CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-02615-01 Actores: Rosalba Bermeo Acosta y otros Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el Tribunal Administrativo del Cauca y la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, contra la sentencia de 7 de julio de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por medio de la cual amparó los derechos fundamentales invocados por los accionantes.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones Los accionantes, en ejercicio de la acción de tutela, actuando a través de apoderado, solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la reunión y manifestación pública y pacifica (sic), que estimaron lesionados por el Tribunal Administrativo del Cauca, al proferir la sentencia de 2 de diciembre de 2021, dentro del medio de control de reparación directa, mediante la cual confirmó el fallo de 31 de enero de 2019, en el sentido de declarar responsable al Estado, en cabeza de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y declaró la figura de la “concausa”, por los hechos ocurridos el 19 de noviembre de 2015 donde perdió la vida el señor Miller Bermeo Acosta.
En el escrito de tutela, los demandantes solicitaron: “(…) PRIMERA: CONCEDER en favor de los accionantes el amparo a sus derechos fundamentales al debido proceso; acceso efectivo a la administración de justicia y a la reunión y manifestación pública y pacífica vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA.
SEGUNDO: DEJAR SIN VALOR Y EFECTOS la Sentencia de Segunda Instancia No. 159 del 02 de diciembre de 2021, proferida por el accionado, la cual confirmó la Sentencia No. 020 del 31 de enero de 2019 del Juzgado Noveno Administrativo de Popayán.
TERCERO: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, proferir una nueva decisión y en consecuencia modificar la Sentencia No. 020 del 31 de enero de 2019 del Juzgado 009 Administrativo de Popayán en el sentido de no aplicar la figura de la concausa en el asunto, o, subsidiariamente, reducir el grado y porcentaje de su aplicación.
CUARTO: En ejercicio de las funciones del Juez Constitucional, solicito respetuosamente que, en caso de considerar conculcado cualquier otro derecho fundamental, el mismo sea tutelado y se realicen las ordenaciones que se consideren pertinentes, con el fin de lograr una tutela efectiva de los derechos de mis poderdantes. (…)”. (Sic) Los hechos y las consideraciones de la accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Expuso que el 19 de noviembre de 2015, en la vereda “El Encanto”, en el corregimiento de Sinaí del municipio de Argelia, Cauca, se llevó a cabo un operativo por parte de tropas del Ejército Nacional, consistente en erradicar cultivos ilícitos.
Informó que, en el marco de dicho operativo, los agentes cometieron conductas como retenciones, desplazamientos y ocupaciones de las viviendas de los campesinos del sector, motivo por el cual la comunidad se concentró para protestar en contra de dichos abusos y rechazar el incumplimiento de lo pactado hasta el momento en la Habana, Cuba, en materia de sustitución de cultivos ilícitos, en el marco de los diálogos de paz entre el gobierno nacional y la guerrilla de las FARC.
Relató que, en el curso de la protesta, se presentó un enfrentamiento armado entre las tropas del Ejército Nacional y grupos al margen de la ley, en el cual la comunidad quedó en el medio. Destacó que ante dicha situación y para escapar del peligro, un grupo de personas buscaron refugio en una vivienda cercana a la escuela de la vereda; sin embargo, en ese proceso el señor Miller Bermeo recibió un disparo en el pecho que le causó su muerte.
Explicó que acudieron a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, mediante el medio de control de reparación directa, para que se declare la responsabilidad administrativa de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios que sufrieron con ocasión de la muerte de Miller Bermeo Acosta y obtener el reconocimiento de la indemnización correspondiente.
Adujo que el conocimiento le correspondió al Juzgado Noveno Administrativo de Popayán, que, a través del fallo de 31 de enero de 2019, declaró administrativamente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, por el fallecimiento del señor Miller Bermeo Acosta; no obstante, consideró que la víctima directa contribuyó a la causación de su muerte, por lo que aplicó la figura de la concausa.
Alegaron que, con dicha decisión, el monto de la indemnización por los perjuicios reconocidos a los demandantes se redujo un 50%, de manera que apelaron dicha decisión ante el Tribunal Administrativo del Cauca, cuya decisión fue confirmar el fallo de primera instancia, mediante la sentencia de 2 de diciembre de 2021. Consideraciones de la parte actora La parte demandante aseveró que el Tribunal Administrativo del Cauca vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la reunión y manifestación pública y pacifica (sic), alegando que con la sentencia de 2 de diciembre de 2021, se incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la constitución, por cuanto: i) dentro del proceso ordinario, no valoró adecuadamente los medios de prueba aportados que daban cuenta que en el momento en el que el señor Miller Bermeo recibió el disparo que ocasionó su muerte, se encontraba refugiado en una vivienda del sector;
(ii) desconoció los precedentes proferidos por el Consejo de Estado en casos similares donde se han ocasionado muertes y lesiones a manifestantes, sin que se les traslade algún grado de participación por su conducta y; (iii) porque el derecho a la reunión pública y pacífica se encuentra contenido expresamente en la Constitución Política. 3.
Trámite procesal El Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante auto de 16 de mayo de 2022, admitió la demanda y ordenó la notificación a la autoridad accionada y vinculó como terceros con interés en las resultas del proceso, al Juzgado Noveno Administrativo de Popayán, a la señora Luz Aida Bermeo Acosta y a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.
Informe de las entidades accionadas 4.1 El Juzgado Noveno Administrativo de Popayán se limitó en allegar copia del expediente digital con radicado No. 2016-00110-00. Los demás intervinientes no se pronunciaron sobre los hechos y consideraciones de la demanda de tutela. La providencia impugnada El Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante sentencia de 7 de julio de 2022, accedió al amparo de los derechos fundamentales de los accionantes, argumentando lo siguiente: Adujo que la autoridad judicial demandada, en aras de resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, emanada en el proceso de reparación directa, tuvo en cuenta el precedente Constitucional y del Consejo de Estado en materia de protesta social, para lo cual no solo hizo relación del desarrollo jurisprudencial en la materia, sino que precisó que, aunque la protesta en que participó el señor Bermeo se dirigía contra la erradicación manual de cultivos de uso ilícito, no podía ser calificada como una con objeto ilícito.
