13 de enero de 2012 (fl. 161 cdno. 1). 5) De lo expuesto hasta aquí, se observa con claridad que hubo un primer momento en el cual Cafesalud EPS SA entró a cubrir y administrar los servicios del régimen subsidiado de salud de usuarios que antes estaban afiliados a Caprecom EPS quien solicitó su retiro debido a inconvenientes financieros, esto ocurrió a través de la figura de un contrato de administración del cual se hizo parte la demandada de manera voluntaria después de una convocatoria realizada por el municipio de Medellín, ese contrato tuvo vigencia entre el 1º de noviembre de 2010 y el 31 de marzo de 2011, hechos que si bien no son objeto de la demanda de reparación directa, sí son relevantes para comprender las circunstancias en las cuales la accionante asumió la atención de cierta parte de la población perteneciente al régimen subsidiado en dicha ciudad. 6) Con posterioridad a la expedición de la Ley 1438 de 2011 que, como se explicó, implicó la terminación y liquidación de los contratos que suscribían las entidades territoriales con las EPS para la administración del régimen subsidiado de salud en su jurisdicción, fue expedido el Decreto 971 del 31 de marzo de 2011 del Ministerio de la Protección Social que, en el artículo 4 dispuso que dentro de los primeros quince (15) días de cada año los entes territoriales debían emitir un acto administrativo a través del cual realizaran un compromiso presupuestal del total de los recursos del régimen subsidiado en su jurisdicción para la vigencia entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del respectivo año. Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 22 Lo anterior significó, en la práctica, que la administración del régimen subsidiado continuaría a cargo de las EPS en cada territorio, pero, ya no por virtud de un contrato, sino por disposición legal con el correspondiente control y seguimiento de los entes territoriales. 7) En ese orden de ideas, en un segundo momento se presentaron los hechos que se relatan a continuación: a) El 29 de abril de 2011, el municipio de Medellín expidió la Resolución no. 32719 por medio de la cual destinó y asignó los correspondientes recursos para garantizar el aseguramiento a los afiliados del régimen subsidiado de salud en el periodo comprendido entre el 1 de abril y 31 de diciembre de 2011 en cantidad de $179.048.803.051; disposición de la cual también se desprende que Cafesalud EPS SA no era la única empresa que prestaba tales servicios en ese régimen en el municipio de Medellín, pues, también lo hacían Comfama EPS y Emdisalud EPS20 (fls. 65 a 69 cdno 1). b) Con ocasión de una visita realizada el 25 de julio de 2011, la Secretaría de Salud del municipio de Medellín realizó el Informe de Auditoría 01 a la gestión financiera de recursos de Cafesalud EPS SA correspondiente a los meses abril a junio de ese año, entre los hallazgos de ese informe se destacan los siguientes datos relacionados con la ejecución de las UPC en servicios de salud subsidiados: “Para el análisis de la ejecución de las UPC-S, se toma el costo facturado por la IPS y el giro de los recurso por la Entidad Territorial en el bimestre descontando el 8% que corresponde al mínimo de gasto administrativo y lo girado directamente a Metrosalud del contrato capitado, inicialmente se tiene en cuenta la información presentada por la EPS-S en los formatos de facturación, lo que genera dudas en la veracidad de la información que reporta la EPS-S, ya que según esta, de 14.805.006.529 que ha pagado el municipio a la EPS-S este solo ha prestado servicios por valo0r de 4.182.188.721 solo el 30% del ingreso bruto de la EPS-S. Para el presente informe la EPS-S no cumple con la ejecución permitida, toda vez que el indicador está muy por debajo, esto demuestra que la EPS-S no está ejecutando los recursos 19 Este acto administrativo fue modificado a través de la Resolución no. 457 de 2011 proferida por la Secretaría de Salud de Medellín, a través de la cual se incrementó la disposición de los recursos para atender a lo población del régimen subsidiado a $182.252.324.364 (fls. 78 a 81 cdno. 1). 20 En este aspecto, el artículo 6º de dicho decreto consagró: “El pago que haga el municipio de Medellín- Secretaría de Salud se soportará en las facturas entregadas por la red prestadora de servicios a las EP-S COMFAMA – CAFESALUD -EMDISALUD, pero de ninguna manera constituirá obligación alguna entre el Municipio de Medellín y las IPS”.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 23 correspondientes a los servicios de salud” (357 cdno. 1, negrillas adicionales). c) El 4 de agosto de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud remitió el oficio no. 2-2011-051928 a través del cual requirió a Cafesalud EPS SA para que informara de las acciones implementadas por esta empresa para subsanar la insuficiencia de su patrimonio que estaba arrojando cifras negativas (fls. 93 a 95 cdno. 1), requerimiento que fue reiterado mediante oficio no. 2-2011-054263 del 16 de agosto de 201121 (fls. 96 a 98 cdno. 1). d) El 24 de agosto de 2011, a través del oficio con radicación no. NUR 1-2011- 070811, la representante legal suplente de Cafesalud EPS SA le informó a la Superintendencia Nacional de Salud de su decisión de retirarse de la operación del régimen subsidiado en la ciudad de Medellín a partir del 31 de diciembre de 2011, debido a dificultades financieras cuyas causas atribuyó lo siguiente: (i) Porque desde el inicio de la operación del régimen subsidiado22 en la ciudad de Medellín, es decir, desde el 1 de noviembre de 2010, se presentaron inconvenientes en el proceso de transferencia adelantado por Caprecom EPS debido a dificultades relacionadas con la información sobre los procesos de tutela, los servicios ambulatorios y electivos previamente autorizados que generaron represamientos en la atención de la población cuyo costo tuvo que asumir.