Agregó que, aunque el Tribunal Administrativo del Cauca anticipó que la actuación del señor Bermeo no tenía objeto ilícito, concluyó que correspondía dar aplicación a la figura de la concausa o concurrencia de culpas y analizó un acápite de las consideraciones de la sentencia cuestionada, para concluir que “(…) pese a la nutrida motivación de la decisión en relación con el derecho constitucional a la protesta social y a la manifestación pública, que, valga decir, resulta respetuosa del precedente judicial vigente en la materia, el Tribunal Administrativo del Cauca concluyera que el señor Bermeo se expuso a un riesgo que fue determinante en la causación del resultado (…)”.
En ese sentido, explicó que del estudio de la providencia objeto de controversia observó que el Tribunal demandado desconoció el derecho a la protesta porque, la aplicación de la figura de la concausa no se acompasa con la motivación de la decisión de segunda instancia. Lo anterior, porque, aunque el Tribunal señaló que la actuación del señor Miller Bermeo no tuvo objeto ilícito por el hecho de manifestarse contra la erradicación de cultivos ilícitos, sino que se enmarcó en la legalidad, concluyó que la participación en la protesta contribuyó causalmente al resultado.
Afirmó que, si bien la protesta social se tornó violenta, dicha situación conduciría a determinar que la consecuencia es la pérdida del derecho a la protesta porque se convierte en un escenario diferente, pero no a que la persona deba soportar un daño sobre su derecho a la vida o a la salud. Sostuvo que la Sección Tercera del Consejo de Estado, se ha pronunciado en el sentido de indicar que el solo hecho de hacer parte de una protesta ciudadana no representa una trasgresión al ordenamiento jurídico, puesto que los habitantes tienen derecho a expresar su disenso frente a las medidas que adopten las autoridades estatales, refiriéndose a la sentencia de 25 de febrero de 1993.
Concluyó que, en efecto, al señor Miller Bermeo no se le podía endilgar un grado de responsabilidad compartida. La impugnación El Tribunal Administrativo del Cauca y la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, impugnaron la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, solicitando su revocatoria, señalando lo siguiente: El Tribunal Administrativo del Cauca, sostuvo que del análisis integral de la sentencia de 7 de julio de 2022, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales de los accionantes, encontró que la lectura que se hizo del fallo controvertido fue descontextualizado y mal interpretado, pues afirmó que en este pronunciamiento no se estigmatizó la participación en una protesta social y que de allí se haya concluido la concausa, sino, que se advirtió que la aplicación de esta figura de responsabilidad compartida se derivó de la actuación inconsecuente del señor Miller Bermeo, quien aun teniendo conocimiento de la grave situación de orden público, decidió acudir al lugar de los hechos exponiendo su vida.
Así pues, manifestó que ya era conocido que desde tempranas horas del día en que ocurrieron los hechos, que, en medio del operativo de erradicación de cultivos ilícitos, hubo fuego cruzado entre miembros de grupos armados y la tropa del Ejército, dejando heridos civiles y militares. Reiteró que la conducta de la víctima contribuyó en la causación de su propio daño al someterse al riesgo, no obstante, no se podía predicarse culpa exclusiva de la víctima pues esa conducta no fue la causa del daño, dado que el solo hecho de participar en una protesta pacífica no releva a la entidad de responder por el daño irrogado, pues como expuso en el fallo controvertido, dicha manifestación estaba protegida constitucionalmente por no tener un objeto ilícito.
Agregó que si bien la victima directa del daño acudió al lugar donde se encontraba la aglomeración de personas, pese a los signos de alerta que se habían producido, lo cierto es que esa intervención no fue la causa determinante y directa del daño. Por su parte, la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en su escrito de impugnación, explicó que esta tutela no cumple con los requisitos para habilitar el estudio de la acción, porque si bien la parte actora pretende realizar un análisis de los requisitos específicos de procedencia, no logra demostrarlos, ni argumentarlos, al punto de considerar acreditadas las exigencias tanto formales como sustanciales de esta acción constitucional, ni tampoco acredita la presunta vulneración de los derechos fundamentales que esgrime.
Afirmó que los accionantes se encuentran inconformes con lo decidido dentro del proceso ordinario, por lo que intentan considerar la acción de tutela como “tercera instancia” empleada para revivir etapas procesales e interpretaciones y valoraciones probatorias que ya fueron debatidas por el juez natural. Explicó que, la operación militar desarrollada por los miembros del Ejército Nacional para los días 18,19, y 20 de noviembre de 2015, fue definida en cumplimiento de los deberes constitucionales que le han sido impuestos a la fuerza pública en el artículo 217, con el fin de velar por la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio y el orden constitucional.
Señaló que la operación efectuada por el Ejército Nacional fue una operación legal, desarrollando una misión táctica en la cual se observó el ordenamiento jurídico y el Derecho Internacional Humanitario, que faculta a las Fuerzas Militares atacar un enemigo determinado en zona de conflicto. Destacó que en desarrollo de la operación se realizó la erradicación de cultivos ilícitos sobre el área general del Sinaí, la cual consistió en conducir una ocupación coordinada, interagencial y conjunta con los organismos del Estado, desarrollando tareas y maniobras de combate irregular mediante una formación en columna en un solo eje de avance sobre el área focalizada, planeada en cuatro fases, a saber; movimiento y reconocimiento; acción área objetivo; consolidación y reorganización y; extracción. Bajo ese contexto, puntualizó la ocurrencia de los siguientes hechos: El 19 de noviembre de 2015 llega la caravana de vehículos con el señor “cuarzo 6”, se realiza el embarque de la unidad, a las 6:30 horas se recibe información de la quema de un vehículo perteneciente a la caravana que desembarco las tropas en el sector de la mina.
Se reporta a las 10:00 horas contacto armado con el enemigo por medio de hostigamiento a la unidad. A las 11:30 se inicia desbloqueo de la vía que se encontraba obstruida por el derribamiento de un árbol sobre la vía por parte de la población civil. A las 12:00 se reporta fuego enemigo. A las 14 horas se llegó al corregimiento el mando con la caravana y las tropas son hostigadas, con armamento de largo alcance.
Argumentó que pese que desde tempranas horas se presentó desorden público, el cual frustró la protesta de la que participó el señor Miller Bermeo, este acudió al lugar de los hechos, donde se presentaba el cruce de fuego quedando en el medio. Concluyó que la providencia objeto de tutela, fue precisa en indicar que aunque la movilización es un derecho previsto en nuestro orden constitucional, corresponde a todo ciudadano obrar con la debida cautela para preservar su integridad personal.
CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019. Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que amparó los derechos fundamentales deprecados, tras considerar que la sentencia de 2 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal administrativo del Cauca, incurrió en vía de hecho por defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial en que debería fundarse.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial Conforme a la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico, en una dimensión negativa, se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria ejercida por el juez se presenta la omisión de la “(…) valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez (…)”.
En esta situación se incurre “(…) cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente (…)”. En una dimensión positiva, el defecto fáctico ocurre cuando el juez, por ejemplo, “(…) aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (…)”, de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política.
En estos casos, sin embargo, sólo es factible fundar una acción de tutela por vía de hecho cuando ostensiblemente aparece arbitraria la valoración probatoria realizada por el Juez. Por tanto, el error en el juicio valorativo de la prueba: “(…) Debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. (…)”.
En lo que respecta al supuesto fáctico por indebida valoración probatoria, ha dicho la Corte que este se configura, entre otros, en los siguientes casos: “(…) (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido;
(ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso;
(v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso. (…). Como se observa, el defecto fáctico por indebida valoración probatoria no solo se ocupa del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.
Sin embargo, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo probatorio dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una evaluación de la actividad de valoración realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.
Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.
Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.
En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.
Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que al analizar los argumentos expuestos por la parte actora, se determinó que no son los mismos que expuso en el recurso de alzada en el marco del proceso ordinario; de suerte que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a la reunión y manifestación pública y pacifica (sic), los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales los accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso reparación directa y no se configura ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la sentencia de 2 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca y que hoy se cuestiona en tutela, se notificó a las partes el 11 de enero de 2022 y la demanda de tutela se presentó el 11 de mayo de 2022, es decir, dentro de un término prudencial.
Adicionalmente, se observa que los accionantes plantean de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneraron sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de reparación directa. 4.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Rosalba Bermeo Acosta y otros, estiman vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, a la reunión y manifestación pública y pacifica (sic), por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, debido a la presunta configuración de los defectos fáctico y desconocimiento del precedente judicial, al proferir el fallo de 2 de diciembre de 2021, mediante el cual confirmó la sentencia de 31 de enero de 2019, en el sentido de declarar responsable al Estado, en cabeza de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, y declarar la figura de la “concausa”, por los hechos ocurridos el 19 de noviembre de 2015, donde perdió la vida el señor Miller Bermeo Acosta.
En ese sentido, la parte actora sostuvo que la decisión del 2 de diciembre de 2022, no es correcta, toda vez que, a su juicio, la autoridad judicial demandada no debió endilgarle ningún grado de responsabilidad a la víctima, sino que esta recaía totalmente en cabeza del Estado. Los accionantes explicaron que toda persona tiene derecho a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente como desarrollo de su derecho a expresarse libremente en contra de las situaciones que afecten ilegítimamente sus intereses y que el Estado debe garantizar el ejercicio de este derecho fundamental, por lo que el hecho de asistir a una manifestación pacífica no le hace tener que soportar el daño antijuridico.
Afirmaron que el Tribunal accionado, en la sentencia de segunda Instancia de 2 de diciembre de 2021, censuró y desconoció, abiertamente, el ejercicio del derecho a la protesta social por parte del señor Miller Bermeo, al trasladarle la responsabilidad de su muerte, aplicando la figura de a concausa, porque considera que aquél “no obró en la forma en que le correspondía y que su exposición imprudente al riesgo incidió en la concreción del daño ocasionado”; sugiriendo que de haberse quedado en su casa soportando las arbitrariedades e incumplimiento de un proceso de paz por parte de la fuerza pública, no se habría generado el daño. Destacaron que el solo hecho de salir a manifestarse en contra de la erradicación forzosa de cultivos ilícitos, no significa que la víctima directa hubiese pretendido atentar contra su propia integridad, lo cual vulnera directamente la constitución pues deslegitima y desconoce su derecho individual y colectivo a reunirse y manifestarse.
Agregaron que la autoridad judicial demandada omitió valorar los informes y declaraciones rendidos en el proceso penal que daban cuenta que el momento en el que el señor Miller Bermeo resultó herido ya no se encontraba en espacio público, sino dentro de una vivienda cerca al colegio veredal, donde intentaba salvaguardar su vida, por lo que no era posible predicar la existencia de una posible concurrencia de culpas, porque no es posible pensar que un civil, desarmado y resguardado dentro de una vivienda, por el solo hecho de previamente haber ejercido su derecho legal y constitucional a la protesta social, contribuyó de manera determinante a la causación del resultado.