(ii) El cumplimiento del artículo 16 de la Ley 1122 de 2007, que obliga a las EPS a contratar con la Empresas Sociales del Estado un 60% del gasto en salud, las 21 En este oficio, la Superintendencia de Salud expresó: “Respecto al margen de solvencia que la normatividad exige cumplir y teniendo en cuenta que el resultado reportado por la Entidad Promotora de Salud evidencia claramente que la entidad no cuenta con el flujo de recursos requerido que le permita cumplir con las obligaciones derivadas de la prestación de los servicios de salud con los proveedores de bienes y servicios (…).” (fl. 98 cdno. 1). 22 Sobre este hecho específico Cafesalud EPS SA indicó: “Las consideraciones de información se hallan asociadas a las dificultades generadas durante el proceso de transferencia adelantado con Caprecom en desarrollo del Acta de Modificación 02 de 2010 por cuanto esa entidad no reportó de manera eficiente y completa la información sobre tutelas que a la fecha de entrega de la operación tenía en su contra.

Esta circunstancia le impidió a Cafesalud asumir la atención tutelada sin dificultades para sus afiliados, tanto por entrega de medicamentos como por autorización de procedimientos. Idéntica situación se registró en relación con la información sobre los servicios de salud ambulatorios y electivos autorizados que debió prestar Caprecom, de los cuales los usuarios tenían autorización, pero sobre los que la respectiva Institución Prestadora de Salud – IPS habían suspendido atenciones meses anteriores al inicio de la operación por Cafesalud.

Esta situación generó un represamiento considerable en la atención de servicios a la población, la que fue asumida en su costo por Cafesalud, generando unas cuentas radicadas ante Caprecom, con una mora superior a 90 días, por valor de $1.517.113.646, lo que naturalmente impactó de manera negativa el equilibrio financiero de la operación de Cafesalud EPS-S en la ciudad de Medellín”.

(fl. 102 cdno. 1) Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 24 cuales en el municipio de Medellín solo prestaban servicios de salud con el manual tarifario del SOAT que era la más costoso del mercado. (iii) El déficit de especialidades médicas que implicaban el traslado de los afiliados de ciudad con costos que debía asumir la EPS y con pago de tarifas más altas, además del cumplimiento de fallos de acciones de tutela que obligaban a cubrir servicios no incluidos en el POS.