En lo atinente al defecto por desconocimiento del precedente judicial, la parte actora citó las sentencias del 25 de febrero de 1993 y la sentencia del 27 de noviembre de 2013, proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, porque en estas “se han ocasionado muertes y lesiones a manifestantes sin que les sea trasladado algún grado de participación por su conducta, y en consecuencia no se ha reducido el monto indemnizatorio al que hubiere lugar (sic)”.
Con el fin de examinar los motivos de inconformidad de la parte actora, la Sala revisará el análisis fáctico, normativo y jurisprudencial realizado por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la sentencia de 2 de diciembre de 2021, en el cual consideró lo siguiente: “(…) Lo probado en el proceso No se discute el daño consiste en la muerte del señor Miller Bermeo Acosta el 19 de noviembre de 2015.
Además, reposa lo siguiente: Acta de hechos victimizantes No. 004 de 28 de noviembre de 2015, suscrito por el personero municipal y el alcalde el municipio de Argelia (Cauca), en la que se relató: (…) “En el despacho de la Alcaldía Municipal de Argelia Cauca, siendo las 09:30 A.M del día 28 de noviembre de 2015 se reunieron ELIO GENTIL ADRADA SAMBONI, Alcalde Municipal y LUIS MIGUEL CORREA GÓMEZ, Personero Municipal, en el marco de la ley 1448 de 2011, con el fin de dejar documentado que los días 18, 19 y 20 de noviembre de 2015 en las Veredas El encanto, la Mina y el corregimiento El Mango, se presentaron diferentes hechos que trajeron como consecuencia una (01) persona fallecida que respondía al nombre de MILLER BERMEO ACOSTA; siete (07) civiles heridos cuyos nombres son (…), y tres (03) militares heridos cuyos nombres son (…), (82) familias desplazadas y sesenta y siete (67) viviendas afectadas.
De conformidad con lo establecido en el Consejo de Seguridad llevada a cabo el día 27 de noviembre de 2015 los hechos empezaron el día 18 de noviembre cuando se iniciaba a desarrollar un operativo tendiente a la erradicación de cultivos de hoja de coca en la Vereda El Encanto, estando allí los integrantes del Ejército Nacional resultaron heridos por la activación de un artefacto explosivo minutos después de haber encontrado un taller de fabricación de cilindros bomba, en donde incautaron 29 cilindros y 20 kilos de anfo; igualmente, queda claro que durante en desarrollo de esos hechos se presentaron disparos provenientes de grupos armados al margen de la ley, quienes disparaban desde la montaña, sin ser posible identificar si pertenecían a las FARC-EP o ELN”.
Informe corregimiento de Sinaí, Belleza y Mango, veredas Encanto y Mina 18, 19 y 20 de noviembre, rubricado por el personero municipal de Argelia (Cauca), en el que se relata: “(…) Recibí llamadas tanto de la comunidad como del Ejército en donde me pusieron en conocimiento sobre la confrontación que existía entre comunidad y Ejército a raíz de la orden de erradicación de cultivos ilícitos en la Vereda El Encanto del Corregimiento El Sinaí, inmediatamente llamé a la Defensoría del Pueblo y solicité apoyo.
El Defensor del Pueblo autorizó una comisión que se encontraba en el municipio de Balboa, una vez llegaron al municipio nos dirigimos hacía el corregimiento El Sinaí en donde se realizaría una reunión entre representante de la comunidad y del Ejército Nacional, sin embargo a la altura del cruce de Mirolindo la vía se encontraba bloqueada por árboles, por esta razón dejamos el vehículo en este sitio y continuamos caminando, luego llegamos al Corregimiento El Mango, estando allí recibimos quejas verbales de civiles que habían sido afectados por los hechos que se habían presentado en la Vereda La Mina, nos pusieron en conocimiento sobre un vehículo que al parecer había sido averiado por personal del Ejército y un civil que había recibido un impacto de proyectil en la Mano. (…) Una vez llegamos a la cabecera municipal nos dirigimos hacia el Hospital y verificamos el registro de heridos y fallecidos.
Civil fallecido: MILLER BERMEO ACOSTA. De otro lado de acuerdo al reporte presentado por el Coronel Zambrano antes mencionado, el día 19 de noviembre de 2015 durante maniobra de extracción de vehículos que terminaban su primera fase de transporte de tropas dentro de la orden de operación fragmentaria ODIN, fueron interceptados por integrantes de organización al margen de la ley, los cuales pincharon las llantas y posteriormente queman un vehículo NRP, luego llega la unidad ARPON 2 y retoma el control de la situación. Ese mismo día se ubicó y neutralizó un artefacto explosivo improvisado en la Vereda El Encanto.
Finalmente de acuerdo al reporte, el 19 de noviembre de 2015 la unidad ARPON 2 reporta combates sobre el sector el Encanto, contra organizaciones al margen de la ley, disparando desde las viviendas cercanas al sector- partes altas sector de la Belleza y La Playa, de la misma forma se involucra en la maniobra la unidad AFERU 16- Unidad ANTÍLOPE 2 orgánico BAMONN° 10.
Momento de efectuar apoyo aéreo para extracción personal herido, los terroristas del frente 60 inician disparos impidiendo aterrizaje y evacuación personal herido, al término de la maniobra retoman control de la situación sobre el sector”. Informe pericial de necropsia No. 2015010129001000326 en el que se describe: (…) Herida por proyectil de arma de fuego de alta velocidad, que impacta con orificio de entrada en región infra-clavicular derecha, perfora la aorta ascendente y se recupera núcleo de proyectil color gris, dentro de la arteria tibial posterior.
Lesiona: Aorta ascendente, con hemotórax masivo y hematoma mediastinal masivo. Sin poder determinar distancia de disparo (…)”. (…) La compañía Bélico, quienes tenían como objetivo militar el narcotráfico del Frente José María Becerra, narra que en el desarrollo de la misión se presentó contacto con la población civil, quienes presentaron una actitud hostil con las tropas, “presentándose acumulaciones en diferentes sectores, iniciando disturbios y ataques con piedras e insultos al personal de soldados”; más adelante se refiere que en el sector donde fue el desembarco de las unidades “ya que se presentan acumulacion (sic) de población civil la cual se arma con palos y piedras”, “se debe evitar la acumulación de la población civil con la utilización de granadas lacrimógenas siendo aproximadamente las 10:30 HRS se detienen los disturbios / siendo aproximadamente las 12:40 las unidades fueron hostigadas con armas las de acuerdo al sonido son AK-47 / se toma cubierta de protección ya que los disparos provenían de diferentes puntos y partes altas”.
En similar sentido, la compañía Catapulta relató que “la población civil con la que tratamos en la operación era personal campesino y armado con armas blancas y palos, machetes, resorteras, cuchillos y piedras, los cuales lanzaban agresiones verbales y de provocación a las tropas”. También se relató “siendo las 02:40 horas aprox desembarca la unidad en el sector conocido como el encanto (…) se monta seguridad sobre la parte alta del coliseo con el fin de asegurar al personal de erradicadores, debido a que se acerca al punto gran cantidad de personal civil del sector con el fin de hacer un amotinamiento, se hace llamado del personal civil para que se retire del sector haciendo caso omiso y tratando con palabras ofensivas a la tropa y el personal civil inicia con el lanzamiento de piedras, canicas y palos, motivo por el cual nos lleva a utilizar gases lacrimógenos con el fin de contrarrestar el ataque de los manifestantes. 14:30 horas se escucha ráfagas de ametralladora y disparos de armas de largo alcance esto por sus características en las detonaciones (…) se da la orden de disparar a la parte alta de la maraña donde no hay población ni manifestantes ni casas”.
(…) Respecto de la actividad que desempeñaba el señor Bermeo Acosta, adujo que “jornaleaba, igual que todos allá”, obteniendo ingresos por “unos 800, 700”. No obstante, posteriormente aduce que el testigo que se dedicaba a “raspar coca, echar pala”, al igual que el occiso. Que los hechos ocurrieron en la vereda El Encanto, que habían escuchado de un camión del Ejército que había sido incinerado pero que el lugar era distante de ahí, en la vereda La Mina, la cual quedaba aproximadamente a unos 4 o 5 kilómetros.
Señala que había aeronaves sobrevolando el sector y que desde aquellas también se estaba disparando. Que los campesinos que estaban ahí, solo tenían piedras y palos. Dice no recordar que hubiesen hostigamientos, pero que si escuchó que “estaban disparando desde el otro lado, que les habían disparado al Ejército que estaban en la carretera, eso era lo que se escuchaba”, “eso fue de la escuela, abajito de la vereda El Encanto”, que teniendo en cuenta la ubicación, pudo haber ocurrido que la herida fuese ocasionada por el grupo que hostigaba a los uniformados, que escuchó que era el ELN el que había ejecutado el hostigamiento, no las FARC, porque para la época ya se encontraban en negociaciones con el Gobierno. Por su parte, el señor Rafael Santos Vanegas Ramírez, soldado profesional, quien adujo no conocer a la víctima.
Hizo referencia a los hechos por integrar una de las compañías del Ejército Nacional, el día de los hechos, quienes tenían como misión custodiar a los erradicadores. Que fueron atacados por la comunidad con palos y piedras y que en un momento escucharon disparos y el testigo resultó herido con 3 disparos, “dos en la pierna y uno en la mano”;
“en ese momento me evacuaron a mí, incluso fue un civil fue el que me colaboró, me llevó en un carro hasta el punto alto donde podía llegar el helicóptero”. Señala que “nos disparaban de los puntos más altos de donde estábamos nosotros” y que mientras permaneció en el lugar, el Ejército no hizo uso de sus armas, que “en ese momento todos se calmaron, hasta los civiles, incluso vino un civil a que lo auxiliáramos porque tenía un disparo de pistola, por acá en esta parte (señala la cadera) que nosotros no cargábamos pistola.” Juicio de responsabilidad Del anterior recuento probatorio, quedó demostrado que el 19 de noviembre de 2015, se realizó una operación militar en el municipio de Argelia (Cauca) de acompañamiento a erradicadores manuales de coca, por parte de tropas del Ejército Nacional.
Que, los pobladores de diferentes veredas de la municipalidad, realizaron manifestaciones y protestas contra tal operativo, en las cuales participó el señor Miller Bermeo Acosta; momento en el que se presentaron hostigamientos por parte de grupos al margen de la ley; del cual, resultaron lesionados varios civiles y militares, y falleció el señor Bermeo Acosta.
De los informes de patrullaje de las tropas del Ejército Nacional, se puede extraer que los manifestantes no tenían armas de fuego, pues en la mayoría de ellos se refiere que los campesinos se encontraban con palos y piedras, o caucheras y canicas. Solo en uno se hace referencia al hecho de haber observado a un civil con un arma de fuego, pero no se identificó que fuera el occiso.
(…) Conforme a esto, contrario a lo afirmado por la a quo, no podría imputarse el daño bajo el régimen de daño especial, pues ha dicho el Consejo de Estado que la labor de erradicación manual de cultivos ilícitos, más en zonas de alto riesgo, como lo es el ampliamente conocido municipio de Argelia (Cauca), comprende una actividad de alto riesgo y que recae, con todos sus peligros, en cabeza del Estado.
Adicionalmente, en sentencia proferida el 20 de junio de 201717, por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se indicó que el juicio de imputación de responsabilidad por los daños derivados de actos violentos de terceros (ataques por grupos al margen de la ley), no podía agotarse bajo la óptica del daño especial, sino que debía analizarse bien desde el subjetivo de falla en el servicio o el objetivo del riesgo excepcional, pues el principio de solidaridad, utilizado para imputar responsabilidad por daño especial, no constituía un fundamento autónomo.