(iv) Incumplimiento de pago de servicios no POS que “supera los $4.952 millones radicados del que no ha sido cancelada ningún valor hasta el momento, con una cifra de $2.600 millones aproximadamente pendientes de cancelación.” (fl- 105 cdno. 1). A dichas aseveraciones agregó la siguiente: “Las anteriores consideraciones han generado como resultado en la operación de Cafesalud, un desequilibrio financiero de carácter estructural, el cual registra una pérdida acumulada cercana a los $9.100 millones, con el consecuente impacto negativo en los estados financieros de la EPS-S, lo que ha puesto en riesgo el cumplimiento de los requisitos de margen de solvencia y patrimonio mínimo exigidos por la normatividad vigente para que cualquier EPS del régimen subsidiado culmine su operación. De manera concreta para Cafesalud EPS-S, los indicadores financieros registrados como resultado de la operación, que impactan en su estado de pérdidas y ganancias, impiden mantener financieramente la continuidad en la operación del régimen subsidiado en el Municipio de Medellín. Ello obviamente exigirá evaluar la procedencia de adelantar la acciones judiciales que permitan obtener el restablecimiento del equilibrio contractual, el cual ha sido alterado de manera negativa para Cafesalud EPS por razones completamente ajenas a sus obligaciones contractuales, las cuales han sido ejecutadas, conforme lo señala el Acta de Modificación 02 de noviembre 01 de 2010 al Contrato Único 05001-2010-001, con sujeción a las condiciones previstas en el mismo contrato, de buena fé y con sujeción estricta a los requerimientos dispuesto por la normatividad vigente para la operación del régimen subsidiado en salud.” (fl. 106 cdno. 1, negrillas fuera de texto). e) El 8 de septiembre de 2011, en oficio no. 2-2011-060471 la Superintendencia Nacional de Salud le advirtió a Cafesalud EPS SA que la solicitud de retiro podría dar lugar a la revocatoria parcial de la habilitación para la prestación de los servicios del régimen subsidiado en el correspondiente departamento por el término de tres (3) años, y que daría curso al respectivo trámite si en el término de tres (3) meses dicha EPS no manifestaba lo contrario (fls. 124 y 125 cdno. 1).

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 25 f) Posteriormente, el 20 de septiembre de 2011, a través del oficio No. 2-2011- 063785, la Superintendencia Nacional de Salud informó a Cafesalud EPS SA que elevaría una consulta al Ministerio de Salud y Protección Social, el objetivo era obtener claridad sobre la oportunidad para llevar a cabo el retiro correspondiente y recibir un concepto acerca de la fecha en la que podría hacerse efectivo el retiro voluntario (fl. 130 cdno. 1). g) Mediante oficio del 26 de octubre de 2011, Cafesalud EPS SA le expresó a la Superintendencia Nacional de Salud que el retiro voluntario debía hacerse en los términos expuestos en el oficio del 24 de agosto de 2011 y el plan de divulgación allí indicado, pues, de no autorizarse de manera oportuna el retiro del régimen subsidiado en el municipio de Medellín esta circunstancia implicaría una agravación de la situación financiera de la demandante (fls. 120 a127 cdno. 1). h) En oficios del 1 y 2 de diciembre de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud le contestó a Cafesalud EPS SA que con la entrada en vigencia de la Ley 1438 de 2011 y el Decreto 971 de 2011 no había claridad acerca de la aplicabilidad normativa y de la forma cómo se debía tramitar el retiro voluntario y, que para esa fecha el Ministerio de Salud y de la Protección Social no había emitido el concepto jurídico solicitado ni determinado el momento en el cual se haría efectivo dicho retiro, por tanto, hasta que esa entidad no se pronunciara Cafesalud EPS SA no podía retirarse de la operación (fls. 128 y 129 cdno. 1). i) El 14 de diciembre de 2011 se elaboró un acta de una reunión sostenida en la Secretaría de Salud de Medellín en la cual se expresó que, desde el anuncio del retiro de la operación del régimen subsidiado por parte de Cafesalud EPS SA, el ente territorial había hecho varias invitaciones formales a las aseguradoras para el traslado de afiliados pero que estas no habían surtido efecto alguno (fls. 433 a 435 cdno. 2). j) Con posterioridad, el Ministerio de Salud y de la Protección Social procedió a emitir el concepto solicitado por la Superintendencia Nacional de Salud mediante el oficio no. 23929 del 22 de diciembre de 2011, en el cual expresó, simplemente, que el retiro de una EPS del régimen subsidiado no podía verse materializado hasta tanto no se haya dispuesto las medidas necesarias para que los afiliados cuenten Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 26 con la continuidad de aseguramiento y con la prestación del servicio de salud (fls. 130 a 134 cdno. 1). k) El 23 de diciembre de 2011, la Superintendencia Nacional de Salud emitió un oficio por medio del cual le informó a Cafesalud EPS SA del referido concepto proferido por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, también indicó que la demandante podía retirarse voluntariamente del municipio de Medellín dado que había informado de su decisión con una antelación no inferior a cuatro (4) meses, y que en consecuencia procedería a la revocatoria parcial de la habilitación en el departamento de Antioquia de dicha empresa prestadora de salud, no obstante, no precisó a partir de cuándo (fls. 140 a 175 cdno. 1). l) En respuesta, el 23 de diciembre de 2011 Cafesalud EPS SA comunicó a la Superintendencia Nacional de Salud que entendía que se autorizaba su retiro a partir del 1º de enero de 2011, adicionalmente solicitó que se instara al municipio de Medellín a informar a las EPS que operaban en la región sobre la necesidad de asumir la correspondiente prestación del servicio de salud subsidiado.