En este caso, no cabe duda que el hostigamiento que se presentó a las tropas del Ejército Nacional, tenía como propósito, torpedear el plan de erradicación de cultivos ilícitos, con independencia inclusive de quien lo llevara a cabo materialmente -militares o civiles-, por lo que resulta claro que el Estado creó un riesgo en la zona. Ahora bien, alega en la alzada la defensa de la entidad, que se presenta una causal eximente de responsabilidad dado que el actor asumió voluntariamente el riesgo de asistir a una protesta contra la actividad de erradicación de cultivos ilícitos, sabiendo que podían presentarse hostigamientos por parte de grupos al margen de la ley.
Por su parte, el extremo activo de la litis, alega que no debía aplicarse la figura de la concausa, en tanto el occiso se encontraba ejerciendo su derecho constitucional a la protesta. Con base en ello, debe señalarse que el artículo 37 de la Constitución consagra este derecho, en los siguientes términos: “Toda parte del pueblo, puede reunirse y manifestarse pública y pacíficamente.
Sólo la ley podrá establecer de manera expresa los casos en los cuales se podrá limitar el ejercicio de este derecho.” Ha señalado la Corte Constitucional que “[e]l derecho a reunirse y manifestarse pública y pacíficamente, ha sido reconocido por esta Corporación como una de las varias manifestaciones que tiene la libertad de expresión (artículo 20, CP).
Dentro de un régimen jurídico pluralista que privilegia la participación democrática y que además garantiza el ejercicio de otros derechos de rango constitucional como la libertad de locomoción (art. 24, CP) y los derechos de asociación (artículo 38, CP) y participación en los asuntos públicos (artículos 2 y 40, CP), la protesta social tiene como función democrática llamar la atención de las autoridades y de la opinión pública sobre una problemática específica y sobre las necesidades de ciertos sectores, en general minoritarios, para que sean tenidos en cuenta por las autoridades.” En reciente pronunciamiento, el Alto Tribunal, señaló que “los derechos a la reunión y a la manifestación pública y pacífica son derechos de libertad, fundamentales y autónomos y están interrelacionados con los derechos a la libertad de expresión, de asociación y participación al ser medios para ejercer los anteriores.
Inclusive, se ha determinado que el ejercicio de estos derechos es una manifestación del derecho a la libertad de expresión. Así mismo, sólo es posible su limitación mediante ley y la protección a la comunicación colectiva, estática o dinámica, de ideas, opiniones o de la protesta está supeditada a que se haga de forma pacífica, lo cual excluye las manifestaciones violentas, y a que tenga objetivos lícitos.” (Resaltado por la Sala).
(…) Descendiendo lo anterior al caso concreto, podría inferirse prima facie que en efecto, la manifestación de la cual hacía parte el señor Miller Bermeo Acosta tenía un objeto ilícito, pues se pretendía impedir el procedimiento de erradicación contra el cultivo de coca de uso ilícito, cultivo que, como se vio, está tipificado como delito tanto en la legislación nacional como en los instrumentos internacionales.
Así, no podría señalarse que por el hecho de haber participado en una manifestación contra la erradicación manual de coca, el señor Bermeo Acosta debía soportar la lesión a su integridad, que se tradujo en su fallecimiento. De esta manera, para la Sala se ve comprometida la responsabilidad del Estado bajo la óptica del riesgo excepcional, pues como se dijo en líneas anteriores, la erradicación de cultivos ilícitos comporta un riesgo creado por el Estado y, además, porque el ataque por parte de grupos al margen de la ley se produjo contra las tropas que custodiaban a quienes se disponían a ejecutar el plan de erradicación, tal como se indicó por parte de la misma entidad aquí demandada.
No obstante lo anterior, la prueba también informa que se alertó a la comunidad de posibles hechos que podían presentarse debido a su presencia en la zona. Incluso se relata que en tres ocasiones se intentó realizar acercamiento con los líderes de la protesta para disiparla, previendo tal situación, sin que ello se llevara a cabo con éxito, por lo que debió acudirse a la dispersión mediante gases lacrimógenos. Adicionalmente, se lee de los informes de patrullaje que se escuchaban disparos esporádicos; tanto así que, aproximadamente a las 8 de la mañana, ya había personal civil y militar herido, y se habían escuchado explosiones.
Pese a ello, el señor Bermeo Acosta, bajo su propio riesgo, decidió acercarse a las manifestaciones siendo aproximadamente las 11 de la mañana23; por lo tanto, la Sala advierte que no obró en la forma en que le correspondía y que su exposición imprudente al riesgo incidió en la concreción del daño ocasionado. Esto es, se avizora que la conducta de la víctima contribuyó en la causación de su propio daño al someterse al riesgo; no obstante, no podría predicarse una culpa exclusiva de la víctima pues esa conducta no fue la causa del daño, ni la raíz determinante del mismo, dado que, el solo hecho de participar en una manifestación no releva a la entidad de responder por el daño irrogado, en tanto, como se advirtió, esta manifestación estaba protegida constitucionalmente al no tener un objeto ilícito.
En ese orden, si bien es cierto que la víctima directa del daño acudió al lugar donde se encontraba la aglomeración de personas pese a los signos de alerta que se habían producido, lo cierto es que esa intervención no se erige en la causa determinante y directa del daño, máxime cuando la herida fue producida por un arma de fuego, sin que se demostrara que el occiso hubiese portado un elemento de este tipo (…)”.
Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo del Cauca, examinó las siguientes pruebas allegadas al proceso ordinario: (i) el Acta de Hechos Victimizantes No. 004 de 28 de noviembre de 2015, suscrito por el personero municipal y el alcalde el municipio de Argelia; (ii) Informe corregimiento de Sinaí, Belleza y Mango, veredas Encanto y Mina 18, 19 y 20 de noviembre, rubricado por el personero municipal de Argelia; y (iii) el Informe pericial de necropsia No. 2015010129001000326, entre otros; con las cuales logró determinar lo siguiente: El 19 de noviembre de 2015, se realizó por parte de tropas del Ejército Nacional una operación militar en el municipio de Argelia, Cauca, tendiente al acompañamiento y protección de los erradicadores manuales de coca.
Los pobladores del municipio realizaron manifestaciones y protestas contra tal operativo, en las cuales participó el señor Miller Bermeo Acosta. De los informes de patrullaje de las tropas del Ejército Nacional, se puede extraer que los manifestantes no tenían armas de fuego, pues en la mayoría de ellos se precisa que los campesinos se encontraban con palos y piedras, o caucheras y canicas.
No se estableció que la muerte del señor Bermeo Acosta hubiese sido ocasionada por miembros del Ejército Nacional, pues no existe dentro del plenario un informe de balística de la cual se pueda desprender el origen del proyectil del arma de fuego. No se demostró que la víctima directa se encontrara refugiado en una vivienda, ni ejerciendo su derecho a la protesta, sino que cuando fue impactado por arma de fuego, la protesta ya se había disipado por miembros de la fuerza pública quienes hicieron uso de gases lacrimógenos. En el Informe de patrullaje presentado por la compañía Arpón, Pelotón Arpón 1, se consignó que, mediante información de inteligencia recibida y obtenida para el 19 de noviembre de 2015, por fuente humana; se determinó que sobre el sector del Plateado y el Encanto se observa presencia de grupos al margen de la ley que pretendían reforzar los disturbios y atacar a las tropas del Ejército.
En el Informe de Patrullaje Compañía Arpón, Pelotón Arpón 2, se indica que, para el 19 de noviembre de 2015, la población civil tenia retenidos los vehículos que entraron con la tropa y que la población civil fue agresiva con los militares; así como que, entre la multitud, fue disparada una arma de fuego desde la parte alta del lugar, situación que obligó a los militares a responder “contra el fuego enemigo”.
Asimismo, se señaló que la población civil quemó el vehículo NPR, lo cual conllevó a que el personal de soldados reaccionara con granadas lacrimógenas. Bajo esa óptica, se observa que el Tribunal Administrativo demandado, estudió y valoró de manera precisa y adecuada las pruebas obrantes en el plenario, lo que le permitió concluir que la muerte del señor Miller Bermeo no se produjo en el marco de una protesta social, tal como lo alegan los accionantes y como el A quo en el fallo de primera instancia, proferido dentro de esta acción de tutela, adujo.
Por el contrario, es evidente que la autoridad judicial refirió las normas atinentes a la protesta social, de rango constitucional e internacional, y, para sustentar su argumento, efectuó un recuento jurisprudencial sobre los temas de protestas sociales pacíficas y las implicaciones del aumento de las hectáreas de cultivos ilícitos para la sociedad colombiana, lo que le permitió concluir que: “(…) no podría señalarse que por el hecho de haber participado en una manifestación contra la erradicación manual de coca, el señor Bermeo Acosta debía soportar la lesión a su integridad, que se tradujo en su fallecimiento (…)”.
No obstante, los accionantes pretenden adecuar los hechos productores del daño, en el marco de una manifestación pacífica, análisis que realizó el Consejo de Estado – Sección Cuarta en la sentencia impugnada, omitiendo que del plenario del proceso ordinario, el Tribunal Administrativo del Cauca evidenció que cuando el señor Miller Bermeo acudió al lugar de la aglomeración, dicha protesta se había disipado, pues desde el día antes se habían presentado hostigamientos a la Fuerza Pública.
De esa manera, la autoridad judicial, en el pronunciamiento de 2 de diciembre de 2021, expuso que en efecto desde tempranas horas de la mañana del 19 de noviembre de 2015, ya habían oficiales y civiles heridos, y aun así asumiendo el riesgo y omitiendo las alertas de las autoridades, el señor Miller Bermeo acudió al sitio, donde posteriormente, buscando resguardo, resultó impactado por arma de fuego de origen desconocido.
En ese sentido, la autoridad judicial accionada explicó que si bien se ve comprometida la responsabilidad del Estado bajo la óptica del riesgo excepcional, pues la erradicación de cultivos ilícitos comporta un riesgo creado por el Estado y, además, porque el ataque por parte de grupos al margen de la ley se produjo contra las tropas que custodiaban a quienes se disponían a ejecutar el plan de erradicación, lo cierto es que, del material probatorio arrimado se pudo establecer que se alertó a la comunidad de posibles hechos que podían presentarse debido a la presencia militar en la zona.
Al respecto, del acápite transcrito del fallo recurrido, se observa que se relató que en tres ocasiones se intentó realizar acercamientos con los líderes de la protesta para disiparla, previendo tal situación, sin que ello se llevara a cabo con éxito, por lo que debió acudirse a la dispersión mediante gases lacrimógenos. De esta manera, habida cuenta del análisis probatorio realizado, para la Sala es claro que no se configuró una vía de hecho por defecto fáctico, toda vez que el Tribunal accionado realizó un examen adecuado de las pruebas allegadas al proceso de reparación directa, lo que le permitió concluir que hubo una concurrencia de culpas en la producción del daño y aplicar la figura de la concausa, dado que aunque no se demostró que el señor Bermeo Acosta portara armas de fuego, si se determinó que se comportó de manera imprudente, puesto que se trasladó hacia una zona donde se llevaba a cabo un enfrentamiento bélico entre las fuerzas militares y grupos al margen de la ley, por lo que al haber conocido dicha situación, decidió asumir el riesgo que ello conllevaba.