(fls. 135 a 139 cdno. 1). m) Con ocasión de lo anterior, el 4 de enero de 2012 el alcalde de Medellín emitió sendos oficios dirigidos a Comfenalco EPS, a la Asociación Indígena del Cauca AIC, Condor EPS, Selva Salud ARS, Asmet Salud EPS, Ecoopsos ESS, Coosalud, Caprecom, Comfachocó, Mallama EPS, PijaoSalud EPS, Comfamiliar Risaralda y a Cajasai con el propósito de que manifestaran su interés en participar en la afiliación de la población vulnerable y de escasos recursos (fls. 409 a 424 cdno. 2). n) El 6 de enero de 2012, la viceministra de Salud Protección Social, el viceministro de Salud Pública y Prestación de Servicios, los miembros de la Secretaría de Salud del municipio de Medellín, funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud y de Saludcoop EPS (grupo empresarial al cual pertenecía Cafesalud EPS), sostuvieron una reunión para evaluar la forma de garantizar la continuidad del servicio debido al retiro de Cafesalud EPS SA, frente a lo cual señalaron que la fecha de salida definitiva debía darse a más tardar antes del 1º de marzo de 2012 (fls. 426 a 431 cdno. 2).

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 27 o) En el proceso de la referencia se recibieron los siguientes testimonios relevantes: (i) en audiencia del 13 de julio de 2016, el señor Fabián Ibarra Ruíz dijo ser médico, especialista en gerencia de la seguridad social y funcionario de de la Secretaría de Salud de Medellín para el momento de los hechos, expresó que una vez se autorizó el retiro de Cafesalud EPS SA de la operación del régimen subsidiado, la población que esta atendía fue trasladada a Comfama (Cd. fl. 484 cdno. 2);