Asimismo, en cuanto a la posible configuración de un desconocimiento del precedente judicial, es menester precisar que el A quo, en la sentencia de primera instancia, no se pronunció sobre el particular, limitándose a realizar un estudio de las normas nacionales e internacionales atinentes al derecho a la protesta y manifestaciones públicas.
No obstante, los accionantes refieren como desconocidas la sentencia del 25 de febrero de 1993 y la sentencia del 27 de noviembre de 2013, proferidas por la Sección Tercera - Subsección A del Consejo de Estado, porque se trata de decisiones “donde se han ocasionado muertes y lesiones a manifestantes sin que les sea trasladado algún grado de participación por su conducta, y en consecuencia no se ha reducido el monto indemnizatorio al que hubiere lugar”, así como la sentencia del 12 de junio de 2017, que condenó en segunda instancia a la Nación - Policía Nacional, al haberse probado que miembros del ESMAD arremetieron de forma violenta sobre un grupo de estudiantes de la Universidad del Valle que se encontraban bloqueando una vía de la ciudad, en medio de una manifestación pacífica y cuya protesta fue reprimida violentamente por la fuerza pública mediante el uso de armas letales que cobraron la vida de uno de los manifestantes.
La Sala advierte que las providencias traídas a colación como desatendidas por la autoridad judicial accionada, no son aplicables al caso concreto, toda vez que, aunque los accionantes alegan que se vulneró el derecho a la protesta pacífica, lo cierto es que la muerte del señor Miller Bermeo no se produjo como consecuencia del ejercicio de dicho derecho, como tampoco en el marco de una manifestación pública, sino que su deceso, como ya se dijo y quedó demostrado en el proceso ordinario, ocurrió cuando quiera que dicha protesta ya había sido disipada por parte de la fuerza pública.
De suerte que se trata entonces de un escenario diferente al que plantean los demandantes, el cual no fue analizado por Consejo de Estado, Sección Cuarta, en el fallo de 7 de julio de 2022, proferido dentro de esta acción de tutela. En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 2 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, no incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, ni desconocimiento del precedente judicial, pues la decisión de confirmar la providencia de primera instancia, en el proceso de reparación directa, que declaró la responsabilidad administrativa por los perjuicios que sufrieron, con ocasión de la muerte de Miller Bermeo Acosta, aplicando la figura de la concausa, estuvo soportada en un estudio razonable de las pruebas documentales allegadas al trámite judicial, así como en la normativa y la jurisprudencia aplicable al asunto.
En efecto, se observa que la autoridad judicial accionada, al examinar la situación fáctica y las pruebas aportadas al proceso administrativo, constató que el señor Miller Bermeo acudió al lugar de los hechos pese a las advertencias por parte de los miembros del ejército nacional, teniendo, además, conocimiento, de las implicaciones del conflicto que se desarrollaba, no obstante, por asumir el riesgo en aras de ejercer su derecho a la manifestación; situación que lo llevó a desarrollar un comportamiento imprudente que contribuyó con la producción final del daño, razón por la cual se le endilgó responsabilidad compartida con la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
De este modo, contrario a lo manifestado por el apoderado de los tutelantes en el escrito de tutela, se advierte que la autoridad judicial accionada tampoco desconoció el precedente jurisprudencial aplicable, pues los supuestos de hechos plasmados en las sentencias alegadas, a manera de precedentes desconocidos por la autoridad judicial demandada, no corresponden con las circunstancias fácticas de este caso.
Ahora bien, como se mencionó previamente, la Corte Constitucional sostiene que para que se configure una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, la autoridad judicial debe separarse del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia y que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos; no obstante, para el caso sub examine, los tutelantes no acreditaron tales circunstancias.
En síntesis, la Sala enfatiza que el Tribunal Administrativo del Cauca dentro de la autonomía que le asiste como juez natural del asunto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, en la medida que fundamentó su decisión en las disposiciones contenidas en la norma aplicable al caso y, adicionalmente, tomó como criterio auxiliar de interpretación, las sentencias de 19 de abril de 2019, 21 de noviembre de 2018, 20 de junio de 2017 entre otras, proferidas por el Consejo de Estado, para concluir que en el caso concreto, se configuró la figura de la concausa, por existir una concurrencia de culpas.
Es pertinente mencionar que, sobre el tema de la concausa, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido que el comportamiento de la víctima que habilita al juzgador para reducir el quántum indemnizatorio es aquel que contribuye, de manera cierta y eficaz, en la producción del hecho dañino, es decir, es el que se da cuando la conducta de la persona agraviada participa en el desenlace del resultado, habida consideración de que contribuyó realmente a la causación de su propio daño. En esa medida, la reducción del daño resarcible, con fundamento en el concurso del hecho de la víctima, responde a una razón de ser específica: la víctima contribuyó realmente a la causación de su propio daño, caso en el cual esa parte del perjuicio no deviene antijurídico y, por ende, no tiene la virtud de imputarse al patrimonio de quien se califica responsable, de conformidad con los señalado en la sentencia de 11 de julio de 2012, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P Carlos Alberto Zambrano. Bajo estas consideraciones, esta Subsección advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable y justificada la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.
Por otra parte se debe señalar que los argumentos alegados por los accionantes en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con la decisión adoptada por la autoridad judicial accionada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Así las cosas, se concluye que la sentencia de 2 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, no vulneró los derechos fundamentales invocados por los accionantes, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso, ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal que constituya una vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, que amerite la intervención del juez de tutela.
III DECISIÓN De acuerdo con lo dicho, la Sala revocará la sentencia de 7 de julio de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, que amparó los derechos fundamentales de la señora Rosalba Bermeo Acosta y otros, contra el Tribunal Administrativo del Cauca y, en su lugar, negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - REVOCAR la sentencia de 7 de julio de 2022, proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, por las razones expuestas en esta providencia y, en consecuencia, NEGAR el amparo de los derechos deprecados por los accionantes.
SEGUNDO. - Por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)