(ii) en diligencia del 27 de julio de 2016, el señor Fredy Alexánder Montoya Osorio, funcionario del municipio de Medellín para el momento de los acontecimientos, precisó que cuando Cafesalud EPS SA decidió retirarse de la operación del régimen subsidiado, el ente territorial realizó las correspondientes convocatorias pero que no fue posible trasladar la población a otras EPS, razón por la cual el Ministerio de Salud y de la Protección Social expidió una normativa transitoria que permitió crear alianzas entre los municipios y las EPS, lo cual finalmente facilitó que el municipio de Medellín, el departamento de Antioquia y la Caja de Compensación Familiar Comfama conformaran una alianza para poder recibir a la población para la adecuada continuación y garantía de la prestación del servicio de salud subsidiado (Cd. fl. 504 cdno. 2) 8) Luego de dicho recuento probatorio, es fundamental reiterar que, según las pretensiones específicas de la demanda y lo expuesto en el recurso de apelación, la empresa demandante sostiene de manera enfática que el desequilibrio económico que sufrió se debió a la operación del régimen subsidiado en salud durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012; afirma que esto ocurrió con posterioridad a la finalización de la ejecución del contrato que había celebrado con el municipio de Medellín para reemplazar a Caprecom EPS, el cual concluyó el 31 de marzo de 2011, a partir de entonces, la empresa continuó prestando el servicio, pero, esta vez, en cumplimiento de un deber de orden legal. 9) En esa perspectiva, el daño alegado por la demandante no puede ser atribuido a título de falla del servicio por las actuaciones del municipio de Medellín por una presunta ineficiencia en facilitar las condiciones para que Cafesalud EPS SA se retirara definitivamente de la ciudad; a continuación, se exponen los argumentos que respaldan esta conclusión: Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 28 a) Según las disposiciones el artículo 18 del Decreto Nacional 515 del 20 de febrero de 200423, la solicitud de retiro que una EPS pretenda realizar frente a la operación del régimen subsidiado debe ser informada a la Superintendencia Nacional de Salud, quien es el organismo administrativo competente para otorgar la referida autorización y finalmente expedir un acto administrativo al través del cual se disponga la revocatoria parcial de la habilitación de la empresa prestadora en el departamento donde se encuentre ubicado el municipio del cual se retira. b) Lo anterior explica la razón por la cual todo el trámite de la autorización de retiro se realizó ante la Superintendencia Nacional de Salud y no ante el municipio de Medellín. c) Las pruebas demuestran que, aunque la solicitud de retiro se realizó el 24 de agosto de 2011 con el fin de que fuera efectiva a partir del 1º de enero de 2012, la mayor demora en el trámite se debió a la espera de un concepto que debía emitir el Ministerio de Salud y de la Protección Social solicitado por la Superintendencia Nacional de Salud debido a las dudas que esta última tenía respecto a la forma y fecha en que debía realizarse el retiro; estos hechos se corroboran con los oficios emitidos por dicha entidad el 20 de septiembre, 1 y 2 de diciembre de 2011 (fls. 124–125 y 120–127 cdno. 1), además de que el concepto ministerial no se emitió hasta el 22 de diciembre de 2011 (fls. 130–134 cdno. 1), sin que se observe intervención alguna por parte del municipio de Medellín en este trámite. d) No es posible atribuirle al municipio de Medellín ineficiencia en el trámite de la solicitud de retiro ni responsabilizarlo por la extensión de la operación por tres (3) meses adicionales; esto se debió a que la competencia para autorizar el retiro recaía en la Superintendencia Nacional de Salud, por lo que era necesario esperar su decisión al respecto, autorización que no se concedió sino hasta el 23 de 23 El artículo 18 del Decreto Nacional no. 515 de 2004 preceptúa: “Retiro voluntario de las Entidades Administradoras del Régimen Subsidiado.

Cualquier Entidad que administre el régimen subsidiado, podrá retirarse voluntariamente, siempre y cuando hayan informado su decisión a la Superintendencia Nacional de Salud, con una anticipación no inferior a cuatro (4) meses y con un plan de información claro que garantice el traslado de los afiliados a otra entidad. Durante este lapso, la Entidad que se retira, está obligada a garantizar la continuidad de los servicios a los afiliados.

Las Administradoras del Régimen Subsidiado, se ajustarán para estos efectos, a lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Parágrafo. La Entidad Promotora de Salud del Régimen Subsidiado que se haya retirado voluntariamente del Sistema General de Seguridad Social en Salud, será objeto de la revocatoria parcial de la habilitación en el departamento en el cual se encuentra ubicado el municipio del que se retira, por el término de tres (3) años contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo de la Superintendencia Nacional de Salud”.

Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 29 diciembre de 2011, momento en el que el ente de vigilancia indicó que la demandante podía retirarse voluntariamente, aunque sin precisar la fecha exacta de dicho retiro. (fl. 140 a 175 cdno. 1). e) Poco tiempo después de la expedición del mencionado oficio por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, el 4 de enero de 2012 el municipio de Medellín invitó a varias EPS y Cajas de Compensación Familiar a asumir la prestación del servicio de salud para la población vulnerable (fls. 409 a 424), esta convocatoria, según consta en el acta de una reunión celebrada el 14 de diciembre de 2011 (fls. 433 a 435), ya se había realizado anteriormente, aunque, sin obtener resultados favorables.

Este hecho fue corroborado por los testimonios de Fabián Ibarra Ruíz y Fredy Alexánder Montoya, quienes afirmaron que no fue posible transferir la operación del régimen subsidiado de salud a otras EPS, tanto fue así que el Ministerio de Salud y de la Protección Social tuvo que expedir una normativa transitoria para permitir la conformación de alianzas entre los entes territoriales y las EPS, lo que finalmente facilitó la transferencia de la población a la Caja de Compensación Familiar Comfama (Cd fls. 484 y 504 cdno. 2). f) De igual manera, es importante destacar que el procedimiento de retiro no concluyó con el oficio emitido por la Superintendencia Nacional de Salud el 23 de diciembre de 2011, en el que se indicó que dicha solicitud era viable; según la normativa mencionada del Decreto Nacional 515 del 20 de febrero de 2004, era necesario que esta entidad expidiera un acto administrativo que ordenara la revocatoria parcial del certificado de habilitación para la operación y administración del régimen subsidiado en salud; de acuerdo con lo expresado en los hechos de la demanda, esto ocurrió con la expedición de la Resolución No. 807 del 2 de abril de 2012 por parte de dicha superintendencia, la cual, aunque no fue aportada al proceso, permite constatar que la facultad para autorizar la salida definitiva de Cafesalud EPS SA de la administración de dicho régimen en Medellín recaía en el ente de inspección, vigilancia y control, y no en el municipio de Medellín. g) No se probó que tras la liquidación del contrato de administración el municipio de Medellín haya incumplido sus deberes legales, particularmente en lo que Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 30 respecta a la transferencia de los recursos correspondientes a las UPC, necesarios para garantizar la financiación de los servicios de salud a la población vulnerable de la ciudad. 10) Como argumento adicional, la Sala encuentra que no existe prueba alguna del nexo casual, es decir, que determine con precisión y suficiencia que el referido desequilibrio económico tuvo por causa precisamente la operación del régimen subsidiado en la ciudad de Medellín entre el 1 de abril de 2011 y 31 de marzo de 2012, por las siguientes razones: a) Los elementos de convicción referidos dan cuenta que previamente a que Cafesalud EPS SA manifestara la intención de retiro de la operación del régimen subsidiado en la ciudad Medellín, la Superintendencia Nacional de Salud mediante oficio del 4 de agosto de 2011 ya la había requerido para que informara de las acciones adelantadas para subsanar los inconvenientes relacionados con la insuficiencia de su patrimonio (fls. 96 a 98 cdno. 1). b) En el documento del 24 de agosto de 2011, en el que Cafesalud EPS SA comunicó a la Superintendencia Nacional de Salud su intención de retiro, la empresa manifestó que las dificultades financieras que había enfrentado se originaron desde el 1º de noviembre de 2010 cuando acogió a los afiliados de Caprecom EPS en virtud del contrato de operación celebrado con el municipio de Medellín; es decir, estas dificultades surgieron con antelación al periodo aducido en la demanda; en ese sentido, si el desequilibrio económico tuvo origen en la ejecución de dicho contrato, la causa del desmedro patrimonial escapa al objeto del presente litigio por daños derivados de hechos administrativos ocurridos desde el 1º de abril de 2011. c) En el referido oficio también se menciona que fueron factores ajenos al ente territorial las causas del desequilibrio económico, tales como las altas tarifas impuestas por las Empresas Sociales del Estado y el incumplimiento en el pago de servicios no incluidos en el POS. d) En el informe de auditoría realizado por la Secretaría de Salud de dicho ente territorial, correspondiente al periodo de abril a junio de 2011, se constató, con base en los datos proporcionados por Cafesalud EPS SA, que esta empresa no estaba Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 31 ejecutando adecuadamente los recursos destinados a los servicios de salud (fl. 357 cdno. 1), adicionalmente se observaron inconsistencias y falta de claridad en la información reportada por la demandante, lo que refuerza la falta de certeza en relación con que el desequilibrio tuviera por causa las actuaciones del municipio de Medellín. 11) En esos términos, para la Sala es perfectamente claro y contundente que no es posible atribuir responsabilidad al municipio de Medellín por el desequilibrio financiero padecido por Cafesalud EPS SA durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2011 y el 31 de marzo de 2012, por cuanto no se comprobó que dicha entidad pública tuviera incidencia en su causación ni tampoco que hubiera incurrido en falla del servicio y que esta generó el daño. 12) Tampoco es viable atribuir responsabilidad con base en el título de imputación de daño especial ya que, para ello es necesario demostrar de manera clara la existencia de un nexo causal entre el daño sufrido y la conducta del ente público demandado, lo cual no fue probado en este caso. 4.

Conclusión No prospera el recurso de apelación presentado por Cafesalud EPS SA contra la sentencia de primera instancia, contrario a lo alegado por la demandante, se evidenció que, en relación con la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social, procede de oficio la excepción de "ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control judicial de reparación directa" ya que, el daño reclamado se atribuye a la expedición de los actos administrativos que fijan anualmente la UPC, para lo cual el medio de control de reparación directa no es el adecuado; en cuanto a las imputaciones contra el municipio de Medellín, no se constató que el desequilibrio económico padecido fuese atribuible a dicho ente territorial, debido a la falta de nexo causal y la inexistencia de prueba de una falla en el servicio. 5.

Condena en costas Según lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437, salvo en los procesos en donde se ventile un interés público se condenará en costas, cuya liquidación y Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 32 ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En esta línea el artículo 365 del Código General del Proceso consagra que se condenará en costas “a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto (…).”. En atención a la precitada regla del artículo 365 del Código General del Proceso y en vista de que se considera parte vencida a la demandante por no haber prosperado el recurso de apelación por ella propuesto, es preciso condenarla a pagar las costas en segunda instancia en favor de los entes demandados en partes iguales, las cuales deberán ser liquidadas en forma concentrada por el tribunal de primera instancia en los precisos términos de los artículos 365 y 366 del CGP, incluidas las agencias en derecho.

En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Modifícase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Oralidad el 29 de agosto de 2022, la cual queda así: Primero: Declárase fundado el impedimento manifestado por la Magistrada Dra. Beatriz Elena Jaramillo Muñoz en el proceso de la referencia Segundo: Declárase probada de oficio la excepción de “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia del medio de control de reparación directa” respecto de las imputaciones y pretensiones propuestas en contra de la Nación – Ministerio de Salud y de la Protección Social.

Tercero: Niéganse las pretensiones de la demanda dirigidas en contra del municipio de Medellín (Antioquia). Cuarto: Sin costas en la instancia.”. Expediente: 05001-23-33-000-2014-01102-01 (69.243) Demandante: Cafesalud EPS SA Reparación directa Apelación de sentencia 33 2º) Condénase en costas en segunda instancia a la parte demandante en favor de las demandadas en partes iguales, tásense de manera concentrada por el tribunal de primera instancia, incluidas las agencias en derecho. 3º) Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Aclaración de voto (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado Salvamento parcial (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.